HR, 15-10-2013, nr. 11/03003

1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 22 juni 2011 het door de betrokkene uit “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 18.300,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.

2. Namens de betrokkene hebben mr. J. Goudswaard en mr. C.P. Wesselink–van Dijk, beiden advocaat te ‘s-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt in samenhang met de daarop gegeven toelichting dat, nu uit het bestreden arrest blijkt dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 van de Opiumwet gegeven verbod, het oordeel van het Hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

4. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is in de strafzaak met parketnummer 04-850273-09 bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 6 januari 2010 veroordeeld tot straf ter zake van onder meer medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd in de periode van december 2008 tot en met 3 maart 2009.

Het hof ontleent aan de inhoud van de hiervoor bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat.

Op 3 maart 2009 is in een woning op het adres [a-straat 1] te [plaats] een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen, bestaande uit in totaal 287 hennepplanten. Op dit adres waren de veroordeelde en een persoon genaamd [persoon 1] woonachtig. Veroordeelde heeft verklaard dat hij eigenaar was van de hennepkwekerij en dat hij deze heeft opgebouwd en de hennepplanten heeft verzorgd.

Het hof acht het aannemelijk dat sprake is geweest van één eerdere oogst van 287 hennepplanten. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen:

- Blijkens een huurovereenkomst d.d. 3 december 2008 heeft de veroordeelde de woning gehuurd met ingang van 5 december 2008.

- De aangetroffen hennepplanten zijn ongeveer een week voor 3 maart 2009 gepland.

- Op onderdelen van de aangetroffen kweekapparatuur in beide slaapkamers op de eerste verdieping van de woning was stof aanwezig en onderdelen waren vervuild. Er is hennepafval aangetroffen en er waren lege voedingsflessen aanwezig. De tuin van het perceel was bedekt met gebruikte aarde, afkomstig uit een hennepkwekerij.

- Op 5 januari 2009 heeft verbalisant [verbalisant 1] waargenomen dat op de daken van het woonblok waar [a-straat 1] deel van uitmaakte sneeuw lag, met uitzondering van het dak van [a-straat 1] en het is een feit van algemene bekendheid dat tijdens de kweek van hennepplanten ten behoeve van de groei gebruik wordt gemaakt van lampen die warmte uitstralen.

- Het is een feit van algemene bekendheid dat een kweekcyclus van hennep ongeveer 10 weken bedraagt.

In het licht van voorgaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang en (tijds)verband bezien, hecht het hof geen geloof aan de verklaring van de veroordeelde dat hij pas in januari 2009 de woning heeft betrokken en dat de aangetroffen hennepplanten zijn eerste kweek betrof.

Voor wat betreft de schatting van de opbrengst van de oogst hanteert het hof de normgetallen zoals neergelegd in het BOOM-rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van april 2005. In het onderhavige geval waren op een oppervlakte van 24 m2 287 hennepplanten aanwezig, hetgeen volgens het BOOM-rapport een nuttige opbrengst van 29,6 gram hennep per plant oplevert, in totaal 8495,2 gram hennep per oogst.

Het hof zal voor wat betreft de verkoopprijs van de hennep geen aansluiting zoeken bij de door de advocaat-generaal aangehaalde Nieuwsbrief van het Nationaal Netwerk Drugsexpertise van maart 2009, waaruit zou volgen dat in de regio Limburg-Zuid een kiloprijs van EUR 3.000,00 heeft te gelden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de in de Nieuwsbrief genoemde bedragen niet nader zijn onderbouwd en dat daarbij bovendien is opgemerkt dat de prijzen door de beperkte aanlevering van drugsprijzen slechts een indicatie geven van de drugsprijzen in 2008 en zeker niet absoluut zijn. Het hof zal daarentegen voor wat betreft de schatting van de verkoopprijs per gram uitgaan van het Boom-rapport, te weten van een gemiddelde verkoopprijs van EUR 2,37 per gram hennep.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de opbrengst als volgt kan worden geschat:

Aantal oogsten: 1

Aantal hennepplanten: 287

Opbrengst per plant: 29,6 gram

Verkoopprijs per gram: EUR 2,37

-------------

Totale opbrengst: EUR 20.133,62

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten, welke in directe relatie staan met het strafbare feit en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten in mindering te worden gebracht.

Het hof zal voor wat betreft de hoogte van de vaste afschrijvingskosten van de inrichting van de hennepkwekerij en de variabele kosten ten behoeve van de hennepplanten aansluiting zoeken bij de normbedragen zoals vermeld in het voornoemde BOOM-rapport. Dit betekent dat het hof voor wat betreft de vaste afschrijvingskosten uitgaat van een bedrag van EUR 200,00 per oogst (bij 287 hennepplanten) en voor wat betreft de variabele kosten van een bedrag van EUR 4,40 per plant per oogst.

