Hof 's-Hertogenbosch, 13-10-2015, nr. HD 200.136.862/01

Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in zijn tussenarresten en in de rolbeslissing.

[geïntimeerde] heeft vóór de pleidooizitting bij brieven van 21 en 27 augustus 2015 nog nieuwe producties in geding gebracht, waaronder een tweetal ordners met stukken uit de boekhouding. Deze stukken zijn ingediend binnen de termijn van veertien dagen voorafgaande op het pleidooi en derhalve te laat. Vano heeft daartegen bezwaar gemaakt en verzocht deze stukken buiten behandeling te stellen. Het hof zal die stukken niet in de beoordeling betrekken omdat het hof en Vano niet in staat zijn geweest om deze stukken – die geen toelichting bevatten – tijdig aan een onderzoek te onderwerpen, nog daargelaten dat het niet de taak van het hof is om, bij gebreke aan die toelichting, zodanig onderzoek te doen.

Voor de feiten verwijst het hof naar rov. 3.1 van het tussenarrest van 24 juni 2014.

Aan deze feiten kan worden toegevoegd dat de litigieuze onroerende zaak inmiddels executoriaal is verkocht en dat de opbrengst € 775.000,- beloopt.

De omvang van de rechtsstrijd na de verwijzing door de Hoge Raad.

In deze zaak heeft [geïntimeerde] , in eerste aanleg eiseres in conventie, gevorderd, na wijziging van eis bij het hof Arnhem bij memorie van antwoord van 19 januari 2011, voor zover thans nog van belang:

a de onderhavige koopovereenkomst geheel te vernietigen wegens dwaling,

b met veroordeling van Vano Vastgoed tot terugbetaling van € 3.740.000,-- (…) aan [geïntimeerde] , zulks uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichting,

c te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf 31 januari 2008, dan wel 16 april 2008, tot aan de dag der algehele betaling,

d alsmede tot betaling van alle in verband met de vernietigde koopovereenkomst gemaakte kosten c.q. geleden en te lijden schade, e.e.a. nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Bij nadere memorie van 3 maart 2015, genomen bij dit hof, heeft [geïntimeerde] haar vordering wederom gewijzigd. Na door Vano gemaakt bezwaar is deze wijziging bij rolbeslissing alleen toegestaan ten aanzien van de vorderingen in het in die nadere memorie opgenomen petitum onder 5 en 6.

Het petitum onder 5, dat kennelijk strekt tot (gedeeltelijke) wijziging, aanvulling en vermindering van de vorderingen onder b en c, luidt:

primair

- Vano te veroordelen, (…) tot terugbetaling van de koopsom van € 3.740.000,--, (…) aan [geïntimeerde] ,

- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 januari 2008, althans 16 april 2008, althans vanaf de datum door het Hof in goede justitie bepaald, tot aan de dag der algehele betaling;

subsidiair

- tot betaling van een voorschot hierop van € 4.000.000,-- (…), althans zodanig bedrag als het hof in goede justitie bepaald.

Het petitum onder 6, dat kennelijk strekt tot wijziging van de vordering onder d, luidt:

Vano tevens te veroordelen:

primair

- tot betaling van een bedrag ad € 276.938,-- gemaakt ten behoeve van het goed ex artikel 3:120 BW,

- alsmede van een bedrag van € 1.527.617,-- wegens kosten gemaakt voor het ontvangen en teruggeven van het goed en wegens uitgaven in de periode van het bezit die uitgebleven zouden zijn als [geïntimeerde] het goed niet had ontvangen (waaronder de kosten op de eindnota van de notaris excl. overdrachtsbelasting en de kosten van de financiering c.q. uitgaven ter financiering, e.e.a. ex artikel 6:207 BW),

- alsmede tot betaling van een bedrag van € 202.800,-- wegens aan Vano onverschuldigd betaalde overdrachtsbelasting, e.e.a. vermeerderd met de wettelijke rente erover vanaf de datum van verzuim, althans vanaf de datum van 11 november 2008 (datum instellen rechtsvordering), althans 18 januari 2011 of zodanige datum als het Hof in goede justitie bepaalt;

subsidiair

- tot betaling van een zodanig bedrag wegens kosten gemaakt ten behoeve van het goed ex artikel 3:120 BW, kosten gemaakt voor het ontvangen en teruggeven van het goed, alsmede uitgaven in de periode van het bezit die uitgebleven zouden zijn als [geïntimeerde] het goed niet had ontvangen, zoals de kosten op de eindnota van de notaris en de kosten van de financiering c.q. uitgaven ter financiering, e.e.a. ex artikel 6:207 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

- en tot betaling van een voorschot hierop van € 1.000.000,00, althans zodanig bedrag als het Hof in goede justitie bepaalt.

De genoemde bedragen van € 276.938,- en € 1.527.617,- zijn door [geïntimeerde] aldus nader gespecificeerd in productie 4 van haar nadere antwoordmemorie van 3 maart 2015 (en in de pleitnota):

Kosten artikel 6:206 jo 3:120 BW tot en met 31 oktober 2014

Verscheidene verbouwingen € 61.097,-

Beheerkosten € 18.955,-

Belastingen € 37.544,-

Energie € 64.662,-

Verzekeringspremies € 45.243,-

Diverse kosten € 49.437,-

Totaal € 276.938,-

en kosten op grond van artikel 6:207 BW (kosten van ontvangst en teruggave van het goed)

Notariskosten en courtagekosten € 67.992,-

Managementkosten € 90.000,-

Verhuurbemiddeling makelaar € 10.823,-

Verkrijging hypotheeklening € 937,-

Hypotheekrente € 866.436,-

Rente [betrokkene 1] € 208.575,-

Rente [betrokkene 2] € 208.575,-

FGH bankkosten € 74.279,-

Totaal € 1.527.617,-

De gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW (niet meer de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW) vormt ook nog onderwerp van debat. [geïntimeerde] betwist namelijk (punten 10 memorie van 31 december 2013 en 42 memorie van 3 maart 2015) dat Vano nog verweer kan voeren nu zij in incidenteel hoger beroep geen enkel verweer heeft ingebracht en na cassatie en verwijzing geen nieuwe verweren mogen worden ingebracht.

In principaal appel heeft Vano in grief 9 de wettelijke rente aan de orde gesteld, zij het alleen in het kader van de schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming. Op de dwaling en ongedaanmaking was door de rechtbank immers niet beslist, zodat Vano dienaangaande ook geen grief kon of behoefde te formuleren.

Op de wettelijke rente heeft het hof Arnhem nog niet beslist zodat dat dat alsnog moet gebeuren. Vano heeft de verschuldigdheid van de wettelijke rente bij het bestaan van een vertraging in een betalingsverplichting als zodanig niet betwist. Zij betwist de ingangsdatum. Het is aan [geïntimeerde] de ingangsdatum van die rente toereikend te onderbouwen. Ook zonder uitdrukkelijk verweer van Vano kan het hof de ingangsdatum op een ander, later, tijdstip stellen dan door [geïntimeerde] (primair) aangevoerd onder afwijzing van het meerdere indien daarvoor geen toereikende grondslag bestaat.

Overigens mag Vano haar verweer nader invullen zoals zij deed, waartoe het hof verwijst naar rov. 9.4.7. De stelling van [geïntimeerde] faalt mitsdien. Beoordeling zal hierna aan de orde komen.

Vano, in eerste aanleg eiseres in reconventie, heeft in de memorie van grieven bij het hof Arnhem van 6 juli 2010 gevorderd, voor het geval de koopovereenkomst wordt vernietigd, [geïntimeerde] te veroordelen om aan haar te betalen, voor zover thans van belang:

a een bedrag ad € 285.400,99 ter fine voormeld,

b zulks te vermeerderen met de huurtermijnen vanaf 31 januari 2009 ad € 23.783,42 tot het moment van (…) vernietiging van de koopovereenkomst en

c te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de huurtermijnen vanaf de vervaldata daarvan tot aan de dag der algehele voldoening, (…)

d alsmede een bedrag ad € 114.000,- ter fine voormeld,

e zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der veroordeling tot aan de dag der algehele voldoening, (…).

Het bedrag van € 285.400,99 betreft huurtermijnen door [geïntimeerde] ontvangen, vanaf 31 januari 2008.

Het bedrag van € 114.000,- betreft gestelde schade wegens door [geïntimeerde] gemaakte nadelige huurafspraken met de huurder [Keuken Design] .

Vano heeft in haar nadere memorie, van 3 februari 2015, haar eis gewijzigd, zodat de schadevergoedingsvordering komt te luiden:

[geïntimeerde] te veroordelen om aan Vano te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting

1 wegens art. 3:121 lid 3 BW / ongerechtvaardigde verrijking, de door [geïntimeerde] sinds 31 januari 2009 ontvangen vruchten van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] , bestaande uit de ontvangen huurpenningen (inclusief btw daarover), tenminste bestaande uit een bedrag van € 962.682,--, nog te vermeerderen met de door [geïntimeerde] sinds 31 oktober 2014 ontvangen huurtermijnen,

2 alles steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de huurtermijnen vanaf de dag der vernietiging van de koopovereenkomst d.d. 29 november 2007;

3 wegens wanprestatie dan wel onrechtmatige daad bestaande uit tekortschietend beheer van de onroerende zaak door [geïntimeerde] , de door Vano als gevolg daarvan geleden en nog te leiden schade, qua hoogte nog nader door uw Hof te bepalen;

4 wegens wanprestatie dan wel ongerechtvaardigde verrijking (niet-nakoming van de ongedaanmakingsverplichting en/of ongerechtvaardigde verrijking als gevolg van de executoriale verkoop) de door Vano geleden schade tenminste bestaande uit een bedrag gelijk aan de waarde van de onroerende zaak per datum van de executoriale verkoop of althans per een zodanige datum als Uw Hof in goede justitie zult vermenen te behoren;

5 alles onder bepaling dat Vano hetgeen haar toekomt zoveel als mogelijk mag verrekenen met eventueel door Vano aan [geïntimeerde] te betalen bedragen.

Op de toelaatbaarheid van de wijziging van eis van Vano is nog niet beslist. Dat dient alsnog te geschieden, dit in verband met de vraag in hoeverre een wijziging van eis na verwijzing nog mogelijk is, de twee-conclusieregel en artikel 130 Rv (de goede procesorde).

Zoals ook in de rolbeslissing is overwogen is, volgens vaste rechtspraak, na cassatie en verwijzing, een wijziging van eis niet mogelijk, ook al zou de eiswijziging binnen de grenzen (van de goede procesorde) van artikel 130 Rv blijven (HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BM9528). Evenwel is een uitzondering aanvaard in HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC2721. Daarin werd overwogen:

Na cassatie en verwijzing wordt het geding voortgezet binnen de door het arrest van de Hoge Raad getrokken grenzen. Indien, zoals in het onderhavige geval, partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had, verzet geen rechtsregel zich tegen een vermeerdering van eis – binnen de grenzen van artikel 134 Rv [hof: thans artikel 130 Rv] - voor zover deze uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding.

Met het oog hierop stelt het hof vast dat de primaire vorderingen van [geïntimeerde] tot vernietiging van de koopovereenkomst, evenals de vordering tot terugbetaling van de koopsom van € 3.740.000,- toewijsbaar zijn. De daartegen gerichte cassatiemiddelen zijn afgedaan met toepassing van artikel 81 RO. Deze vorderingen vallen derhalve buiten de door dit hof te beslissen rechtsstrijd. De beslissing van het hof Arnhem op de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is evenwel vernietigd omdat miskend werd dat vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling meebrengt dat geen ruimte bestaat voor toewijzing van schadevergoeding wegens tekortkoming. Ook deze vordering, dat wil zeggen die tot vergoeding van de schade wegens toerekenbare tekortkoming, valt daarmee buiten de onderhavige rechtsstrijd. Een dergelijke vordering is bij het hof Arnhem niet ingesteld, en evenmin is daar een aan artikel 6:162 BW ontleende vordering ingesteld. Het hof merkt wel op dat vorderingen tot vergoeding van schade in het kader van ongedaanmaking wel binnen de rechtsstrijd kunnen vallen. Partijen hebben hun geschillen over de reikwijdte van deze ongedaanmaking wel voorgelegd.

