XIII.12 Hoofdstuk XII: de cessie in het internationaal privaatrecht

1275. Inleiding. Het laatste hoofdstuk is gewijd aan de cessie in het internationaal privaatrecht. In de hedendaagse financiële praktijk komt het geregeld voor dat een cessie of verpanding van vorderingen plaatsvindt in een internationaal verband. In geval van een internationale cessie rijst de vraag door welk recht de verschillende rechtsverhoudingen en rechtsvragen waartoe de cessie aanleiding geeft, worden beheerst. Met betrekking tot tal van onderwerpen dient het daarop toepasselijke recht te worden vastgesteld. In hoofdstuk XII worden de ter zake geldende conflictenregels besproken. Aan de orde komen onder meer: de overdraagbaarheid van vorderingen, cessie van toekomstige vorderingen, de obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, de goederenrechtelijke aspecten van cessie, de rechtsverhouding tot de schuldenaar (o.a. verrekening), de overgang van nevenrechten en de inpassing in het Nederlandse recht van een buitenlandse zekerheidscessie of een buitenlands zekerheidsrecht op vorderingen.

Het antwoord op een groot aantal van de genoemde vragen kan worden gevonden aan de hand van art. 14 Rome I en art. 10:135 BW, waarbij zij opgemerkt dat de verbintenisrechtelijke aspecten van cessie overwegend geregeld worden in art. 14 Rome I en de goederenrechtelijke aspecten in art. 10:135 BW.

1276. Overdraagbaarheid van bestaande vorderingen. De vraag of een vordering overdraagbaar is, moet worden beantwoord aan de hand van het recht dat de vordering beheerst, het zogeheten “vorderingsstatuut” (art. 14 lid 2 Rome I, art. 10:135 lid 1 BW). In de regel is dit het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waaruit de vordering voortvloeit. Indien de rechtsverhouding een overeenkomst is met een internationaal karakter, dan dient het daarop toepasselijke recht te worden vastgesteld aan de hand van de artikelen 3 en 4 Rome I. De rechtsgeldigheid van een tussen de schuldeiser en de schuldenaar overeengekomen beding van niet-overdraagbaarheid en de vraag of het beding relatieve dan wel absolute werking toekomt, wordt eveneens beheerst door het recht dat op de vordering (of preciezer: het beding) van toepassing is.

1277. Cessie bij voorbaat van toekomstige vorderingen. Ook wat betreft de vatbaarheid van een toekomstige vordering voor cessie bij voorbaat, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze aan de hand van het vorderingsstatuut moet worden beoordeeld. De uitspraak is in de literatuur terecht bekritiseerd. Het betreft een goederenrechtelijk aspect van cessie dat door het daarop toepasselijke recht dient te worden beheerst (het cessiestatuut). Zij heeft niets van doen met de vraag wat de aard of inhoud van een vordering is, welke vraag vanzelfsprekend door het vorderingsstatuut wordt bestreken.

Beperkingen die voortvloeien uit de overdrachtsvoorschriften van het vorderingsstatuut (bv. bepaaldheidsvereiste, grondslagvereiste) zijn niet van belang voor de vraag of een toekomstige vordering vatbaar is voor cessie. Het vorderingsstatuut bepaalt immers niet het op de overdracht toepasselijke recht, zodat de overdrachtsformaliteiten van het vorderingsstatuut niet relevant zijn. Het gaat om de vraag of toekomstige vorderingen geabstraheerd van de overdrachtsvoorschriften van het vorderingsstatuut vatbaar zijn voor cessie bij voorbaat. Naar Nederlands recht is dat het geval, zie art. 3:97 BW.

De vraag of er sprake is van een bestaande dan wel een toekomstige vordering – en dus van een cessie bij voorbaat – dient aan de hand van het vorderingsstatuut te worden beantwoord. De vraag daarentegen of een cessie bij voorbaat standhoudt in het faillissement van de cedent, wordt in beginsel door het toepasselijke faillissementsrecht beheerst (de ‘lex concursus’).

1278. Verbintenisrechtelijke aspecten van cessie. De verbintenisrechtelijke verhouding tussen cedent en cessionaris wordt beheerst door het zogeheten “cessiestatuut” (art. 14 lid 1 Rome I). Dit is het recht dat van toepassing is op de overeenkomst waarin de cedent zich tegenover de cessionaris tot cessie heeft verbonden. De cessie-overeenkomst wordt beheerst door het door partijen gekozen recht (art. 3 Rome I) of, bij gebreke van een rechtskeuze, door het objectief daarop toepasselijke recht, vast te stellen aan de hand van art. 4 Rome I. Indien een rechtskeuze achterwege is gebleven, zal de cessie-overeenkomst in veel gevallen worden beheerst door het recht van het land waar de partij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft (art. 4 lid 2 Rome I). In geval van een vorderingenkoop gaat het dan om het recht van het land van vestiging van de verkoper/cedent. Het op de cessie-overeenkomst toepasselijke recht bepaalt onder meer de uitleg, de nakoming en de gevolgen van een tekortkoming (zie art. 12 Rome I).

1279. Goederenrechtelijke aspecten van cessie. De goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie of verpanding worden geregeld door art. 10:135 lid 2 BW en deels door art. 14 lid 1 Rome I. Volgens art. 14 lid 1 Rome I worden “de betrekkingen tussen cedent en cessionaris” beheerst door het recht dat ingevolge de verordening op de “tussen hen bestaande overeenkomst” van toepassing is, het cessiestatuut derhalve. Uit de preambule van de verordening (nr. 38) blijkt dat met de term “betrekkingen” wordt beoogd aan te geven, dat art. 14 lid 1 Rome I niet alleen ziet op de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de cedent en de cessionaris, maar ook op de goederenrechtelijke aspecten van een cessie in de verhouding tussen de cedent en de cessionaris in de rechtsordes waarin deze aspecten los van het verbintenissenrecht worden behandeld. De goederenrechtelijke werking, dan wel tegenwerpelijkheid van de cessie aan derden valt (vooralsnog) buiten het toepassingsbereik van art. 14 Rome I en is onderworpen aan de verwijzingsregels van het commune ipr van de lidstaten. Naar Nederlands ipr wordt de goederenrechtelijke werking van de cessie eveneens beheerst door het cessiestatuut (art. 10:135 lid 2 BW).

De onderwerping van de goederenrechtelijke aspecten van cessie aan het cessiestatuut geeft cedent en cessionaris de mogelijkheid het op de cessie toepasselijke recht te kiezen (art. 3 Rome I). Het betreft een indirecte rechtskeuze: de goederenrechtelijke aspecten dienen volgens art. 10:135 lid 2 BW accessoir te worden aangeknoopt bij het recht dat de overeenkomst tot cessie beheerst. In deze studie wordt echter verdedigd dat het ook mogelijk is om voor de overeenkomst van cessie een afzonderlijke rechtskeuze uit te brengen.

Goederenrechtelijke aspecten die aan het cessie- of verpandingsstatuut zijn onderworpen, zijn onder meer: de geldigheidsvereisten voor een geldige cessie of verpanding, de vraag of een zekerheidscessie mogelijk is, de vraag wie gerechtigd is de uit de vordering voortvloeiende bevoegdheden uit te oefenen, de vraag welke (beperkte) rechten op de vordering kunnen rusten en welke de aard en inhoud van deze rechten is en, in geval van een meervoudige cessie, de vraag aan welke cessie prioriteit toekomt (vgl. art. 10:135 lid 2 BW).

1280. Het internationaliteitsvereiste. Een conflictenrechtelijke rechtskeuze is enkel mogelijk indien er sprake is van een internationale cessie. Dat is niet alleen het geval indien cedent en cessionaris in verschillende landen gevestigd zijn, maar ook als enkel de schuldenaar in een ander land gevestigd is of als de te cederen vordering door buitenlands recht wordt beheerst. Van een internationale cessie is voorts sprake in het geval de cessie-overeenkomst kan worden aangemerkt als een zogeheten “internationale markt”-contract. Daarbij gaat het, kort gezegd, om overeenkomsten tussen partijen die deelnemen aan een internationale markt en welke overeenkomsten ook hun functie vervullen in die internationale markt.

Betoogd wordt dat cessies of verpandingen van vorderingen in het kader van financiële transacties die gewoonlijk worden aangegaan in een internationale markt, als “internationale markt”-contracten kunnen worden aangemerkt. Een goed voorbeeld daarvan is securitisation. Vaak geeft het SPV effecten uit in de internationale kapitaalmarkt en bestaat ook de mogelijkheid dat de effecten in de internationale kapitaalmarkt worden verhandeld. De transactiedocumentatie zal bovendien worden aangegaan op voorwaarden die in de internationale markt gebruikelijk zijn (zonder dat sprake is van standaarddocumentatie). Mede gezien het feit dat het SPV economisch gezien hoofdzakelijk functioneert als een doorgeefluik voor de op de gecedeerde vorderingen ontvangen betalingen aan de houders van de door het SPV uitgegeven effecten, is het goed verdedigbaar dat de cessie van de vorderingen aan het SPV functioneel bezien als een internationale cessie kan worden beschouwd, ook als het SPV in hetzelfde land is gevestigd als de originator (de cedent).

1281. De rechtsverhouding tussen de cessionaris en de schuldenaar: bevrijdende betaling, verweermiddelen en verrekening. De overdracht van de vordering komt erga omnes tot stand zodra aan de geldigheidsvereisten van het cessiestatuut is voldaan. De schuldenaar kan de geldigheid van de cessie niet betwisten met een beroep op het vorderingsstatuut. De betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar, de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en de vraag of de schuldenaar door betaling is bevrijd, worden daarentegen beheerst door het op de vordering toepasselijke recht (art. 14 lid 2 Rome I en art. 10:135 lid 3 BW). Het op de verbintenis toepasselijke recht is het recht waarop de schuldenaar mag afgaan en waaraan hij zijn bescherming kan ontlenen. Het vorderingsstatuut bepaalt voorts de vraag of, en zo ja, in welke vorm de cessie aan de schuldenaar dient te worden medegedeeld om te bewerkstelligen dat de schuldenaar nog enkel bevrijdend kan betalen aan de cessionaris en de vraag welke verweren de schuldenaar na de cessie tegenover de cessionaris kan voeren.

De vraag welk recht bepaalt of, en in welke mate, de schuldenaar na de cessie zijn schuld aan de cessionaris nog kan verrekenen met een tegenvordering op de cedent, wordt beheerst door het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht. Hetzelfde geldt voor de vraag aan welke vereisten het beroep op verrekening overigens moet voldoen (vgl. de artikelen 14 lid 2 en 17 Rome I en 10:135 lid 3 BW). De mate van verrekenbaarheid van elke in de verrekening betrokken vordering moet daarentegen worden beoordeeld aan de hand van het recht dat op de respectieve vorderingen van toepassing is.

1282. De overgang van nevenrechten. Het Nederlandse ipr is niet eenduidig ten aanzien van de vraag welk recht bepaalt of in geval van cessie de aan het vorderingsrecht verbonden nevenrechten, zoals zekerheidsrechten, van rechtswege overgaan op de cessionaris. In de (gepubliceerde) jurisprudentie is de vraag slechts een enkele keer aan de orde geweest. In de doctrine zijn door de jaren heen vier verschillende opvattingen verdedigd. Ook art. 10:135 BW bevat geen expliciete regeling van de overgang van nevenrechten.

Twee deelvragen moeten worden onderscheiden. De eerste vraag is of het (beweerdelijke) nevenrecht voor overgang vatbaar is. Deze vraag dient, naar algemeen wordt aangenomen, te worden aangeknoopt bij het recht dat het nevenrecht beheerst. De tweede vraag is welk recht van toepassing is op de (wijze van) overgang van het nevenrecht. In deze studie wordt betoogd dat dit een goederenrechtelijke kwestie is die is onderworpen aan het goederenrechtelijke regime van het nevenrecht. In een aantal gevallen bepaalt het recht dat het nevenrecht beheerst ook het goederenrechtelijke regime van het nevenrecht, zodat beide deelvragen aan de hand van hetzelfde statuut moeten worden beoordeeld. Zo wordt, indien het nevenrecht een recht op een zaak is – zoals zekerheidseigendom, pand en hypotheek – het goederenrechtelijke regime beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak waarop het recht rust zich bevindt (de ‘lex rei sitae’; zie art. 10:127 lid 4 (f) BW). In geval van een pandrecht op vorderingen op naam gaat het om het verpandingsstatuut (zie art. 10:135 lid 2 (d) BW). Voor het geval het nevenrecht zelf een vordering op naam betreft (borgtocht, rente, boetes), wordt in deze studie verdedigd dat het goederenrechtelijke regime wordt bepaald door het recht dat de cessieovereenkomst beheerst (het cessiestatuut) en niet door het op het nevenrecht toepasselijke recht (het vorderingsstatuut). Dit sluit aan bij hetgeen in art. 10:135 lid 2 BW wordt bepaald aangaande de goederenrechtelijke aspecten van de cessie van de hoofdvordering.

Het recht dat het goederenrechtelijke regime van het nevenrecht beheerst, bepaalt (i) of er sprake is van een nevenrecht dat automatisch, samen met de hoofdvordering op de cessionaris overgaat en (ii) onderwelke voorwaarden dat geschiedt (van rechtswege tegelijk met de overgang van de hoofdvordering of eerst na de vervulling van bepaalde formaliteiten, zoals registratie).