Door een medewerker van Enexis B.V. is onderzoek verricht naar de meetinrichting van het perceel [a-straat 1] te [plaats]. Deze heeft onregelmatigheden aan de elektriciteitsaansluiting in de woning geconstateerd en namens Enexis B.V. aangifte gedaan ter zake van diefstal van elektriciteit door middel van braak. Enexis B.V. heeft als benadeelde partij een vordering tot schadevergoeding ingediend. Bij voormeld vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond is de veroordeelde veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan de benadeelde partij Enexis B.V. tot een bedrag van EUR 2.276,27. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht dient een aan een benadeelde partij in rechte toegekende vordering op het geschatte voordeel in mindering te worden gebracht. Het hof ziet evenwel aanleiding om niet het gehele bedrag in mindering te brengen. Blijkens door de verdediging aan het hof overgelegde stukken is de veroordeelde bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 april 2010 in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011 is het op 22 april 2011 aangenomen schuldeisersakkoord gehomologeerd. Blijkens een overzichtslijst ex artikel 121 van de Faillissementswet houdt dit akkoord onder meer in dat aan Enexis B.V. een bedrag is toegekend van EUR 216,79 en aan Essent Retail Energy B.V. een bedrag van EUR 124,39. Hoewel op grond van de door de verdediging overlegde stukken niet kan worden vastgesteld welk gedeelte van de aan Enexis B.V. en Essent Retail Energy B.V. toegekende bedragen betrekking hebben op de hiervoor genoemde in rechte toegekende vordering, zal het hof ten voordele van de veroordeelde beide bedragen geheel als zodanig aanmerken. Als gevolg van de homologatie van het akkoord bedraagt de betalingsverplichting van de veroordeelde EUR 341,18 en is de veroordeelde bevrijd voor het restant van de schuld aan Enexis B.V. Mitsdien dient op het geschatte voordeel in mindering te worden gebracht een bedrag van EUR 341,18.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de volgende kosten op de geschatte opbrengst in mindering dienen te worden gebracht:

Vaste afschrijvingskosten: EUR 200,00

Variabele kosten: EUR 1.262,80

Vordering benadeelde partij: EUR 341,18

-------------

Totale kosten: EUR 1.803,98

Op grond van het vorenstaande schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:

Opbrengst: EUR 20.133,62

Kosten: EUR 1.809,98

-------------

Totaal voordeel: EUR 18.323,64

Ten voordele van de veroordeelde rondt het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel af op een bedrag van EUR 18.300,00.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag gelijk aan het hiervoor geschatte voordeel.

Voor zover de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep heeft willen betogen dat de veroordeelde niet de draagkracht heeft om aan de Staat een bedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel overweegt het hof als volgt. Het hof is van oordeel dat, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, voorshands niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de voor de tenuitvoerlegging van betalingsverplichtingen ziende verjaringstermijn, terwijl het openbaar ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. Het hof verwerpt mitsdien het verweer.”

Deze schatting heeft het Hof ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:

1.

Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van 16 maart 2009, proces-verbaalnummer 2008006210-11, opgemaakt door [verbalisant 1] (brigadier van politie) en [verbalisant 2] (agent van politie), dossierpagina's 43 tot en met 46, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende als relaas van verbalisanten:

Het pand [a-straat 1] te [plaats] is een tussenwoning. Op 5 januari 2009 nam ik, [verbalisant 1], waar dat op de daken van het woonblok, waar [a-straat 1] deel van uitmaakte, sneeuw lag. Het viel op dat op het dak van [a-straat 1] geen sneeuw lag.

Uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Roermond bleek dat op het adres [a-straat 1] stond ingeschreven: [betrokkene].

Op dinsdag 3 maart (het hof begrijpt: 2009) gingen wij verbalisanten naar de woning gelegen [a-straat 1]. Op aanbellen en kloppen van ons werd niet gereageerd. Hierop besloten wij om het slot van de voordeur te forceren. In de woning werd een vrouw aangetroffen, welke ons middels een op haar naam staand Bulgaars legitimatiebewijs kenbaar maakte te zijn: [persoon 1].

Door ons, verbalisanten, werd op de eerste verdieping in twee slaapkamers, een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Deze slaapkamers werden door ons, verbalisanten, aangeduid als ruimte III en IV.

Aangetroffen situatie ruimte III: Wij zagen dat er na telling 96 hennepplanten stonden.

Aangetroffen situatie ruimte IV: Wij zagen dat er na telling 191 hennepplanten stonden.

2.

Een ambtsedig proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 30 maart 2009, proces-verbaalnummer 2008006210, opgemaakt door [verbalisant 2], dossierpagina's 49 tot en met 61, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende:

Naar aanleiding van een door mij verbalisant [verbalisant 2] ingesteld onderzoek op 3 maart 2009 in perceel [a-straat 1] te [plaats] bleek dat op deze datum een in werking zijnde hennepkwekerij in genoemd pand aanwezig was.

De oppervlakte van de kwekerij was ongeveer 24 m2. De aangetroffen kwekerij had een productiecapaciteit van 287 planten.

In het onderhavige geval wordt uitgegaan van een aantal landelijke normgetallen zoals neergelegd in het BOOM-rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van april 2005. Deze uitgangspunten luiden als volgt.

- de 287 hennepplanten hebben een gemiddelde opbrengst van 29,6 gram per plant;

- als verkoopprijs wordt een bedrag van 2.370 euro per kilo aangehouden;

- bij een hennepkwekerij met minimaal 200 planten en maximaal 299 planten bedragen de afschrijvingskosten in verband met de productie 200 euro;

- voor de directe variabele kosten wordt per hennepplant een bedrag van 4,40 euro aangehouden.

Mij, verbalisant [verbalisant 2], is het navolgende gebleken:

- er lag dik stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen;

- er was hennepafval op de grond aanwezig;

- er waren lege voedingsflessen aanwezig;

- de tuin van perceel [a-straat 1] te [plaats] was bedekt met gebruikte aarde, afkomstig uit een hennepkwekerij.

3.

Het geschrift, te weten een Fotoboek meerdere kweken, dossierpagina 94, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende:

Ook de koolstoffilter was sterk vervuild. Op de foto is de ketting verschoven, zodat aangetoond kan worden dat het koolstoffilter hier vanaf het begin van de kweekperiode gehangen heeft.

4.

Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van 4 maart 2009, proces-verbaalnummer 2008006210-8, opgemaakt door [verbalisant 1] (brigadier van politie), dossierpagina's 65 tot en met 71, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van de veroordeelde op vragen van de verbalisant:

V: Waar sta je ingeschreven?

A: Ik sta ingeschreven op [a-straat 1] in [plaats].

V: Wie wonen daar nog meer?

A: Bij mij woont alleen [persoon 1].

V: In de woning [a-straat 1] in [plaats] is een hennepkwekerij aangetroffen. Wie is de eigenaar van de hennepkwekerij?

A: Ja, die is van mij.

V: In welke ruimtes waren de hennepkwekerijen?

A: Op de eerste verdieping waren 2 voormalige slaapkamers ingericht en gebruikt voor de teelt van hennep.

V: Wie heeft de hennepkwekerij opgebouwd?

A: Ik heb die hennepkwekerij gebouwd.

V: Hoe was de staat van de materialen zoals filters, lampen, bloempotten en dergelijke toen die werden opgehangen?

A: Het was nieuw materiaal.

V: Heb jij die hennepplanten verzorgd?

A: Ik.

5.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 8 juni 2011, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van de veroordeelde:

De aangetroffen hennepplantjes stonden ongeveer een week in de woning.

6.

Een schriftelijke huurovereenkomst van 3 december 2008, dossierpagina's 10 tot en met 13, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende:

Ondergetekenden [betrokkene], hierna te noemen: 'verhuurder' en [persoon 2], hierna te noemen: 'verhuurder', zijn het volgende overeengekomen:

Verhuurder verhuurt hierbij aan huurder, die hierbij van verhuurder huurt: [a-straat 1] [plaats], woning.

Dit huurcontract is aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande op 5 december 2008.

7.

Een afschrift van een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende:

In het faillissement van:

[betrokkene],

[b-straat 1]

[...] [plaats].

De rechtbank homologeert het op 22 april aangenomen akkoord.

8.

Een afschrift van een overzichtslijst ex artikel 121 van de Faillissementswet, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende:

Aan Enexis B.V. is een bedrag toegekend van EUR 216,79 en aan Essent Retail Energy B.V. een bedrag van EUR 124,39.”

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.1.De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Daarbij verdient opmerking dat dit niet inhoudt dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.2.

Uit het bestreden arrest blijkt dat het Hof heeft geoordeeld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 18.300,00 in zijn geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak bewezen is verklaard volgt dat de betrokkene het bewezenverklaarde feit niet alleen heeft gepleegd.3.Als ik het goed zie, geldt deze rechtspraak ook wanneer – zoals in het onderhavige geval - de verdediging op het punt van de (pondspondsgewijze) toerekening van het voordeel aan de betrokkene en diens mededader geen verweer heeft gevoerd.4.

Het middel is terecht voorgesteld.

Het tweede middel klaagt dat art. 6 EVRM is geschonden doordat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden.

De betrokkene heeft op 4 juli 2011 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 12 maart 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat betekent dat sprake is van een overschrijding van de inzendtermijn (van acht maanden) met acht dagen. Het middel klaagt daarover terecht. Voorts zal de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het beroep in cassatie uitspraak doen. De redelijke termijn is dus ook in zoverre overschreden. Het Hof waarnaar de zaak wordt teruggewezen of verwezen, zal bij de (eventuele) oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel met deze overschrijdingen van de redelijke termijn rekening kunnen houden.5.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG