HR, 07-03-2023, nr. 21/03745

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 17 januari 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

3. Voordat ik de middelen bespreek, ga ik kort in op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, dat is ingesteld op 2 september 2021. In de schriftelijke volmacht aan de griffier van het hof Den Haag bij de cassatieakte wordt aangevoerd dat de verdachte pas op 1 september 2021 op de hoogte is geraakt van het arrest van het hof Den Haag en dat de verdachte niet op de hoogte was van de terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2021.

4. Uit de stukken van het geding volgt dat de dagvaarding in hoger beroep niet in persoon is betekend. De verdachte is niet verschenen op de terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2021. Ik heb uit de stukken niet kunnen afleiden dat zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van deze terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. Bij de stukken bevindt zich evenmin een betekening van de verstekmededeling. Voorts blijkt niet van een omstandigheid waaruit voortvloeit dat de verdachte op een andere wijze eerder dan op 1 september 2021 van de uitspraak van het hof op de hoogte is geraakt. Gelet op art. 432 Sv brengt een en ander mee dat het cassatieberoep ontvankelijk is.

5. Het eerste middel houdt in dat het hof met zijn (impliciete) oordeel dat de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2021 op de juiste wijze aan de verdachte is betekend, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof op onbegrijpelijke gronden heeft nagelaten nader onderzoek te doen naar de reden van afwezigheid van de verdachte.

6. Bij de op voet van art. 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich:

(i) een dagvaarding van de verdachte in hoger beroep, gedateerd op 19 juli 2021 en met als adres [a-straat 1], [postcode] [plaats], om te verschijnen op de strafrolzitting van 12 augustus 2021, met daarop de aantekening: “Als afschrift verzonden op 3/8/’21”;

(ii) een akte van uitreiking aan het adres [a-straat 1], [postcode] [plaats], waarbij onder “Bezorger, u kunt de brief niet uitreiken” het vakje “1e poging uitreiking” is aangekruist en als datum “28-7” en als tijd “1340” is genoteerd;

(iii) een door een medewerker van het openbaar ministerie ondertekende akte van uitreiking met als adres [a-straat 1], [postcode] [plaats], waaruit volgt dat de verdachte bij de GBA op dit adres stond ingeschreven op de dag van de eerste aanbieding en vijf dagen daarna en dat de dagvaarding voor de rolzitting van 12 augustus 2021 op 3 augustus 2021 om 11.30 uur is uitgereikt aan een medewerker van het openbaar ministerie en dat voorts op 3 augustus 2021 een afschrift van die dagvaarding naar voormeld adres is verzonden;

(iv) een brief van de Interdepartementale post- en koeriersdienst (I.P.K.D.), gericht aan de officier van justitie, inhoudende dat bijgaande gerechtelijke brieven [waarmee kennelijk (mede) wordt gedoeld op de dagvaarding van de verdachte voor de zitting in hoger beroep, gedateerd op 19 juli 2021, D.P.] door de I.P.K.D. op 21 juli 2021 ter betekening zijn ontvangen, het gezien de datum van de zitting enkel mogelijk was drie bezorgpogingen te ondernemen, de uitreiking niet is gelukt en geen afhaalbericht is achtergelaten omdat de termijn te kort was;

(v) een Informatiestaat SKDB-persoon d.d. 3 augustus 2021, inhoudende dat de verdachte vanaf 1 januari 2019 in de basisregistratie personen (hierna: BRP) staat ingeschreven op het adres [a-straat 1], [postcode] te [plaats];

(vi) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2021 dat, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende inhoudt:

“De verdachte, gedagvaard als:

[verdachte],

Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

BRP-adres: [a-straat 1] te [postcode] [plaats],

is niet ter terechtzitting verschenen.

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.”

De betekening van de dagvaarding aan de verdachte

7. De steller van het middel betoogt kort gezegd dat de gevolgde werkwijze met betrekking tot de betekening van de dagvaarding in hoger beroep enkele (fatale) gebreken vertoont. Het hof had gelet hierop de dagvaarding op grond van art. 278 Sv nietig moeten verklaren. Het impliciete oordeel van het hof dat de dagvaarding op de juiste wijze is betekend, geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de steller van het middel.

8. In de toelichting op het middel worden de volgende vier gebreken aangevoerd:

(i) op de onder 6 (ii) weergegeven akte van uitreiking is niet aangekruist dat de brief niet kon worden uitgereikt en om welke reden, waardoor het hof niet kon oordelen dat geen uitreiking heeft kunnen geschieden in de zin van art. 36e lid 2, aanhef en onder b, Sv en niet overgegaan had mogen worden tot uitreiking aan het openbaar ministerie;

(ii) de onder 6 (ii) weergegeven akte voldoet niet aan de vereisten van art. 36h lid 3 Sv, aangezien hierop niet is vermeld op welke datum en plaats de akte is opgemaakt en de akte evenmin de naam en handtekening bevat van de persoon die deze heeft opgemaakt;

(iii) de inhoud van de onder 6 (ii) weergegeven akte is in tegenspraak met het onder 6 (iv) vermelde schrijven van de I.P.K.D., aangezien uit deze brief blijkt dat drie bezorgpogingen zijn ondernomen, terwijl de akte slechts melding maakt van één bezorgpoging;

(iv) er is geen afhaalbericht achtergelaten op het BRP-adres van de verdachte.

9. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:

art. 36e Sv:

“1. De uitreiking van de gerechtelijke mededeling, bedoeld in artikel 36b, tweede lid, geschiedt:

a. aan hem wie in Nederland in verband met de strafzaak waarop de uit te reiken gerechtelijke mededeling betrekking heeft rechtens zijn vrijheid is ontnomen en aan hem wie in Nederland in andere bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaalde gevallen rechtens zijn vrijheid is ontnomen: in persoon;

b. aan alle anderen: in persoon of indien betekening in persoon niet is voorgeschreven en de mededeling in Nederland wordt aangeboden:

1° aan het adres waar de geadresseerde als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, dan wel,

[…]

2. Indien in het geval bedoeld in het eerste lid, onderdeel b,

a. de geadresseerde niet wordt aangetroffen, geschiedt de uitreiking aan degene die zich op dat adres bevindt en die zich bereid verklaart het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen;

b. geen uitreiking heeft kunnen geschieden, wordt de gerechtelijke mededeling uitgereikt aan de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Indien vervolgens blijkt dat de geadresseerde op de dag van aanbieding en ten minste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisregistratie personen was ingeschreven op het in de mededeling vermelde adres, wordt alsdan een afschrift van de gerechtelijke mededeling onverwijld toegezonden aan dat adres, alsmede aan het adres in Nederland dat de verdachte heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden. In de in dit onderdeel bedoelde gevallen wordt een akte van uitreiking als bedoeld in artikel 36h opgemaakt. Op de akte wordt aantekening gedaan van deze uitreiking en, indien daarvan sprake is, van deze toezending.

[…]”

art. 36h Sv:

“1. Van iedere uitreiking als bedoeld in artikel 36b, tweede lid, wordt een akte opgemaakt, waarin zijn vermeld:

[…]

e. de plaats van uitreiking;

f. de dag en het uur van uitreiking;

[…]

3. De akte wordt door hen die met de uitreiking zijn belast, ieder voor zover het zijn bevindingen en handelingen betreft, van die bevindingen en handelingen naar waarheid opgemaakt en ondertekend. […]

[…]”

art. 36n lid 1 Sv:

“De rechter kan, indien de uitreiking niet is geschied overeenkomstig het bepaalde in deze afdeling, de betekening nietig verklaren.”

art. 278 lid 1 Sv:

“De rechtbank onderzoekt de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding aan de niet verschenen verdachte. Indien blijkt dat deze niet op geldige wijze is uitgereikt, spreekt zij de nietigheid van de dagvaarding uit.”

art. 415 lid 1 Sv:

“Behoudens de volgende artikelen van deze titel, zijn de artikelen 268 tot en met 314, […] op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing […].”

10. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de dagvaarding op geldige wijze is betekend. De eerste vraag die het middel opwerpt is of het hof heeft kunnen oordelen dat geen uitreiking aan het BRP-adres heeft kunnen geschieden op de wijze als bedoeld in art. 36e lid 1, aanhef en onder b, Sv en dat om die reden kon worden uitgereikt aan het openbaar ministerie als bedoeld in art. 36e lid 2, aanhef en onder b, Sv.

