XIII.5 Hoofdstuk V: openbare en stille cessie

1220. Twee wijzen van levering. Het vijfde hoofdstuk is gewijd aan de leveringsvoorschriften voor een geldige overdracht van vorderingen op naam (art. 3:94 BW). Vorderingen op naam kunnen op twee manieren worden geleverd: door openbare en door stille cessie. Een openbare cessie vereist een akte en een vormvrije mededeling aan de schuldenaar (lid 1). Een stille cessie geschiedt door middel van een authentieke akte of een onderhandse geregistreerde akte zonder dat mededeling hoeft te worden gedaan aan de schuldenaar (lid 3). In dit hoofdstuk worden de voorschriften voor en rechtsgevolgen van beide wijzen van levering uitvoerig besproken. Eerst wordt echter ingegaan op de wetsgeschiedenis van het mededelingsvereiste bij cessie en op de functies die het mededelingsvereiste in het cessierecht zou kunnen vervullen.

Na de bespreking van de verschillende functies die de mededeling van cessie zou kunnen vervullen en de beoordeling daarvan, wordt diepgaand ingegaan op de twee leveringsvormen: de openbare en de stille cessie. Allereerst wordt stilgestaan bij de belangrijkste verschillen tussen beide leveringsvormen en de motieven van de wetgever om de figuur van de stille cessie te modelleren naar de regeling van de stille verpanding en om de figuur van de openbare cessie te handhaven naast de stille cessie. Betoogd wordt dat met de keuzes van de wetgever kan worden ingestemd.

1221. De openbare cessie (art. 3:94 lid 1 BW); algemeen. Daarna volgt een bespreking van de openbare cessie. Een openbare cessie vereist een akte en een mededeling aan de schuldenaar (art. 3:94 lid 1 BW). Ingegaan wordt op de inhoud en vorm van de mededeling, het moment van werking van de mededeling, de vraag door wie en aan wie mededeling kan worden gedaan en op de rechtspositie van de schuldenaar na de ontvangst van een mededeling van cessie. Het aktevereiste wordt in een afzonderlijke paragraaf behandeld.

1222. Inhoud van de mededeling. Anders dan de tekst van art. 3:94 lid 1 BW lijkt te veronderstellen, hoeft de mededeling geen betrekking te hebben op het bestaan of de inhoud van de akte. Het volstaat dat mededeling wordt gedaan van de levering als zodanig. Deze mededeling kan aan de akte voorafgaan. Aan de inhoud van de mededeling van cessie hoeven geen strenge eisen te worden gesteld. Voldoende, maar ook vereist, is dat de mededeling op een werkelijke overdracht is gericht. De mededeling van cessie dient in dit opzicht ondubbelzinnig te zijn. Een mededeling dat de vordering in de toekomst mogelijk wordt overgedragen, is geen mededeling van cessie. Voor de vraag of een verklaring kan worden aangemerkt als een mededeling van cessie in de zin van art. 3:94 lid 1 BW is uiteindelijk beslissend of de schuldenaar de verklaring in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs als een mededeling van cessie heeft moeten opvatten (vgl. art. 3:35 BW).

Hoewel dit meestal wel gebeurt, is het niet nodig dat de mededeling de identiteit van de cessionaris vermeldt. Vermelding van de identiteit van de cedent is daarentegen wel vereist. De publiciteitsfunctie die de mededeling ten opzichte van derden vervult, verlangt dat duidelijk is op wiens vermogen de cessie betrekking heeft. Daarnaast is het in het belang van de schuldenaar om te weten wie de cedent is in verband met eventueel te voeren verweren.

De mededeling hoeft niet de precieze modaliteiten van de overdracht te vermelden. De mededeling kan zodoende bij de schuldenaar de schijn opwekken van een onvoorwaardelijke overdracht die terstond plaatsvindt, terwijl cedent en cessionaris in werkelijkheid vooralsnog geen of slechts een voorwaardelijke overdracht beogen. De schuldenaar mag in beginsel echter afgaan op de juistheid van de mededeling. Een betaling overeenkomstig de mededeling is bevrijdend. Indien de schuldenaar op redelijke grond twijfelt aan wie hij moet betalen, kan hij de betaling opschorten (art. 6:37 BW). Voorts komt hem een beroep toe op het documentatierecht van art. 3:94 lid 4 BW. De belangen van de schuldenaar zijn zodoende voldoende gewaarborgd.

