HR, 28-01-2014, nr. 12/02838

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.D. Kloosterman, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanig op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

Het middel klaagt dat art. 322, derde lid, Sv niet is nageleefd nu het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 mei 2012 niet inhoudt dat de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdachte hebben ingestemd met hervatting van het onderzoek waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing daarvan op 17 november 2011.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 mei 2012 houdt in dat het onderzoek is hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing daarvan op 17 november 2011 doch houdt niet in dat de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdachte daarmee hebben ingestemd, zodat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof het onderzoek opnieuw moeten aanvangen. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

Het te dezen toepasselijke art. 322, derde lid, Sv, luidt:

"De rechtbank beveelt dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van de rechtbank bij de hervatting gewijzigd is, tenzij de officier van justitie en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van schorsing bevond."

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en andere onderwerpen (Stb. 2003, 143), houdt wat betreft de verplichting om bij een gewijzigde samenstelling van het gerecht na een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting dat onderzoek opnieuw aan te vangen, het volgende in:

"5. Verandering van samenstelling

De vraag in hoeverre de rechters die deelnemen aan de berechting gelijkelijk geïnformeerd dienen te zijn, doet zich niet alleen voor in verband met de vraag naar de deelname door rechter- of raadsheer-commissaris aan de verdere berechting. Een vergelijkbare vraag rijst in het geval waarin de samenstelling van de rechtbank gewijzigd is. Moet in dat geval het onderzoek op de zitting in alle gevallen opnieuw worden aangevangen?

De wet bevat hieromtrent thans geen duidelijke regel. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is de gestelde vraag evenwel bevestigend beantwoord. In HR 8 oktober 1928, NJ 1929, p. 83 is uitgemaakt dat het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen indien de samenstelling van de rechtbank een andere is geworden. Nadien is aan dat standpunt vastgehouden. De praktijk heeft evenwel moeite met deze eis in de gevallen waarin noch de rechter, noch de officier van justitie, noch de verdachte of diens raadsman op een betrekkelijk zinloze herhaling van onderzoekshandelingen (zoals het voorlezen van stukken die zich in het dossier bevinden) prijs stelt.

G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, derde druk, 1999, p. 585 stelt daaromtrent: «In de praktijk pleegt overigens bij opnieuw aanvangen na schorsing wegens gewijzigde samenstelling nogal eens met instemming van OM en verdachte in rap tempo te worden herhaald wat op de eerdere zitting al is gebeurd.» Knigge signaleert in zijn noot onder HR 2 november 1999, NJ 2000/347 dat met instemming van verdediging en OM al hetgeen op de voorgaande zitting is voorgevallen wel «geacht» wordt op de nadere zitting te zijn herhaald, en signaleert dat de Hoge Raad tegen deze constructie ondanks het ontbreken van een duidelijke wettelijke basis geen bezwaar lijkt te hebben.

Tegen deze achtergrond stelt het wetsvoorstel voor, in een nieuw derde lid van artikel 322 te bepalen dat het onderzoek ter terechtzitting bij gewijzigde samenstelling opnieuw wordt aangevangen, tenzij officier van justitie en verdachte instemmen met hervatting van het onderzoek in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Daarmee wordt enerzijds de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel bevestigd, en wettelijk verankerd, en anderzijds een in de praktijk erkende en gelet op de in het geding zijnde belangen aanvaardbare beperking op deze hoofdregel aangebracht. (...) Verwezen zij in dit verband nog naar het onderzoeksproject Strafvordering 2001, waarin eveneens wordt voorgesteld de verplichting om bij wijziging van samenstelling opnieuw te beginnen te relativeren.

De regel van het voorgestelde artikel 322, derde lid, Sv, impliceert dat het de strafrechter toegestaan is mede recht te doen op basis van het onderzoek dat door andere strafrechters is verricht.

Wellicht ten overvloede kan erop worden gewezen dat het binnen het wettelijk systeem in het algemeen gesproken niet ongebruikelijk is recht te doen op basis van onderzoek van andere strafrechters. Artikel 422,

eerste lid, Sv schrijft de rechter in appel zelfs voor zowel naar aanleiding van het onderzoek in hoger beroep als naar aanleiding van dat in eerste aanleg te beraadslagen. Daar kan uit worden afgeleid dat van de appelrechter verwacht mag worden dat hij op het -proces-verbaal van het- onderzoek in eerste aanleg voortbouwt en dat hij daarmee rekening houdt bij de beantwoording van de vraag naar de volledigheid van het onderzoek. Het is ook in dit licht bezien voor de hand liggend dat het de strafkamer die in gewijzigde samenstelling de terechtzitting voortzet, bij instemming van procespartijen wordt toegestaan af te zien van het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting. (...)

De NVvR oordeelt positief over dit onderdeel van het wetsvoorstel. In het advies wordt gesproken van «practische winst voor de procesgang». Het OM maakt terzake geen opmerkingen. De NOvA meent, dat bij het voorstel betreffende de hervatting van het onderzoek bij verandering van samenstelling van de rechtbank sprake is van een accentverlegging ten nadele van rechtsbescherming beogende beginselen. Daarbij wordt een uitspraak van de Hoge Raad vermeld, waarin aan het onmiddellijkheidsbeginsel wordt gerefereerd.

Bij de kwalificatie van het onmiddellijkheidsbeginsel als een «rechtsbescherming beogend beginsel», dient de kanttekening te worden geplaatst, dat het onmiddellijkheidsbeginsel niet alleen de bescherming van de belangen van de verdachte dient. Het beoogt ook te voorkomen, dat de verdachte wordt vrijgesproken op grond van informatie die niet op de terechtzitting aan de orde is geweest en daarmee kenbaar is voor partijen. Het strekt er toe, een ordentelijke rechterlijke besluitvorming te bevorderen. Het wetsvoorstel doet aan die waarborgen voor een ordentelijke rechterlijke besluitvorming op geen enkele wijze afbreuk. Aan het vereiste dat slechts informatie die op de openbare terechtzitting aan de orde is geweest, en waarvan op die grond voor de procespartijen kenbaar is dat de rechter haar in de besluitvorming kan betrekken, wordt niet getornd. Voorgesteld wordt slechts, bij de instemming van officier van justitie en verdachte niet langer verplicht te stellen dat proceshandelingen bij wijziging van de samenstelling worden herhaald, tegen de zin van alle betrokkenen. Het instemmingsvereiste garandeert dat het vereiste van de herhaling, indien en voor zover dat door de verdachte als een zijn rechten beschermend vereiste wordt beleefd, volledig in stand blijft."

(Kamerstukken II 2001/02, 28 477, nr. 3, blz. 11–13)

Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat art. 322, derde lid, Sv - dat op de voet van art. 415 Sv eveneens toepasselijk is bij de behandeling in hoger beroep - ertoe strekt te garanderen dat "het vereiste van de herhaling, indien en voor zover dat door de verdachte als een zijn rechten beschermend vereiste wordt beleefd" in stand blijft. Art. 322, derde lid, Sv biedt de verdediging daarom de mogelijkheid - indien zij meent dat dit in de gegeven omstandigheden in haar belang is - haar instemming te onthouden aan voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting in een gewijzigde samenstelling, en aldus het onderzoek ter terechtzitting opnieuw te laten aanvangen. Hieruit volgt dat de naleving van het voorschrift dat bij een gewijzigde samenstelling het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen, afhankelijk is van het belang dat de verdediging daaraan in een concreet geval hecht. Tegen die achtergrond en gelet op HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, rov. 2.6.2 brengt het voorgaande mee dat in cassatie aan een schriftuur waarin wordt geklaagd over de niet-naleving van het in die bepaling gegeven voorschrift, de eis moet worden gesteld dat wordt aangegeven in welk in rechte te respecteren belang de verdachte door die niet-naleving is getroffen.

De schriftuur, die is ingediend na de in HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, rov. 2.8 genoemde datum 1 oktober 2012, vermeldt niet in welk rechtens te beschermen belang de verdachte als gevolg van de niet-naleving van art. 322, derde lid, Sv is getroffen en bevat derhalve niet de in een geval als het onderhavige vereiste toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep en het - rechtens te respecteren - belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak. De Hoge Raad zal daarom - gezien art. 80a RO - het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2014.