11. Uit de inhoud van de onder 6 (ii) vermelde akte kan worden afgeleid dat op 28 juli 2021 een eerste poging is gedaan om de dagvaarding op het adres [a-straat 1], [postcode] [plaats] uit te reiken, maar dat dit niet is gelukt. Uit de in de brief van de I.P.K.D. vermelde omstandigheid dat drie bezorgpogingen zijn ondernomen, kan naar mijn mening worden afgeleid dat de dagvaarding op 28 juli 2021 op het adres [a-straat 1], [postcode] [plaats] niet kon worden uitgereikt omdat niemand aanwezig of bereid was om de gerechtelijke brief aan te nemen, nu alleen die situatie noopt tot het ondernemen van nadere bezorgpogingen. Wanneer de geadresseerde de brief weigert, niet (meer) op het vermelde adres woont of het adres niet bestaat, heeft het immers weinig zin nogmaals te proberen de brief op datzelfde adres uit te reiken. Gelet op het voorgaande heeft het hof kunnen oordelen dat geen uitreiking van de dagvaarding heeft kunnen geschieden als bedoeld in art. 36e lid 2, aanhef en onder b, Sv. Het middel klaagt hierover tevergeefs.

12. In de tweede plaats betoogt de steller van het middel dat de onder 6 (ii) weergegeven akte niet voldoet aan de eisen van art. 36h lid 3 Sv, aangezien hierop niet is vermeld op welke datum en plaats de akte is opgemaakt en de akte evenmin de naam en handtekening bevat van de persoon die deze heeft opgemaakt.

13. Naar mijn oordeel heeft de steller van het middel een punt voor zover wordt geklaagd dat, anders dan art. 36h lid 3 Sv voorschrijft, de onder 6 (ii) weergegeven akte van uitreiking niet is ondertekend door de persoon die deze heeft opgemaakt. Tot nietigheid van de dagvaarding hoeft dit evenwel niet te leiden, nu de onder 6 (iv) vermelde brief van het I.P.K.D. bevestigt dat door de I.P.K.D. bezorgpogingen zijn ondernomen, maar dat de uitreiking van de dagvaarding niet is gelukt. Hierdoor heeft het hof er in de onderhavige zaak van kunnen uitgaan dat geen uitreiking heeft kunnen geschieden als bedoeld in art. 36e lid 2, aanhef en onder b, Sv.

14. Ten derde voert de steller van het middel aan dat de akte van uitreiking inhoudelijk in tegenspraak is met het schrijven van de I.P.K.D., omdat uit dit schrijven blijkt dat drie bezorgpogingen zijn ondernomen, terwijl de akte van uitreiking slechts melding maakt van één poging. Ik meen echter dat het met name van belang is dat kan worden gecontroleerd óf is getracht uit te reiken. Hoeveel pogingen daartoe zijn ondernomen, maakt weliswaar inzichtelijk hoeveel inspanningen zijn verricht, maar is niet essentieel voor de vaststelling dat geen uitreiking heeft kunnen geschieden als bedoeld in art. 36e lid 2, aanhef en onder b, Sv. Om die reden staat het ontbreken van een akte van uitreiking met betrekking tot eventuele nadere bezorgpogingen naar mijn oordeel niet in de weg aan een geldige betekening op grond van art. 36e lid 2, aanhef en onder b, Sv.

15. Tot slot klaagt de steller van het middel dat ten onrechte geen afhaalbericht is achtergelaten. Naar mijn oordeel faalt het middel ook in dit opzicht, omdat hiermee een eis wordt gesteld die het (huidige) recht niet kent. Het achterlaten van een afhaalbericht was in de oude regeling gebaseerd op art. 588 lid 3, aanhef en onder b, (oud) Sv. Dit artikel luidde – voor zover hier van belang -:

“1. De uitreiking geschiedt:

[…]

b. aan alle anderen: in persoon of indien betekening in persoon niet is voorgeschreven en de mededeling in Nederland wordt aangeboden:

1°. aan het adres waar de geadresseerde als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, dan wel,

2°. Indien de geadresseerde niet als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, aan de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde, dan wel,

[…]

3. Indien in het geval bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, onder 1° of 2°,

[…]

b. niemand wordt aangetroffen, geschiedt de uitreiking aan de geadresseerde of aan een door deze gemachtigde op de plaats die vermeld wordt in een schriftelijk bericht dat op het in de mededeling vermelde adres wordt achtergelaten. Uitreiking aan een door de geadresseerde schriftelijk gemachtigde geldt als betekening in persoon;

[…]”

Op grond van dit artikel moest een bericht van aankomst worden achtergelaten op het BRP-adres of de woon- of verblijfplaats wanneer daar niemand werd aangetroffen. De geadresseerde of een gemachtigde kon vervolgens de dagvaarding binnen een bepaalde periode ophalen op het adres dat stond vermeld op het afhaalbericht; meestal het postkantoor. De wetgever heeft ervoor gekozen deze bepaling niet over te nemen in het huidige art. 36e Sv, aangezien “betekening aan een persoon die door de geadresseerde schriftelijk is gemachtigd om gerechtelijke mededelingen in ontvangst te nemen namelijk reeds bij uitzondering [wordt] toegepast.”1.Sinds 1 januari 2020 is achterlating van een afhaalbericht geen wettelijk vereiste meer.2.Wanneer op het adres niemand wordt aangetroffen, kan de dagvaarding direct worden uitgereikt aan de autoriteit van wie zij is uitgegaan. De afhaalfase is komen te vervallen.3.Dat het model van de akte van uitreiking van de dagvaarding in hoger beroep in de onderhavige zaak nog niet was aangepast aan de nieuwe wettelijke situatie, doet hier niet aan af.4.

16. Daarmee faalt het middel voor zover het klaagt dat het (impliciete) oordeel van het hof dat de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2021 op de juiste wijze aan de verdachte is betekend, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Geen nader onderzoek naar de reden van afwezigheid van de verdachte

17. Dit brengt mij tot de bespreking van de klacht dat het hof op onbegrijpelijke gronden heeft nagelaten nader onderzoek te doen naar de reden van afwezigheid van de verdachte. Over deze klacht kan ik kort zijn. Wanneer de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in de BRP, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter – behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel – uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht.5.

18. In het voorgaande is vastgesteld dat de verdachte in de onderhavige zaak was ingeschreven in de BRP en dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de dagvaarding rechtsgeldig was betekend. Er zijn geen aanwijzingen gebleken waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Gelet hierop hoefde het hof geen nader onderzoek te doen naar de reden van afwezigheid van de verdachte en kon het hof de zaak bij verstek behandelen.

19. Daarmee faalt het middel voor zover het klaagt dat het hof op onbegrijpelijke gronden heeft nagelaten nader onderzoek te doen naar de reden van afwezigheid van de verdachte.

20. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

21. Het tweede middel klaagt dat art. 48 Sv is geschonden aangezien geen afschrift van de appeldagvaarding is verzonden aan de raadsman van de verdachte en het hof gelet hierop ten onrechte geen blijk heeft gegeven enig onderzoek te hebben verricht naar de reden van afwezigheid van de raadsman en de behandeling ter terechtzitting op 12 augustus 2021 niet heeft aangehouden.

22. Art. 48 Sv luidt, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel:

“[…] Van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht, ontvangt de raadsman […] onverwijld afschrift.”

23. Dit recht op afschrift van stukken heeft alleen de raadsman die zich als zodanig heeft gesteld. Tot 1 maart 2017 was het stellen van de raadsman geregeld in art. 39 lid 1 (oud) Sv, dat luidde:

“De gekozen raadsman geeft van zijn optreden als zoodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan den griffier. Is dat nog niet het geval, dan geeft hij van zijn optreden schriftelijk kennis aan den in de zaak betrokken hulpofficier.”

24. De Hoge Raad beschouwde deze bepaling als een ordemaatregel en ging daarmee soepel om. Een schriftelijke kennisgeving aan de (straf)griffie was geen noodzakelijke voorwaarde om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of een andere justitiële autoriteit kon blijken dat de verdachte was voorzien van rechtsbijstand door een raadsman, behoorde deze raadsman als zodanig te worden erkend.6.

25. Vanaf 1 maart 2017 geldt met betrekking tot het stellen van de (gekozen) raadsman de bepaling van art. 38 lid 5 Sv, inhoudende:

“De gekozen raadsman geeft kennis van zijn optreden voor de verdachte aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en in geval deze uit hoofde van de artikel 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, tevens aan de rechter-commissaris.”

26. De (straf)griffie komt in deze bepaling niet voor. De Hoge Raad was bang dat dit zou leiden tot fouten en misverstanden over de vraag of de verdachte al dan niet werd bijgestaan door een raadsman. In zijn arrest van 5 september 2017 heeft de Hoge Raad daarom in het belang van “een ordelijk procesverloop” beslist dat in afwijking van de wettelijke regeling en van zijn arrest van 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, met ingang van 1 oktober 2017 alleen een raadsman die zich schriftelijk – bij separaat schrijven waarin voldoende nauwkeurig is aangegeven op welke zaak het optreden betrekking heeft – aan de griffie van het desbetreffende gerecht heeft kennisgegeven dat hij bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting zal optreden als gekozen of aangewezen raadsman van de verdachte, als raadsman moet worden erkend.7.

27. In de onderhavige zaak blijkt uit de stukken van het geding niet dat een afschrift van de dagvaarding is gezonden aan een raadsman van de verdachte, zodat ervan uit moet worden gegaan dat dit niet is gebeurd. Ter terechtzitting in hoger beroep is noch de verdachte, noch een raadsman verschenen. Het dossier bevat geen stelbrief, hetgeen in cassatie niet ter discussie wordt gesteld. Dat de verdachte in hoger beroep werd bijgestaan door een raadsman, blijkt volgens de steller van het middel uit de schriftelijke bijzondere volmacht van 27 mei 2021 die is verzonden door P.W. Hermens. De brief bevat – voor zover relevant – de volgende tekst:

“SCHRIFTELIJKE VOLMACHT AAN DE GRIFFIER VAN DE RECHTBANK DEN HAAG

[…]

Ondergetekende treedt op als raadsman van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats]. Ik ben door cliënt bepaaldelijk gevolmachtigd tot het indienen van een appèlschrift, zoals bedoeld in artikel 450, lid 1, sub a van het Wetboek van Strafvordering.

[…]

Cliënt stemt in met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de akte en de oproeping van de verdachte voor de zitting in hoger beroep. Een afschrift van de akte en de oproeping kunnen voorts worden gezonden naar het adres van de raadsman van cliënt.”

28. Naar mijn oordeel hoefde P.W. Hermens op basis van deze brief niet te worden aangemerkt als raadsman van de verdachte in hoger beroep. Allereerst is de brief namelijk niet gericht aan de griffie van het desbetreffende gerecht, te weten het hof Den Haag. De brief is gestuurd aan de rechtbank Den Haag. De steller van het middel betoogt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 juli 2018 dat het verzoek moet worden opgevat als te zijn gericht aan het hof Den Haag. In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat het verzoek de advocaat “als raadsvrouw in het systeem op te nemen” redelijkerwijs moest worden begrepen als een mededeling dat zij in de volgende aanleg zal optreden als raadsvrouwe, nu door het instellen van hoger beroep de eerste aanleg is geëindigd.8.De vergelijking met dit arrest gaat echter niet op, nu een dergelijk expliciet verzoek van de advocaat om als raadsman in het systeem te worden opgenomen, in de onderhavige zaak ontbreekt.

29. Bovendien heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 17 november 2015 in een opmerking ten overvloede opgemerkt dat een door een advocaat verleende schriftelijke volmacht om namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen niet kan gelden als een stuk waaruit kan blijken dat de verdachte was voorzien van rechtsbijstand, ook niet indien die volmacht het verzoek bevat een afschrift van de appeldagvaarding aan het kantooradres van de advocaat te zenden.9.

30. Gelet op het voorgaande getuigt het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte in hoger beroep niet was voorzien van rechtsbijstand, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel evenmin onbegrijpelijk. Het hof was daarmee niet gehouden het onderzoek aan te houden en nader onderzoek te doen naar de afwezigheid van een raadsman of raadsvrouw.

31. Het middel faalt.

32. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

33. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

34. Deze conclusie strekt verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG