XIII.11 Hoofdstuk XI: de overgang van bank- en kredietzekerheden

1269. Inleiding. In dit hoofdstuk wordt uitvoerig ingegaan op de problematiek van de overgang van bank- en kredietzekerheden. Zeker in geval van securitisation van hypotheekvorderingen en de uitgifte van covered bonds is het, mede in verband met de aan de transactie toe te kennen rating, van essentieel belang dat de cessionaris (het SPV) aanspraak kan maken op het aan de vordering verbonden hypotheekrecht. Lange tijd is in de doctrine de overheersende opvatting geweest dat een bank- of krediethypotheek in geval van cessie niet op de cessionaris overgaat, tenzij anders in de hypotheekakte is bepaald, dan wel de bancaire relatie tussen de cedent en de schuldenaar/hypotheekgever tot een einde is gekomen. In de meer recente literatuur wordt deze opvatting bestreden. In het hoofdstuk wordt uitvoerig ingegaan op beide opvattingen en beoordeeld welke de juiste is.

1270. Ook bank- en kredietzekerheden gaan in geval van cessie (gedeeltelijk) over. Betoogd wordt dat ook voor bank- en kredietzekerheden het uitgangspunt geldt dat zij in geval van cessie (gedeeltelijk) op de cessionaris overgaan. De opvatting dat bij een bank- of krediethypotheek het afhankelijke karakter geheel of gedeeltelijk zou zijn losgelaten, moet worden verworpen. Een bank- of krediethypotheek is in gelijke mate als een vaste hypotheek accessoir aan de vorderingen tot zekerheid waarvan het is gevestigd, ongeacht of het hypotheekrecht strekt tot zekerheid van alleen bestaande of ook toekomstige vorderingen en ongeacht of de bank- of kredietrelatie is geëindigd of nog voortduurt. Een bank- of krediethypotheek kan voorts als een nevenrecht worden aangemerkt. De wet maakt geen onderscheid tussen de verschillende hypotheekvormen. Verondersteld mag worden dat de regel dat een pand- of hypotheekrecht in geval van cessie mee overgaat (zie art. 3:82 en 6:142 BW), geldt voor alle hypotheekvormen, waaronder bank- en krediethypotheken.

De vraag tot zekerheid van welke vorderingen een bank- of krediethypotheek strekt, moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de hypotheekakte. De clausule dat het hypotheekrecht strekt tot zekerheid van al hetgeen de hypotheekhouder “uit welken hoofde ook” te vorderen heeft (bankhypotheek) of van al hetgeen verschuldigd is of wordt ter zake van een bepaald krediet (krediethypotheek), wijst duidelijk op een partijbedoeling het hypotheekrecht te vestigen tot zekerheid van elke vordering die uit de bank- of kredietrelatie voortvloeit. De bewoordingen van een bank- of krediethypotheekclausule wijzen er over het algemeen niet op dat het hypotheekrecht is gevestigd voor de restantvordering bij beëindiging van de relatie. Het Nederlandse recht kent niet de hypotheek die accessoir is aan de tussen hypotheekgever en hypotheeknemer bestaande rechtsverhouding. Een hypotheekrecht is altijd accessoir aan een of meer vorderingen.

Evenmin wijzen de bewoordingen van een doorsnee bank- of krediethypotheekclausule erop dat het hypotheekrecht een persoonlijk recht van de oorspronkelijke hypotheekhouder is. Ook het feit dat het hypotheekrecht mede strekt tot zekerheid van (niet geïndividualiseerde) toekomstige vorderingen, maakt het hypotheekrecht nog niet naar zijn aard tot een persoonlijk recht. De opvatting dat een bank- of krediethypotheek in geval van cessie gedeeltelijk op de cessionaris overgaat, sluit aan bij het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Onderdrecht/FGH. De Hoge Raad stelt in dit arrest als hoofdregel voorop dat het hypotheekrecht de gesecureerde vorderingen volgt. Dit is volgens de Hoge Raad slechts anders, indien dit uit de omschrijving in de hypotheekakte van de gesecureerde vorderingen kan worden afgeleid.

1271. Splitsing of gemeenschap? Vervolgens is bezien wat de gevolgen van de gedeeltelijke overgang van de zekerheid zijn. Aan de orde komt de vraag of het hypotheekrecht zich splitst in twee hypotheekrechten gelijk in rang of dat er een gemeenschappelijk hypotheekrecht ontstaat. In deze studie wordt betoogd dat het hypotheekrecht zich als gevolg van de cessie splitst in twee zelfstandige hypotheekrechten gelijk in rang, tenzij cedent en cessionaris zijn overeengekomen dat het hypotheekrecht in gemeenschap zal worden gehouden. Hypotheekrechten maken als accessoire rechten in beginsel dezelfde wijzigingen mee die de door haar gedekte vorderingen ondergaan. De aard van een pand- of hypotheekrecht staat niet in de weg aan een deling van de uit het pand- of hypotheekrecht voortvloeiende bevoegdheden. In geval van cessie van (een deel van) een door een hypotheekrecht gesecureerde vordering, is het mogelijk het hypotheekrecht te verdelen in naast elkaar bestaande, gelijksoortige verhaalsrechten. Ook het beginsel van ondeelbaarheid verhindert een deling van het verhaalsrecht niet. Evenmin is sprake van strijd met de regel dat elke wijze van rechtsverkrijging een wettelijke grondslag behoeft (art. 3:80 lid 3 BW). Het hypotheekrecht van de cessionaris vindt zijn ontstaansbron in de vestiging van het oorspronkelijke, ongedeelde hypotheekrecht op naam van de cedent. Het ontstaan van dit hypotheekrecht blijkt uit de registers. De cessionaris verkrijgt zijn uit het hypotheekrecht van de cedent afgeleide hypotheekrecht als gevolg van de cessie (art. 3:82 en 6:142 BW).

1272. Enige aspecten van een gemeenschappelijk hypotheekrecht. Met betrekking tot het geval dat er tussen de cedent en de cessionaris een gemeenschap ontstaat, worden enige aspecten van een gemeenschappelijk zekerheidsrecht nader belicht. Op de gemeenschap van een pand- of hypotheekrecht zijn de bepalingen van titel 3.7 BW van toepassing. Besproken wordt welke betekenis een aantal bepalingen van titel 3.7 BW heeft voor de gemeenschap van een bank- of krediethypotheek die als gevolg van cessie is ontstaan. Aan de orde komen: de omvang van de aandelen in het gemeenschappelijk hypotheekrecht, het beheer en de beschikking over het gemeenschappelijk hypotheekrecht, de beschikking over een aandeel, de meldingsplicht van art. 3:176 BW en de mogelijkheid van verdeling van een gemeenschappelijk hypotheekrecht.

1273. Verdeling van de executieopbrengst. Vervolgens wordt de voor de praktijk belangrijke vraag behandeld op welke wijze derdenwerking kan worden toegekend aan contractuele afspraken over de verdeling van de executieopbrengst na een eventuele uitwinning van het verhypothekeerde goed. In geval van een bank- of krediethypotheek zal de waarde van de zekerheid die de cessionaris kan ontlenen aan zijn ‘deel’ van het hypotheekrecht, aanmerkelijk kunnen verminderen, indien de cedent na de cessie nieuwe kredieten aan de schuldenaar verstrekt die ook door het hypotheekrecht zijn verzekerd. De cessionaris zal zich hiertegen willen wapenen door met de cedent afspraken te maken over de verdeling van de executieopbrengst. Voor de rechtspositie van de cessionaris is het van groot belang dat ook rechtsopvolgers (andere cessionarissen, beperkt gerechtigden) en schuldeisers van de cedent, alsmede de curator in een mogelijk faillissement van de cedent, gebonden zijn aan de verdeelafspraken.

In het geval het hypotheekrecht als gevolg van de cessie wordt opgesplitst in twee zelfstandige hypotheekrechten gelijk in rang (hetgeen zoals hiervoor vermeld naar mijn mening de hoofdregel is), kunnen cedent en cessionaris een rangwisseling overeenkomstig art. 3:262 BW overeenkomen. Bij deze rangwisseling wordt aan het hypotheekrecht van de cessionaris een hogere rang toegekend dan aan het hypotheekrecht van de cedent.

Indien er tussen de cedent en de cessionaris een gemeenschap van het hypotheekrecht ontstaat, zijn er verschillende benaderingen denkbaar van de vraag of aan de afspraken tussen de deelgenoten omtrent de verdeling van de executieopbrengst derdenwerking toekomt. In een eerste benadering kan aan verdeelafspraken derdenwerking worden toegekend doordat de deelgenoten overeenkomen dat een verdeelafspraak de omvang van ieders aandeel in het gemeenschappelijk hypotheekrecht en de executieopbrengst nader bepaalt. Art. 3:166 lid 2 BW staat het immers toe dat de deelgenoten afwijken van de regel dat de aandelen in de gemeenschap gelijk zijn. Voorts kan worden betoogd dat het aanvaarden van derdenwerking van verdeelafspraken past in het stelsel van de wet, zoals dat blijkt uit de artikelen 3:166 lid 2, 168, 169, 170, 171 en 172 BW. Een andere benadering, tot slot, gaat ervan uit dat de executieopbrengst niet in gemeenschap wordt gehouden, maar dat elke deelgenoot een eigen aanspraak heeft jegens de notaris in wiens handen de executieopbrengst zich bevindt voor zover zijn vordering op de opbrengst is verhaald. Het is goed verdedigbaar dat in een beheersregeling met derdenwerking een verhaalsrangorde kan worden overeengekomen.

Aangezien de praktijk rekening houdt met het risico dat de hiervoor genoemde benaderingen niet het gewenste effect hebben of onjuist zijn, wordt wel gewerkt met een vangnetconstructie gebaseerd op een verpanding aan de cessionaris van alle door de hypotheek gesecureerde vorderingen of een gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht. Deze constructies worden besproken.

1274. Constructies teneinde de overgang van het hypotheekrecht zeker te stellen: gedeeltelijke opzegging en borgtocht. Het tweede deel van het hoofdstuk behandelt een aantal constructies waarmee in de financiële praktijk in het verleden is getracht de onzekerheid over de vraag of bank- en kredietzekerheden in geval van cessie wel volgen, te ondervangen. Daarbij komen in het bijzonder de constructie met een gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht en de constructie met een borgstelling door de cedent ter sprake. Overigens zij opgemerkt dat thans bij de vormgeving van securitisation- en covered bond transacties geen gebruik meer wordt gemaakt van deze constructies, omdat er mede door de kentering in de opvattingen in de doctrine op wordt vertrouwd dat ook bij cessie voor de beëindiging van de bank- of kredietrelatie de hypotheek gedeeltelijk overgaat.

Door gedeeltelijke opzegging kan een bank- of krediethypotheek worden omgezet in een vaste hypotheek die nog enkel strekt tot zekerheid van de te cederen vordering (zie art. 3:81 lid 2 (d) BW). De gedeeltelijke opzegging houdt in dat de cedent/hypotheekhouder het hypotheekrecht gedeeltelijk door opzegging beëindigt voor zover het andere vorderingen secureert dan de vordering die aan de cessionaris wordt overgedragen. Na de gedeeltelijke opzegging zullen in de toekomst door de cedent te verkrijgen vorderingen niet meer door het hypotheekrecht worden gesecureerd. Materieel is de bank- of krediethypotheek daardoor een vaste hypotheek geworden. Cessie doet het gehele hypotheekrecht op de cessionaris overgaan. De gedeeltelijke opzegging dient wel voor de cessie plaats te vinden door middel van een vormvrije tot de schuldenaar/hypotheekgever gerichte verklaring. Om deze reden is de figuur minder geschikt om te worden toegepast in geval van een stille cessie. Hoewel de toepassing van de figuur van de gedeeltelijke opzegging, zoals hier voorzien, een aantal vragen oproept, kan worden aangenomen dat zij rechtsgeldig is.

Een alternatief is dat de cedent zich ten opzichte van de cessionaris borg stelt voor de nakoming van de gecedeerde vordering. Mocht aangenomen moeten worden dat de hypotheek niet gedeeltelijk op de cessionaris is overgegaan, dan kan de cessionaris in geval van verzuim van de schuldenaar de cedent onder de borgtocht aanspreken en kan de cedent zijn regresvordering en de vordering verkregen uit subrogatie krachtens het hypotheekrecht verhalen. De hypotheek blijft op deze wijze indirect ook strekken tot zekerheid van de gecedeerde vordering. De borgtochtconstructie is noch naar haar inhoud noch naar haar strekking in strijd met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht. Een belangrijk nadeel is wel dat de cessionaris afhankelijk is van de medewerking van de cedent en in geval van faillissement van diens curator.

Tot slot wordt nog kort aandacht geschonken aan enige andere alternatieven, de contractsoverneming en de sub-participatie.