1223. Mate van bepaaldheid van de mededeling. Anders dan in de literatuur wel is betoogd, brengt het mededelingsvereiste bij openbare cessie niet met zich dat de schuldenaar enkel een cessie zou kunnen worden medegedeeld van een vordering die voortvloeit uit een ten tijde van de mededeling al bestaande rechtsverhouding. De mededeling kan ook betrekking hebben op een cessie bij voorbaat van een absoluut toekomstige vordering.

In deze studie wordt voorts verdedigd dat voor de geldigheid van de cessie niet vereist is dat de mededeling de schuldenaar duidelijk maakt welke vordering precies wordt overgedragen. Goederenrechtelijk hoeft de te cederen vordering voor de schuldenaar niet bepaalbaar te zijn. De mededeling is niet onderworpen aan een streng bepaaldheidsvereiste. Waar het op aankomt, is dat objectief kan worden vastgesteld, eventueel aan de hand van buiten de mededeling gelegen feiten en omstandigheden, dat de door de schuldenaar ontvangen mededeling van cessie betrekking heeft op de vordering die cedent en cessionaris blijkens de cessie-akte hebben willen overdragen. De mededeling moet aansluiten bij de akte, dat wil zeggen dat zij op dezelfde vordering betrekking heeft als de akte. Praktisch bezien zal het vanuit dit oogpunt veelal noodzakelijk zijn de vordering in de mededeling voldoende te specificeren zodat het vereiste verband kan worden gelegd. Het feit dat de mededeling niet de juiste vordering vermeldt, hoeft op zichzelf echter niet aan een geldige cessie in de weg te staan. De belangen van de schuldenaar worden met de hier beschreven invulling van het mededelingsvereiste niet geschaad. Zolang het de schuldenaar niet duidelijk is welke vordering is gecedeerd, kan hij betaling opschorten en onder omstandigheden bevrijdend betalen aan de cedent.

De in deze studie verdedigde opvatting lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met het arrest Eemswater Beheer/Curatoren Capcan Beheer (NJ 1996, 652). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot een verpanding van een vordering onder het voor 1992 geldende recht, dat voor de totstandkoming van een geldig pandrecht niet alleen van belang is hoe de overeenkomst tussen pandgever en pandhouder wat betreft het object van de verpanding moet worden uitgelegd, maar ook hoe de schuldenaar die overeenkomst redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Hieruit zou ook voor het huidige recht kunnen worden opgemaakt dat de mededeling de vordering voldoende dient te specificeren en dat de specificatie aansluit bij de cessie-akte. De Hoge Raad motiveert zijn oordeel niet. In deze studie wordt betoogd dat er goede gronden zijn om aan te nemen dat het arrest enkel van belang is voor de verpanding van vorderingen onder het voor 1992 geldende recht en niet voor de cessie en verpanding naar geldend recht. Voorts wordt betoogd dat het ook niet wenselijk is de geldigheid van een openbare cessie afhankelijk te stellen van de vraag hoe de schuldenaar de mededeling wat betreft het object van de cessie redelijkerwijs heeft mogen opvatten. Dit zou tot te veel rechtsonzekerheid over de geldigheid van een cessie kunnen leiden.

1224. De stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW); algemeen. Na de bespreking van de openbare cessie volgt een uitvoerige analyse van de figuur van de stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW). Een stille cessie geschiedt door middel van een authentieke of onderhandse geregistreerde akte zonder dat mededeling aan de schuldenaar behoeft te worden gedaan. Een stille cessie is mogelijk als de vordering ten tijde van de levering bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Zolang de cessie de schuldenaar niet is medegedeeld, kan de levering de schuldenaar niet worden tegengeworpen (art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW). Het is vooral deze laatste regel die uitvoerig wordt besproken. Het grondslagvereiste voor de cessie van toekomstige vorderingen komt in hoofdstuk IX aan bod.

1225. De levering kan de schuldenaar voor de mededeling niet worden tegengeworpen: bescherming van de schuldenaar (art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW). De regel dat de cessie de schuldenaar voor de mededeling niet kan worden tegengeworpen, heeft enkel verbintenisrechtelijke betekenis. Er is geen sprake van een goederenrechtelijke relativering van de levering ten opzichte van de schuldenaar. Reeds voor de mededeling heeft de stille cessie volledige goederenrechtelijke werking, zowel ten opzichte van derden als ten opzichte van de schuldenaar. Wel brengt art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW met zich dat de schuldenaar de cedent voor de mededeling van cessie ter zake van bepaalde vragen van verbintenissenrecht nog steeds als zijn schuldeiser mag, en soms zelfs moet, beschouwen. De bepaling strekt zodoende hoofdzakelijk ter bescherming van de belangen van de schuldenaar. De precieze reikwijdte van de bepaling is echter niet duidelijk.

1226. Voor de mededeling is de cedent exclusief inningsbevoegd. Volgens de toelichting dient art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW zo te worden begrepen dat de cedent voor de mededeling van de cessie aan de schuldenaar exclusief bevoegd is de vordering ten behoeve van de cessionaris te innen. Een betaling aan de cessionaris voor de mededeling van cessie bevrijdt de schuldenaar in beginsel niet ten opzichte van de cedent. De regel wijkt af van wat geldt in geval van andere wijzen van overgang van vorderingen en is in de literatuur bekritiseerd. In deze studie wordt de kritiek van de hand gewezen en wordt betoogd dat er goede argumenten zijn om de inningsbevoegdheid voor de mededeling aan de cedent te doen toekomen. De regel is ook goed inpasbaar in het systeem van afd. 6.1.6 BW inzake bevrijdende betaling en regres.

Volgens de toelichting zou de inningsbevoegdheid van de cedent van rechtswege eindigen als gevolg van de faillietverklaring van de cedent. Deze opvatting dient vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag en ook op inhoudelijke gronden te worden verworpen. Ook in faillissement blijft de inningsbevoegdheid van de cedent voortbestaan. De inningsbevoegdheid van de cedent eindigt pas doordat de cessie aan de schuldenaar wordt medegedeeld. Wel geldt dat de curator zich voor de mededeling van inning van de vordering dient te onthouden, aangezien de failliete cedent in zijn rechtsverhouding tot de cessionaris in de regel niet meer tot inning bevoegd is. Gaat de curator toch over tot actieve inning, dan levert dat tegenover de cessionaris een onrechtmatige daad op.

1227. De aanspraken van de cessionaris op het geïnde. Gelden die door de cedent ten behoeve van de cessionaris zijn geïnd, moeten aan de cessionaris worden afgedragen. In het faillissement van de cedent behoren deze gelden voor zover ze nog niet aan de cessionaris zijn afgedragen tot de failliete boedel. De door de cedent ontvangen betalingen vormen in beginsel niet een afgescheiden vermogen en evenmin is aan de vordering van de cessionaris voorrang verbonden. De gevolgen van het achterwege laten van de mededeling van cessie zijn aldus voor rekening van de cessionaris. Hoewel dit gelet op het ProCall-arrest niet zeker is, wordt in deze studie op grond van een analogie met verpanding betoogd dat het de cedent is toegestaan de geïnde gelden op een kwaliteitsrekening aan te houden. In dat geval blijven de op de kwaliteitsrekening aangehouden gelden buiten een eventueel faillissement van de cedent. Met betrekking tot tijdens het faillissement door de curator geïnde gelden kan worden betoogd dat deze met voorbijgaan van de aanspraken van de overige boedelschuldeisers aan de cessionaris moeten worden uitgekeerd. De inningsbevoegdheid die de cedent voor de mededeling van cessie toekomt, strekt ten gunste van de cessionaris. Ook de curator kan de inningsbevoegdheid niet ten gunste van de boedel uitoefenen, maar alleen ten gunste van de cessionaris. Bovendien is het verdedigbaar dat de regel van het Ontvanger/Hamm-arrest kan worden toegepast op onrechtmatig en actief door de curator geïnde vorderingen. Tot slot wordt gepleit voor een wetsaanvulling die inhoudt dat de curator in het faillissement van de cedent gehouden is om ter zake van de gecedeerde vorderingen geïnde gelden onmiddellijk en met voorbijgaan van de aanspraken van boedelschuldeisers aan de cessionaris af te dragen.

1228. Inningsbevoegdheid en meervoudige en opeenvolgende cessie. Ook wordt nog ingegaan op de betekenis van art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW voor meervoudige en opeenvolgende cessies. Daarbij komt onder meer de vraag aan de orde of in geval van een opvolgende cessie de tweede cessionaris door mededeling van zijn cessie te doen, kan bewerkstelligen dat hij inningsbevoegd wordt, ook als de eerste cessionaris/tweede cedent op dat moment geen inningsbevoegdheid heeft, omdat de eerste cessie nog niet aan de schuldenaar is medegedeeld. Hoewel men op grond van de ‘nemo plus’-gedachte zou kunnen menen dat dit niet mogelijk is, moet de vraag bevestigend worden beantwoord. Uit art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW volgt dat de tweede cessie na mededeling aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen. De verbintenisrechtelijke relativering van de tweede cessie ten opzichte van de schuldenaar wordt daarmee opgeheven, ongeacht of ook de eerste cessie bevoegdelijk is medegedeeld. De inningsbevoegdheid van de eerste cedent is niet een van de eerste cessionaris afgeleide bevoegdheid, maar een bevoegdheid die de cedent op grond van de wet toekomt (art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW). Deze inningsbevoegdheid eindigt zodra de eerste cessie of een daarop volgende cessie aan de schuldenaar wordt medegedeeld.

1229. Verrekening en verweermiddelen. Art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW is niet alleen van belang voor vraagstukken omtrent bevrijdende betaling, maar ook voor het recht van de schuldenaar op verrekening en het inroepen van verweermiddelen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de schuldenaar tot het moment van de ontvangst van de mededeling van cessie een tegenvordering op de cedent overeenkomstig art. 6:127 e.v. BW kan verrekenen met zijn schuld. De beperkingen van art. 6:130 lid 1 BW gelden eerst na mededeling van de cessie. In faillissement van de cedent kan de schuldenaar voor de ontvangst van de mededeling van cessie een tegenvordering op de cedent verrekenen binnen de grenzen van art. 53 Fw. Na de mededeling van cessie kan de schuldenaar verrekenen overeenkomstig de artikelen 6:127 jo 130 lid 1 BW. Art. 53 Fw mist nu toepassing, aangezien de verrekening plaatsvindt in de verhouding tot de cessionaris. Wel geldt dat de schuldenaar een eenmaal op grond van art. 53 Fw verkregen verrekeningsbevoegdheid niet meer uit handen kan worden geslagen doordat hem mededeling van cessie wordt gedaan.

Ook voor het inroepen van verweermiddelen volgt uit art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW dat het moment van de mededeling beslissend is en niet het moment waarop de vordering als gevolg van de stille cessie op de cessionaris overgaat. Voor de mededeling mag de schuldenaar de cedent nog als zijn schuldeiser beschouwen. Dit betekent dat de schuldenaar de hem ten tijde van de mededeling ter beschikking staande verweermiddelen aan de cessionaris kan tegenwerpen, alsmede de verweermiddelen die hij nadien verkrijgt uit een op het moment van de mededeling reeds bestaande rechtsverhouding.

1230. Afstand en wijziging van de vordering; schuldoverneming. Een laatste vraag die in verband met art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW wordt besproken, is of de schuldenaar na de stille cessie, maar voor de mededeling daarvan, met de cedent nog bepaalde rechtshandelingen met betrekking tot zijn schuld kan verrichten die hij kan tegenwerpen aan de cessionaris. Denk aan een wijziging of afstand (om baat) van de vordering of een schuldoverneming. Het uitgangspunt is dat de cessionaris niet gebonden is aan een met de cedent overeengekomen wijziging of afstand van de vordering of aan een schuldoverneming waaraan de cedent voor de mededeling zijn instemming heeft verleend. Uit art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW volgt niet qanders. Een ander oordeel zou niet stroken met het feit dat de cessionaris ook niet gebonden is aan goederenrechtelijke beschikkingshandelingen die de cedent voor de mededeling met de schuldenaar heeft verricht. Wel geldt dat een schuldenaar die te goeder trouw is bescherming verdient. Deze bescherming kan worden gebaseerd op een analoge toepassing van art. 6:34 lid 1 BW. Het is verdedigbaar dat in dit verband art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW deze betekenis heeft dat de schuldenaar wordt vermoed te goeder trouw te zijn zolang de cessie hem niet is medegedeeld.

1231. Het akte- en registratievereiste. Tot slot wordt in hoofdstuk V nog aandacht besteed aan het akte- en registratievereiste. Zowel een openbare als een stille cessie dient te geschieden krachtens een akte (zie art. 3:94 BW). De akte dient tot bewijs van de cessie. Het stelt de cessionaris in staat zich ten opzichte van de cedent en derden als rechthebbende van de vordering te legitimeren. Hoewel het vereiste in de praktijk niet op bezwaren stuit, wordt betoogd dat het aktevereiste bij cessie kan worden gemist. Een cessie (en verpanding) zou bij vormvrije overeenkomst tot stand moeten kunnen komen. Daarmee zou aangesloten worden bij de leveringsvoorschriften voor roerende zaken waarvoor het aktevereiste evenmin wordt gesteld.

Voor een stille cessie bij onderhandse akte is voorts vereist dat de akte wordt geregistreerd bij de belastingdienst (art. 3:94 lid 3 BW). Het registratievereiste dient de rechtszekerheid en beoogt fraude tegen te gaan. Ook met betrekking tot het registratievereiste wordt betoogd dat dit vereiste kan worden gemist en uit de wet dient te worden verwijderd. Voor het registratievereiste bestaan onvoldoende goede gronden. Het leidt voor de rechtspraktijk tot een onnodige administratieve belasting.