XIII.9 Hoofdstuk IX: cessie van toekomstige vorderingen

1256. Inleiding. Het negende hoofdstuk behandelt de cessie van toekomstige vorderingen. Mede aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt getracht een antwoord te vinden op de vraag wat bestaande en toekomstige vorderingen precies van elkaar onderscheidt. Deze vraag is van groot belang voor de financiële praktijk. Een cessie of een verpanding van een toekomstige vordering kan immers in geval van faillissement van de cedent/pandgever de boedel niet worden tegengeworpen, voor zover de vordering eerst tijdens het faillissement door de cedent/pandgever wordt verkregen (art. 35 lid 2 Fw). Na een bespreking van de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt een nieuw criterium ontwikkeld aan de hand waarvan bestaande en toekomstige vorderingen eenvoudiger dan thans het geval is van elkaar kunnen worden onderscheiden.

1257. De jurisprudentie van de Hoge Raad. De jurisprudentie van de Hoge Raad biedt geen duidelijke criteria voor het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen. Wel heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een vordering niet geacht kan worden te bestaan op de enkele grond dat de vordering haar onmiddellijke grondslag vindt in een bestaande rechtsverhouding. Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een toekomstige vordering moet worden onderscheiden van een terstond bij het sluiten van een overeenkomst reeds haar bestaan aanvangende vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling of tot terstond vaststaande periodieke betalingen. De Hoge Raad geeft echter niet aan waarin het onderscheid precies is gelegen. Uit het arrest WUH/Emmerig q.q. volgt dat het wezenskenmerk van een toekomstige vordering is dat haar ontstaan afhankelijk is van “toekomstige onzekere omstandigheden”. De Hoge Raad maakt evenwel onderscheid tussen toekomstige onzekere omstandigheden die als ontstaansvereisten voor een vordering moeten worden aangemerkt en toekomstige onzekere omstandigheden die kunnen worden aangemerkt als (opschortende) voorwaarden van een bestaande vordering. Ook dit onderscheid is niet helder. De Hoge Raad geeft immers niet aan wanneer een toekomstige onzekere omstandigheid moet worden aangemerkt als een ‘voorwaarde’ dan wel als een ‘ontstaansvereiste’.

1258. De wezenskenmerken van een bestaande vordering. Duidelijk is dat een vordering nog niet kan bestaan, zolang niet is voldaan aan de wezenskenmerken van een verbintenis. Deze wezenskenmerken zijn: (i) de ontstaansbron van de vordering is aanwezig, (ii) de verbintenis heeft een schuldenaar en een schuldeiser, (iii) het voorwerp van de verbintenis is voldoende bepaalbaar, (iv) het voorwerp van de verbintenis is geoorloofd en (v) de schuldenaar bindt zich werkelijk jegens zijn schuldeiser (afwezigheid van een potestatieve voorwaarde).

Het bestaan van een vordering kan in de regel worden aangenomen, indien aan de genoemde essentialia van een verbintenis is voldaan en bovendien vaststaat dat de schuldenaar nu of in de toekomst een prestatie moet verrichten. Daarentegen is het kenmerkende van een toekomstige vordering dat onzeker is of de schuldenaar werkelijk verplicht zal zijn een prestatie te verrichten. Of er sprake is van een bestaande of toekomstige vordering is dus alleen dan onduidelijk, indien weliswaar is voldaan aan de hiervoor genoemde eisen die verband houden met het wezen van een verbintenis, maar de opeisbaarheid van de vordering nog afhankelijk is van een of meer toekomstige onzekere omstandigheden. Hier wordt een schemergebied betreden.

1259. Een nieuw uitgangspunt. In deze studie wordt gepleit voor een nieuw uitgangspunt: het bestaan van een verbintenis, en dus van een vordering, kan worden aangenomen, indien aan de essentialia van een verbintenis is voldaan. Dit is slechts anders indien dit volgt uit de partijbedoeling, de aard van de overeenkomst of de wet. Dit betekent in de regel dat de vordering ontstaat tegelijk met het opkomen van haar ontstaansbron. Veelal zullen de overige hiervoor genoemde wezenskenmerken van de verbintenis op dat moment ook aanwezig zijn. Indien aan de wezenskenmerken van een verbintenis is voldaan, maar de opeisbaarheid van de vordering afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, is er sprake van een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde. In beginsel kan elke toekomstige, onzekere gebeurtenis een ‘voorwaarde’ zijn in de zin van art. 6:21 BW. Alleen indien de toekomstige, onzekere gebeurtenis betrekking heeft op een van de hiervoor genoemde wezenskenmerken van een verbintenis, kan het plaatsvinden van de gebeurtenis niet worden aangemerkt als een ‘voorwaarde’, maar is er sprake van een ‘ontstaansvereiste’. Het genoemde uitgangspunt geldt zowel voor vorderingen uit rechtshandeling, als voor vorderingen uit de wet en publiekrechtelijke rechtsverhoudingen.

1260. De verbindende kracht van de overeenkomst. Het uitgangspunt dat het bestaan van een vordering kan worden aangenomen, indien de essentialia van een verbintenis aanwezig zijn, wordt in geval van verbintenissen uit obligatoire overeenkomst ondersteund door het beginsel van de “verbindende kracht van de overeenkomst”. Een verbintenisscheppende overeenkomst is naar zijn aard gericht op het doen ontstaan van verbintenissen. Door het sluiten van een obligatoire overeenkomst verbindt de schuldenaar zich tot een bepaalde prestatie. De verbindende kracht van de overeenkomst brengt met zich dat de schuldenaar niet meer de vrijheid heeft om zich eenzijdig aan zijn verplichting te onttrekken. Dit rechtvaardigt om deze verplichting als een bestaande verbintenis te beschouwen vanaf het moment van totstandkoming van de overeenkomst. Dit geldt ook indien de verbintenis of de overeenkomst afhankelijk is gesteld van een tijdsbepaling of van het plaatsvinden van een of meer toekomstige onzekere gebeurtenissen (voorwaarden). Vaststaat immers dat als de tijdsbepaling is verstreken of de voorwaarden zijn vervuld, de schuldenaar gehouden is te presteren. Het ligt dan ook in de rede om reeds voor het verstrijken van de tijdsbepaling of het in vervulling gaan van de voorwaarde het bestaan van een verbintenis aan te nemen. De mate van onzekerheid van het in vervulling gaan van de voorwaarde doet aan de verbindende kracht van de overeenkomst niet af. Hetzelfde geldt indien de voorwaarde is gelegen in het verrichten van de voor de vordering bedongen tegenprestatie of een ander ‘intern’ element afkomstig van de schuldenaar of de schuldeiser.

1261. Pleidooi voor wijziging van art. 35 lid 2 Fw. Zoals vermeld, kan een cessie of een verpanding van een toekomstige vordering in geval van faillissement van de cedent/pandgever de boedel niet worden tegengeworpen, voor zover de vordering eerst tijdens het faillissement door de cedent/pandgever wordt verkregen (art. 35 lid 2 Fw). Voor de (internationale) financiële praktijk is dit stelsel, wat betreft vorderingen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, buitengewoon ongelukkig te noemen, mede gelet op de onzekerheid die naar Nederlands recht bestaat over het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen. Op basis van de huidige jurisprudentie kan in veel gevallen immers geen duidelijk antwoord worden gegeven op de vraag of een cessie of een verpanding van vorderingen ook in faillissement standhoudt. Naar huidig recht is vanwege het arrest WUH/Emmerig q.q. in het bijzonder de (her)- financiering van vorderingen uit duurovereenkomsten die de tegenprestatie betreffen voor nog te verrichten prestaties, zoals huur en operational leasing, problematisch.

In deze studie wordt gepleit voor een wijziging van art. 35 lid 2 Fw. Voorgesteld wordt om naast de uitzondering voor nog te velde staande vruchten of beplantingen in de bepaling nog een tweede uitzondering op te nemen voor de levering van tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten die niet aan toonder of order luiden, mits deze rechten bij aanvang van de dag van de faillietverklaring rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Het criterium is gelijk aan dat van de artikelen 3:94 lid 3 en 239 lid 1 BW, zodat de mogelijkheden om toekomstige vorderingen bij voorbaat stil te cederen of te verpanden en om dit met werking in faillissement te doen, gelijk zijn gesteld.

De voorgestelde wetswijziging leidt tot een grotere rechtszekerheid waarmee enerzijds de belangen van kredietnemers en hun financiers worden gediend, terwijl anderzijds de belangen van de faillissementsschuldeisers zijn gewaarborgd doordat een buitensporige uitholling van het verhaalsaansprakelijke vermogen van de failliet wordt voorkomen door de eis dat de vordering moet worden verkregen uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Bovendien zou de voorgestelde wijziging het Nederlandse recht beter doen aansluiten bij buitenlandse rechtsstelsels en internationale regelingen. Mocht het vanwege rechtspolitieke redenen (waaronder het belang van een goed beheer van de boedel) wenselijk worden bevonden, dat in het faillissement van de cedent/pandgever de opbrengsten van vorderingen die de tegenprestatie betreffen voor ten laste van de boedel komende prestaties, in de boedel vloeien, dan zouden deze motieven kunnen worden gehonoreerd door dit expliciet in de Faillissementswet te bepalen.

1262. Betekenis en reikwijdte van het grondslagvereiste. Tot slot wordt in hoofdstuk IX uitvoerig ingegaan op de betekenis en reikwijdte van het zogeheten grondslagvereiste: het vereiste dat de vordering rechtstreeks moet worden verkregen uit een ten tijde van de cessie bij voorbaat reeds bestaande rechtsverhouding (zie art. 3:94 lid 3 en 239 lid 1 BW). Het grondslagvereiste kent drie aspecten: (i) ten tijde van de cessie moet er een rechtsverhouding bestaan, (ii) de vordering moet uit deze rechtsverhouding worden verkregen en (iii) de verkrijging moet een ‘rechtstreekse’ zijn. De betekenis en reikwijdte van deze aspecten worden uitvoerig besproken.

1263. Pleidooi voor afschaffing van het grondslagvereiste. Het hoofdstuk wordt besloten met een pleidooi voor afschaffing van het grondslagvereiste bij stille cessie en verpanding. Betoogd wordt dat het verschil in functie tussen enerzijds beslag en anderzijds cessie en verpanding rechtvaardigt dat cessie en verpanding van toekomstige vorderingen in ruimere mate mogelijk behoort te zijn dan beslag. Een soepel verlopend kredietverkeer verlangt dat toekomstige goederen eenvoudig en op ruime schaal bij voorbaat kunnen worden geleverd en verpand. Met betrekking tot roerendezaken is dat ook het geval. Toekomstige roerende zaken kunnen onbeperkt bij voorbaat worden geleverd of verpand, mits zij voldoende bepaalbaar zijn. Deze mogelijkheid zou ook moeten bestaan voor de financiering van ondernemingen waarvan het vermogen grotendeels bestaat uit vorderingen op afnemers van goederen en diensten. Er is geen reden om de verpanding of cessie van toekomstige vorderingen in deze anders te behandelen dan de verpanding of levering van toekomstige roerende zaken. Daarbij komt dat de bescherming die concurrente schuldeisers de facto aan het grondslagvereiste kunnen ontlenen, mede gelet op de invulling die de Hoge Raad in zijn jurisprudentie aan het bepaaldheidsvereiste heeft gegeven, uiterst gering is. Het grondslagvereiste biedt slechts een schijnbescherming. Schrapping van het grondslagvereiste zou de mogelijkheid van cessie en verpanding van toekomstige vorderingen bovendien meer in de pas laten lopen met buitenlandse rechtsstelsels en internationale regelingen.