Op de vorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van de gemaakte kosten die een gevolg zijn van de vernietiging wegens dwaling is nog niet beslist en hetzelfde geldt voor de reconventionele vordering van Vano voor zover die dezelfde grondslag hebben.

De wijziging van eis van Vano mag dan alleen betrekking hebben op de omvang van de kosten en schade als gevolg van de ongedaanmaking van de vernietiging.

In de memorie van antwoord na verwijzing van 5 augustus 2014 (randnummers 21-32) heeft Vano de opvatting, zoals die blijkt uit het tussenarrest van 24 juni 2014, als zou de vernietiging van de koopovereenkomst reeds een feit zijn, bestreden. Zij voert aan dat dit eerst het geval is na een expliciete vernietiging in het dictum van een te wijzen arrest.

Het hof verwerpt dit betoog. Wel is juist dat nog een vermelding in het dictum van een (eind)arrest nog vereist is, maar dat wil niet zeggen dat de vernietiging niet reeds nu al een feit is. De door het hof Arnhem (in het lichaam van zijn arrest) uitgesproken vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling is door de Hoge Raad in stand gelaten en kan mitsdien door dit hof niet aan een nader onderzoek worden onderworpen. Dit hof kan niet anders dan de vernietiging in een dictum vastleggen.

Voor zover Vano meent dat het enkele feit dat de vernietiging (nog) niet in het dictum is vastgelegd meebrengt dat er aan die vernietiging in het lichaam van het hof van het arrest van het Arnhem geen rechtsgevolgen te verbinden zijn, is die opvatting onjuist. Een rechterlijke beslissing – ook die welke is vastgelegd in de overwegingen - heeft rechtskracht tussen partijen tot zij is vernietigd. Deze vernietiging zal niet meer volgen. Vano is aan de vernietiging van de koopovereenkomst gebonden. In dit verband wijst het hof erop dat ook overwegingen van een beslissing gezag van gewijsde kunnen hebben, ook als die niet zijn vastgelegd in een dictum. Het hof wijst er bovendien op dat een vernietiging wegens dwaling terugwerkende kracht heeft, ongeacht wanneer de vernietiging in een dictum wordt verwoord. Daarmee heeft het hof nu al rekening mee te houden. Het hof zal mitsdien uitgaan van de vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding om terug te komen op hetgeen werd overwogen en beslist in het tussenarrest van 24 juni 2014.

Ten aanzien van de vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling doet Vano een beroep op de artikelen 3:53 en 6:230 lid 2 BW en vraagt aan de vernietiging (deels) haar werking te ontzeggen, aangezien de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden (memorie van antwoord nrs. 47-57). Naar het hof begrijpt staat Vano een afwikkeling voor waarbinnen de onroerende zaak aan [geïntimeerde] verblijft dit mede in verband de door [geïntimeerde] gevestigde hypotheken. Dit beroep faalt nu de (volledige) vernietiging wegens dwaling en de daaraan verbonden plicht tot terugbetaling van de (volledige) koopsom buiten de rechtsstrijd in dit hoger beroep vallen, zodat het hof niet meer anders kan oordelen.

Zoals overwogen kan alleen nog op de gevolgen van de vernietiging van de koopovereenkomst (ongedaanmaking) worden beslist.

Zoals in de rolbeslissing werd beslist, kunnen wijzigingen van eis, die een nadere invulling of uitwerking aan de vorderingen tot ongedaanmaking gegeven, worden toegelaten. Op de onderliggende vorderingen, of op de nadere invullingen, is immers nog niet beslist door het gerechtshof Arnhem, noch door de Hoge Raad.

Toelaatbaar zijn daarmee de vorderingen onder 1 en 2 van de gewijzigde eis van Vano. De vordering onder 1 (ontvangen huurpenningen) kan worden aangemerkt als een nadere invulling van de oorspronkelijke vordering onder a. [geïntimeerde] betwist overigens niet dat (een deel van de) ontvangen huurpenningen aan Vano ten goede komen.

Niet toelaatbaar zijn de vorderingen onder 3 en 4. Aan deze vorderingen ligt niet ten grondslag een invulling van de ongedaanmakingsverplichtingen (zoals door de advocaat van Vano ter gelegenheid van het pleidooi werd bevestigd), maar nieuwe, niet eerder aangevoerde rechtsgrondslagen, namelijk wanprestatie, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Op deze grondslagen is nog niet beslist. Deze vorderingen vallen daarmee buiten de grenzen voor toelaatbaarheid in HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC2721, gesteld. Weliswaar heeft Vano de term ongerechtvaardigde verrijking eerder in de procedure laten vallen, maar dit alleen in het kader van de ongedaanmaking van de betaalde huur.

Het hof voegt hieraan toe dat de nieuwe uitbreidingen van eis van Vano een nieuw en verdergaand debat vereisen en een beslissing door het hof nu [geïntimeerde] deze vorderingen, zowel ten aanzien van de grondslag als ten aanzien van de hoogte van de gevorderde bedragen gemotiveerd heeft beslist. Dit leidt tot een onaanvaardbare vertraging van de procedure waaraan artikel 130 Rv in de weg staat.

Het hof wijst er in dit verband op dat Vano weliswaar stelt dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan haar verplichting de onroerende zaak onbezwaard terug te geven (hetgeen op zichzelf genomen juist is), maar dat [geïntimeerde] daartegen inbrengt dat Vano niet aan haar verplichting tot terugbetaling heeft voldaan van de koopsom zodat zij niet in staat is gesteld de onroerende zaak onbezwaard terug te geven. Dit laatste feit is door Vano betwist, stellende – kort gezegd – dat ook al had zij betaald, dat dan [geïntimeerde] nog niet aan haar verplichting kon voldoen, hetgeen [geïntimeerde] weer betwist. Dit geding na cassatie en verwijzing leent zich niet voor een onderzoek en beslissing dienaangaande.

Vano heeft nog aangevoerd dat haar gewijzigde eis onder 3 (tekortschietend beheer door [geïntimeerde] ) een nadere invulling van en aanvulling vormt op hetgeen eerder werd gevorderd ten aanzien van [Keuken Design] (welke vordering door haar dan ook niet zou zijn ingetrokken, hoewel die vordering niet meer met zoveel worden in het nieuwe petitum wordt genoemd). Dit standpunt kan Vano niet baten, reeds omdat – zoals werd overwogen – de wijziging van eis is gegrond op een nieuwe rechtsgrondslag, die nog niet was aangevoerd vóór het geding in cassatie. De omstandigheid dat Vano eerder één vorm van ondeugdelijk beheer heeft genoemd, rechtvaardigt niet een uitbreiding na cassatie en verwijzing tot andere vormen. Anders dan geldt voor de vorderingen van [geïntimeerde] , is hier niet alleen geen sprake van een nadere invulling van de oorspronkelijke vordering, maar van een (omvangrijke) uitbreiding (van de grondslag) van de oorspronkelijke vordering.

De gewijzigde vordering van Vano onder 4 heeft betrekking op de executoriale verkoop van de onroerende zaak, waarvan de opbrengst € 775.000,- was. Vano wenst met deze vordering haar schade te verhalen, die zij begroot op (in ieder geval) het verschil tussen de onderhandse verkoopwaarde en executieopbrengst. Deze uitbreiding van eis is dus niet toelaatbaar. Vano stelt dat de eiswijziging toelaatbaar is, omdat zij anders gehouden zou kunnen worden te betalen, terwijl zij voor haar schadevordering geen regres meer zou kunnen vinden omdat [geïntimeerde] overladen is met schulden. Dit restitutierisico kan evenwel niet leiden tot toelaatbaarheid van de vordering.

De vordering onder 5 van de gewijzigde eis, dat kennelijk mede is ingegeven door voornoemd regres- of restitutierisico, heeft geen zelfstandige betekenis. In de onderhavige beslissing wordt rekening gehouden met de verrekening.

Doordat de gevorderde vernietiging van de koopovereenkomst is toegewezen, waar de rechtbank die vordering nog afwees, zal op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep in de beoordeling alle stellingen en verweren in eerste aanleg gevoerd met betrekking tot de vorderingen die binnen de rechtsstrijd na verwijzing vallen, moeten worden betrokken.

Verder zijn, zo stelt [geïntimeerde] , nog onbesproken de grieven 7 tot en met 11 in het principaal hoger beroep van Vano en de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel van [geïntimeerde] .

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Vano nog kritiek geuit op de rolbeslissing. In de eerste plaats tegen de passage: Met deze vermeerdering van eis geeft [geïntimeerde] feitelijk invulling aan de door haar in verband met de vernietiging wegens dwaling van Vano gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

Deze kritiek – die op zichzelf wel begrijpelijk is in het licht van het arrest van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat dwaling geen grond is voor schadevergoeding – miskent dat [geïntimeerde] naast schade ook kosten had gevorderd (de oorspronkelijke vordering onder d) en dat de gewijzigde vordering tevens een nadere feitelijke invulling inhoudt van die kosten.

Vano heeft tevens kritiek geuit op de toelaatbaarheid van de subsidiaire vorderingen tot betaling van een voorschot. Het hof wijst de primaire vordering toe zodat aan dit bezwaar niet wordt toegekomen. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op de rolbeslissing.

Het hof zal, met inachtneming van hetgeen hier is overwogen, de vordering voor zover aan de orde beoordelen.

De (gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerde] en Vano.

Hiervoor (rov. 9.4.8) is reeds geoordeeld dat een nadere beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen tot vernietiging van de koopovereenkomst en tot terugbetaling van de koopsom buiten de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing vallen. Die vorderingen moeten worden toegewezen. Datzelfde geldt voor de wettelijke rente.

Wel dient nog op een aantal kwesties die hiermee verband houden te worden beslist.

Het hof neemt eerst in overweging dat ook de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 202.800,-- (gewijzigde vordering onder d, derde liggende streepje) wegens door [geïntimeerde] aan Vano onverschuldigd betaalde overdrachtsbelasting voor toewijzing gereed ligt. De ontvangst daarvan ter gelegenheid van het notarieel transport wordt door Vano niet betwist, en evenmin dat zij gehouden is dit bedrag als onverschuldigd betaald terug te betalen.

Van de overige vorderingen van [geïntimeerde] (zie hiervoor rov. 9.4.3) worden de rentevorderingen ad € 866.436,-, € 208.575,- en € 208.575,- afgewezen. Naast de toewijzing van de wettelijke rente is geen plaats voor vergoeding van de werkelijke renteschade, HR 10 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1520 en NJ 2015:352 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.5.2 eerste volzin.

Tussen partijen is niet in geschil dat op het toe te wijzen bedrag in ieder geval in mindering strekt de betaling op 2 maart 2010 (punt 11 memorie 31 december 2013) door Vano aan [geïntimeerde] van € 370.000,- ingevolge het – te vernietigen/ vernietigde – vonnis van de rechtbank Zutphen.

Vano stelt voorts dat door de executoriale verkoop er zich een ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] heeft voorgedaan tot een beloop van € 775.000,-. Deze stelling is juist. [geïntimeerde] heeft dan ook ter gelegenheid van het pleidooi ingestemd met vermindering van haar vordering met dit bedrag vanaf de dag van de executoriale verkoop.

De overige vorderingen van [geïntimeerde] (genoemd in rov. 9.4.3) en de vorderingen van Vano (de huurpenningen en het bedrag van € 114.000,- genoemd in rov. 9.4.5) komen hierna aan de orde.

Wel is nog aan de orde de ingangsdatum van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Ingevolge artikel 6:205 BW is Vano zonder ingebrekestelling in verzuim als zij het goed (hier: de koopsom) te kwader trouw heeft aangenomen. Vano heeft die kwader trouw betwist. In de parlementaire geschiedenis op deze bepaling (p. 812, toen nog artikel 6.4.2.4) staat opgemerkt:

Slechts dan kan gezegd worden dat de ontvanger te kwader trouw heeft aangenomen, als hij het als hem toekomend heeft geaccepteerd, hoewel hij wist of vermoedde dat het hem niet verschuldigd was. De term ,,te kwader trouw” is hier in subjectieve zin gebruikt, in overeenstemming met het spraakgebruik. Over het algemeen zal de ontvanger die het goed accepteert, wetende of vermoedende dat het hem niet verschuldigd is, inderdaad kwade trouw verweten kunnen worden. (…).

Het kan zijn dat de ontvanger zich eerst na de ontvangst bewust wordt van de onverschuldigdheid der betaling. Er is geen reden om ook dan de ontvanger vanaf het moment dat hij zich van de onverschuldigdheid bewust is in het algemeen te belasten met de verzwaarde aansprakelijkheid van de schuldenaar in verzuim. In dit geval treedt derhalve verzuim niet in, alvorens de ontvanger op de voorgeschreven wijze in gebreke is gesteld.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat Vano te kwader trouw was toen zij de betaling van de koopsom ontving. Weliswaar heeft zij bij die koop garanties afgegeven, welke garanties ondeugdelijk bleken te zijn, maar gelet op de niet, althans onvoldoende betwiste stelling van Vano dat zij van de ondeugdelijkheid niet op de hoogte was, hoefde zij ten tijde van het notarieel transport niet te vermoeden dat de koopsom niet verschuldigd zou zijn, of te vermoeden dat de overeenkomst later op grond van dwaling zou worden vernietigd. Onvoldoende voor kwader trouw is of Vano behoorde te weten dat de garanties ondeugdelijk waren, hetgeen [geïntimeerde] stelt, zodat daarnaar geen onderzoek behoeft te worden gedaan.

In geschil is op welk moment Vano in verzuim is komen te verkeren na ingebrekestelling. [geïntimeerde] verwijst daartoe naar brieven van 16 april 2008 en 9 juli 2008. Eerstgenoemde brief is niet overgelegd, maar onbetwist is door Vano gesteld dat de ingebrekestelling in die brief geen betrekking heeft op de terugbetaling van de koopsom. Dwaling was nog niet aan de orde. Vano stelt voorts dat er geen brief is van 9 juli 2008 maar alleen een gespreksverslag en dat toen evenmin terugbetaling van de koopsom aan de orde was. In de memo (prod. 4 bij memorie van 3 maart 2015) staat daarover dat gesommeerd is de geleden schade te vergoeden.

Het hof is van oordeel dat de vordering tot terugbetaling van de koopsom strekt tot nakoming van een andere verbintenis dan die tot betaling van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming, zodat ten aanzien van de verbintenis tot terugbetaling van de koopsom een afzonderlijk, daarop gerichte ingebrekestelling vereist was.

Nu de wettelijke rente is gevorderd in de inleidende dagvaarding van 11 november 2008 kan die vordering worden toegewezen vanaf die dag. Daarvoor is een afzonderlijke ingebrekestelling niet vereist, noch is [geïntimeerde] gehouden meer of anders te stellen ten aanzien van die vordering. De omstandigheid dat nog niet was beslist op de vordering tot vernietiging wegens dwaling doet daar niet aan af. Evenmin kan daaraan afdoen dat de vernietiging van de koopovereenkomst ook nu nog niet in het dictum van een arrest is vastgelegd.

De stelling van Vano als zou de wettelijke rente eerst opeisbaar zijn (punt 9 memorie 14 januari 2014) nadat de vernietiging (in het dictum) is uitgesproken, omdat de vordering niet eerder bestond, is onjuist. Doordat de vernietiging wegens dwaling terugwerkende kracht heeft moet de verplichting tot terug betaling (de onverschuldigde betaling) geacht worden aanstonds, dus per betaaldatum 31 januari 2008, opeisbaar te zijn geweest. Bovendien heeft de wetgever in artikel 6:205 BW bepaald dat de rente kan ingaan voordat de vernietiging is vastgesteld. Het hof wijst er bovendien op dat Vano, door haar betwistingen in rechte, niet kan bewerkstelligen dat zij wordt bevrijd uit de verplichting wettelijke rente te betalen.

Het hof wijst er hier op dat de wettelijke rente weliswaar wordt toegekend vanaf 11 november 2008, maar dat tevens rekening moet worden gehouden met bedragen die op de hoofdsom nadien in mindering worden gebracht, zoals de in rov. 9.5.4 genoemde betaling. Rekening moet worden gehouden met de imputatieregeling van artikel 6:44 BW en wel aldus dat een betaling eerst in mindering komt op de tot dan toe vervallen rente en eerst daarna op de hoofdsom, HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1868.

Vano heeft voorts nog gesteld (pleitnota p. 15/16) dat [geïntimeerde] niet inningsbevoegd is omdat de vorderingen (naar het hof begrijpt: koopsom en rente) zijn verpand aan derden, zodat de vorderingen afgewezen moeten worden.

Het hof verwerpt dit standpunt. De inning van een vordering is een executiekwestie. Dat staat er niet aan in de weg dat het hof dient vast te stellen welk bedrag Vano aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Inningsonbevoegdheid vanwege verpanding is geen grond voor afwijzing van de vordering. [geïntimeerde] kan het geding in het belang van de pandhouder (dat ook haar belang is) voortzetten.

Vano heeft gewezen op de beslaglegging door de ABN (punt 20 memorie 3 februari 2015) op 18 november 2013 (prod. 4 bij memorie van 14 januari 2014), zodat zij sedertdien niet meer bevrijdend kon betalen. Dit verweer faalt op gronden uiteengezet in HR 13 april 2012: ECLI:NL:HR:2012:BV2629. Al voor de beslaglegging was het onderhavige geding ingesteld. Dit leidt ertoe dat het aan Vano is om aan te tonen dat zij op het moment van de beslaglegging bereid was [geïntimeerde] te betalen en dat het derdenbeslag die betaling heeft belet. Daarvan is hier geen sprake. Vano kon steeds aan de hypotheekgevers betalen, maar een aanbod daartoe ontbreekt. Integendeel, Vano verzet zich nog steeds tegen de betalingsverplichting. Onder deze omstandigheden bevrijdt de beslaglegging Vano niet van haar verplichting tot betaling van wettelijke rente.

Vano beroept zich verder op een opschortingsrecht vanwege schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerde] . Deze verweren falen.

- Voor zover Vano dit recht tot opschorting ontleent aan de mogelijkheid van verrekening tussen koopsom en door [geïntimeerde] ontvangen huurpenningen hoeft daar niet op te worden beslist omdat het hof de vordering ter zake zal beoordelen en grotendeels toewijzen, waarmee het opschortingsrecht is uitgewerkt. Voor zover er nog een restantvordering blijft bestaan (te beoordelen in de schadestaatprocedure) rechtvaardigt die vordering niet, mede gelet op de tegenvordering van [geïntimeerde] die ook naar de schadestaatprocedure wordt verwezen, het beroep op opschorting en is die opschorting disproportioneel.

- Voor zover Vano dit opschortingsrecht ontleent aan een vordering tot schadevergoeding vanwege de executoriale verkoop tegen een te laag bedrag, wijst het hof dit verweer af. Hoewel niet ondenkbaar is dat Vano een dergelijke vordering heeft zal de hoogte daarvan in een afzonderlijke procedure moeten worden vastgesteld. Vano heeft de hoogte van de vordering gesteld op het verschil tussen de onderhandse koopprijs en de executoriale verkoopprijs. Vano heeft niets gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt ten aanzien van de mogelijkheid van onderhandse verkoop. Dat er iemand of een onderneming bereid was de onroerende zaak te kopen tegen een hogere prijs dan de executieopbrengst is niet gebleken. Het hof wijst erop dat banken bij het bestaan van een onderhandse koper de executieveiling veelal afblazen en tot onderhandse verkoop overgaan (eventueel met instemming van de voorzieningenrechter). Tegen deze achtergrond is het bestaan van een schadevergoedingsvordering onvoldoende aannemelijk om een beroep op opschorting te rechtvaardigen.

- Voor zover Vano dit opschortingsrecht ontleent aan een schadevergoedingsvordering wegens het niet-onbezwaard teruggeven van de onroerende zaak, wordt het verworpen. Gelet op hetgeen werd overwogen in de slotalinea van rov. 9.4.12 is thans onvoldoende aannemelijk dat Vano een vordering heeft op [geïntimeerde] . Juist omdat Vano steeds geweigerd heeft de koopsom terug te betalen, en dat standpunt nog steeds inneemt, kon zij van [geïntimeerde] niet een onbezwaarde teruggave verwachten. [geïntimeerde] kon eerst zinvol met de hypotheekgevers afspraken maken over de doorhaling van de hypotheken als vast zou komen te staan dat Vano zou terugbetalen. Het hof acht het voorshands niet onaannemelijk dat de hypotheekgevers tot doorhaling zouden zijn overgegaan bij betaling van een substantieel deel van de koopsom. Dat is immers altijd gunstiger dan de opbrengst bij executoriale verkoop.

- Ook voor zover Vano haar opschortingsrecht ontleent aan een tegenvordering wegens schade als gevolg van tekortschietend beheer door [geïntimeerde] faalt het verweer. [geïntimeerde] heeft deze tegenvordering betwist. Naar het oordeel van het hof is het bestaan van zo’n vordering ontoereikend aannemelijk om een beroep op een opschortingsrecht te rechtvaardigen. Het hof wijst er daartoe op dat de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst door de rechtbank is verworpen en dat het voor [geïntimeerde] dus steeds onzeker is geweest of de vernietiging wel zou worden uitgesproken. In dit licht was het niet in haar belang om geen optimaal rendement na te streven. Voorts valt, gelet op de economische crisis, de leegstand en onbetaald gebleven huur al dan niet veroorzaakt door faillissement, de verhuur tegen een lage huuropbrengst en geringe resultaten van de ingezette makelaars niet aanstonds aan te merken als komende voor risico van [geïntimeerde] , noch kan uit deze feiten zonder meer slecht beheer worden afgeleid. De stellingen van Vano zijn onvoldoende onderbouwd – zij berusten op niet meer dan een eigen mening – om een beroep op opschorting te rechtvaardigen.

De verdere financiële afwikkeling.

Het betreft

- de verrekening van de ontvangen huur;

- de schade wegens door [geïntimeerde] gemaakte nadelige huurafspraken met [Keuken Design] ;

- de overige vorderingen van [geïntimeerde] , hiervoor aangehaald in rov. 9.4.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat in het kader van de ongedaanmaking de door de huurders aan [geïntimeerde] betaalde huur (exclusief servicekosten) in beginsel aan Vano toekomt over de periode vanaf begin februari 2009 (toen Vano het recht op die huurinkomsten conform artikel 3:121 lid 3 BW inriep) tot het moment waarop [geïntimeerde] de sleutels aan Vano heeft afgegeven, 23 februari 2015 (punt 11 nadere memorie 3 maart 2015). [geïntimeerde] heeft er op zich zelf genomen geen bezwaar tegen dat dit bedrag op de koopsom in mindering wordt gebracht.

Evenwel kan er niet aan worden voorbijgegaan dat [geïntimeerde] uit de huuropbrengsten verhuurderslasten heeft bestreden, lasten die in beginsel aan Vano als kosten kunnen worden toegerekend. De hoogte van die lasten staan nog niet vast.

Tussen partijen is bovendien de hoogte van de ontvangen huurbetalingen in geschil. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat op één na alle huurders de huur inclusief btw betaalden. Naar het oordeel van het hof dient [geïntimeerde] aan Vano de huurbedragen inclusief betaalde btw te vergoeden. Het is aan Vano en [geïntimeerde] om de afdracht aan en de terugvordering van de fiscus te regelen.

Vano heeft mede de wettelijke handelsrente gevorderd over de ontvangen huurtermijnen vanaf de dag der vernietiging van de koopovereenkomst. De handelsrente ex artikel 6:119a BW kan niet worden toegewezen nu de betalingsverplichting van [geïntimeerde] is gegrond op de wet, en niet voortspruit uit een (handels)overeenkomst.

Ook de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is thans (zie rov. 9.8.2) niet toewijsbaar. De door [geïntimeerde] ontvangen en aan Vano door te leiden bedragen strekken in mindering op de koopsom c.a. (volgens voornoemde imputatieregels) vanaf het moment dat [geïntimeerde] de huur gecrediteerd kreeg. Daarmee wordt de koopsom verminderd en deswege de door Vano te vergoeden wettelijke rente vanaf die dag verminderd. Na vermindering van de koopsom resteert er geen betalingsverplichting van [geïntimeerde] aan Vano waarin vertraging kan zijn opgekomen.

De vordering tot vergoeding van de schade in verband met de huurder [Keuken Design] Keuken Design B.V. ad € 114.000,- is ingesteld bij voorwaardelijk ingestelde reconventie van 21 januari 2009. Aan de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld – vernietiging van de koopovereenkomst – is voldaan.

Dit bedrag wordt door Vano als volgt onderbouwd (p. 28 cva): [geïntimeerde] heeft met ingang van 1 mei 2008 verhuurd aan [Keuken Design] voor € 45.600,- per jaar (€ 3.800,- per maand excl. btw, prod 5 cva). Zij had kunnen verhuren voor € 57.000,- per jaar (€ 4.750,- per maand). Over een periode van 10 jaar is het verschil € 114.000,-.

Het hof neemt in aanmerking dat [Keuken Design] 8 augustus 2009 is gefailleerd (22 memorie van 31 december 2013; juli 2009 volgens de akte van 16 september 2009). Zoals in rov. 9.6.1 is overwogen heeft Vano eerst recht op huur vanaf 1 februari 2009 zodat zij voordien ook geen schade kan hebben geleden. Over de periode van 1 februari 2009 tot en met augustus 2009 (7 maanden) is het door Vano berekende verschil dan teruggebracht tot (zeven maal <€ 4.750,- - € 3.800,-> =) € 6.650,-. Uit prod. 5 bij memorie van 3 maart 2015 van [geïntimeerde] blijkt dat [Keuken Design] een grote betalingsachterstand had, hetgeen niet verwondert gezien het kort daarna uitgesproken het faillissement. Niet valt in te zien dat, ware Vano de verhuurder aan wie [Keuken Design] de huur verschuldigd was, zij niet ditzelfde verlies (ongeveer anderhalve maand) te verwerken zou hebben gekregen. Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat Vano – zelfs als zij zou kunnen aantonen dat een huur van € 57.000,- per jaar mogelijk zou zijn geweest - door de gemaakte afspraak tussen [geïntimeerde] en [Keuken Design] enig relevant verlies heeft geleden dat voor vergoeding door [geïntimeerde] in aanmerking komt.

Vano stelt nog wel dat [geïntimeerde] had moeten aandringen op beëindiging van de huurovereenkomst met [Keuken Design] , waarna de ruimte voor € 57.000,- per jaar verhuurd had kunnen worden. Noch voor de stelling dat verhuurd had kunnen worden, noch voor die dat een huurprijs van € 57.000,- per jaar excl. btw had kunnen worden gerealiseerd, heeft Vano een (toereikende) onderbouwing gegeven terwijl in het licht van de economische crisis deze aannames niet erg reëel lijken. Daarbij komt dat niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] , had zij kunnen verhuren en dan ook nog voor een hogere huurprijs had kunnen verhuren, dat niet gedaan zou hebben. Anders gezegd: het verwijt aan [geïntimeerde] dat zij onzorgvuldig heeft beheerd, is niet aannemelijk gemaakt.

De vordering wordt afgewezen.

Ten aanzien van de overige – dat zijn de genoemde vordering behoudens de hypotheekrentes - vorderingen genoemd in rov. 9.4.3 stelt Vano (16 akte d.d. 2 september 2015) in de eerste plaats dat zij niet als rechthebbende als bedoeld in artikel 3:120 lid 2 BW kan worden aangemerkt. Daartoe voert zij aan dat in haar visie de overeenkomst nog niet is vernietigd. Deze opvatting is onjuist zoals hiervoor in rov. 9.4.9 werd overwogen.

Dan stelt zij dat de onroerende zaak executoriaal is verkocht aan Twentevast zodat die rechthebbende is, althans dat haar rechtsvoorganger, [rechtsvoorganger] , als rechthebbende heeft te gelden als de vordering van Vano jegens hem wordt toegewezen. Ook deze stellingen kan het hof niet volgen. Vano heeft jegens [geïntimeerde] als rechthebbende te gelden ter zake van de gevolgen van de op grond van dwaling vernietigde koopovereenkomst.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] ter zake deze overige kosten aanspraak maakt op € 276.938,- en € 244.031 (na aftrek hypotheekrente), in totaal € 520.969,- (te vermeerderen met wettelijke rente), waaraan mogelijk moet worden toegevoegd een bedrag van € 22.200,- (rov. 9.7.6). Het hof zal deze geschillen verwijzen naar de schadestaatprocedure.

De grieven 7 tot en met 11 in principaal appel en 2 en 3 in incidenteel appel.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat deze grieven nog behandeling behoeven.

Grief 7 in het principaal appel heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank op de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding ter zake van waardevermindering van het pand. Nu door de Hoge Raad is geoordeeld – kort gezegd – dat de vernietiging wegens dwaling niet leidt tot vergoeding, is deze vordering van [geïntimeerde] in dit geding niet meer aan de orde. Vano heeft mitsdien geen belang bij haar grief.

Grief 8 in het principaal appel heeft betrekking op de afwijzing van het beroep van Vano op eigen schuld van [geïntimeerde] in de kwestie [Keuken Design] . Ook deze grief behoeft geen behandeling.

Grief 9 in principaal appel heeft betrekking op de ingangsdatum van de wettelijke rente. Dienaangaande is hiervoor geoordeeld.

In grief 10 in principaal appel wordt opgekomen tegen de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten op grond van de stellingen dat de vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen – welke stelling dus faalt – en dat de hoogte van die kosten dienen te worden berekend over een lager nader door het hof vast te stellen schadebedrag. De rechtbank heeft, na vastgesteld te hebben dat gesteld noch gebleken is dat daadwerkelijk kosten – niet zijnde kosten ter voorbereiding en instructie van de zaak – zijn gemaakt, toepassing gegeven aan het rapport Voor-Werk II. Het hof ziet geen aanleiding voor het toewijzen van buitengerechtelijke kosten, ook niet die op voet van het rapport Voor-Werk II.

De grief is gegrond.

Grief 11 in principaal appel is een verzamelgrief zonder zelfstandige betekenis.

Grief 2 in incidenteel appel heeft betrekking op de afwijzing van de vordering ad € 22.200,- (6% over € 370.000,-) wegens teveel betaalde overdrachtsbelasting. Naar het hof begrijpt is deze vordering niet meer aan de orde omdat [geïntimeerde] mogelijk restitutie van de belastingdienst kan krijgen (4.2.24 en 4.2.25 prod. 4 bij memorie van 3 maart 2015). De kwestie kan zonodig in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

Grief 3 in het incidenteel appel heeft betrekking op de afwijzing van een vordering van [geïntimeerde] tot betaling van schade bestaande uit versnelde afschrijving en gederfde huur. Deze schadevergoedingsvordering valt buiten de rechtsstrijd van dit geding, zodat daarop niet hoeft te worden beslist.

De schadestaatprocedure

Beide partijen hebben aangegeven een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet wenselijk te achten en willen dat het hof aanstonds beslist. Het hof kan evenwel niet aanstonds beslissen omdat partijen over tal van zaken geen overeenstemming hebben. Het hof acht het ongewenst deze zaak nog langer te laten voortslepen en zal een beslissing geven, met een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof acht een dergelijke verwijzing mogelijk ook voor zover geen sprake is van schade maar van kosten (zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, serie Burgerlijk Proces & Praktijk 13, 2012, nr. 407, slotwoorden).

Naar de schadestaatprocedure wordt verwezen de kwestie van de huuropbrengsten, met dien verstande dat, nu [geïntimeerde] erkent in ieder geval € 725.191,- te hebben ontvangen, dit bedrag in mindering kan worden gebracht op de door Vano aan [geïntimeerde] te betalen bedragen, waarbij als peildatum voor de wettelijke rente 23 februari 2015 (rov. 9.6.2). Voor zover Vano meent aanspraak te kunnen maken op een hoger bedrag aan huur en op rente over een periode voor die datum dan kan zij die aanspraak in de schadestaatprocedure aan de orde stellen.

Ook ten aanzien van de overige vorderingen van [geïntimeerde] op Vano (rov. 9.6.7) zal verwijzing naar de schadestaatprocedure volgen.

De proceskostenbeslissing in eerste aanleg kan in stand blijven. Vano zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep, waaronder begrepen de incidenten (hof Arnhem-Leeuwarden 1½ punt; dit hof 3½ punt, tarief VIII).

De veroordeling tot betaling van een geldsom wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard nu [geïntimeerde] daarbij toereikend belang heeft, HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR: 2015:688. Het hof acht het belang van Vano daartegenover, om eerst te hoeven betalen nadat uitgeprocedeerd is, van onvoldoende gewicht, mede gelet op de hoogte van de resterende vorderingen over en weer.

In overweging 3.1 heeft de Hoge Raad vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de Hoge Raad vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

a. Op 31 december 2007 is een koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand met ondergrond, erf, parkeergelegenheid en tuin aan de [perceel 1] te [plaats] gesloten (hierna: het bedrijfspand) tussen [appellante] als koper en [geïntimeerde] als verkoper. Ten tijde van de verkoop was het bedrijfspand verhuurd aan zes verschillende huurders. In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“(…)

Verkoper garandeert dat het verkochte per de transportdatum is verhuurd voor een huurprijs van tenminste € 300.220,00 (…) per jaar, exclusief de huurprijsindexatie per 1 januari 2008 voor de huurders Palazzo Keuken Design B.V. en Sport Studio Twente, servicekosten en omzetbelasting, conform het als BIJLAGE 2 aangehechte huuroverzicht. Ter zake van een gedeelte van de huren wordt omzetbelasting in rekening gebracht.

Koper heeft een kopie van de op de sluitingsdatum van kracht zijnde huurovereenkomsten ontvangen en heeft van de inhoud daarvan kennisgenomen.

(…)

Verkoper garandeert Koper dat de huurovereenkomsten de volledige rechtsverhouding bevatten tussen Verkoper en huurders, daarnaast zijn geen schriftelijke of mondelinge afspraken gemaakt de huurovereenkomsten betreffende en er zijn geen toezeggingen gedaan of verleend.

Verkoper garandeert Koper dat:

(…)

c. er per de transportdatum geen achterstanden in de huurbetalingen zijn;

(…)

Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.

Indien een van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:

a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs; of

b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs

(…)

Verkoper zal aan Koper uiterlijk op de datum waarop de akte van levering zal worden gepasseerd - voor zover in bezit van Verkoper - overhandigen:

(…)

b. alle bescheiden met betrekking tot het beheer van het verkochte voor zover deze voor Koper van belang zijn.

(…).”

b. Reeds op 29 november 2007 was mondeling overeenstemming bereikt over deze koop. Bij e-mail van die datum heeft [medewerker van appellante] van [appellante] dit bevestigd aan [medewerker van geintimeerde] van [geïntimeerde]. In die e-mail staat, voor zover hier van belang:

“Het is mij een genoegen hierbij te bevestigen dat wij overeenstemming hebben bereikt tot koop en verkoop van het bedrijfsobject aan de [perceel 1] te [plaats]. Eén en ander onder de onderstaande voorwaarden en condities.

(…)

Voorbehoud:

- de koop is gesloten onder voorbehoud van:

1. een door verkoper af te geven verklaring dat er ten aanzien van de bestaande huurovereenkomsten geen betalingsachterstanden bestaan.

2. Een door verkoper af te geven garantie dat alle huurovereenkomsten rechtsgeldig zijn ondertekend.

3. overlegging van het eigendomsbewijs en overige titels. Koper gaat er van uit dat deze titels geen beperkende erfdienstbaarheden en/of kettingbedingen bevatten.

4. verklaring door verkoper dat het gebruik van het verkochte in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan. (…)”

Een uitdraai van deze e-mail is op 29 november 2007 voor akkoord ondertekend door [medewerker van geintimeerde] van [geïntimeerde].

c. Op 31 januari 2008 heeft [geïntimeerde] het bedrijfspand geleverd gekregen van [Vastgoed 2] Vastgoed B.V., waarna het bedrijfspand op diezelfde dag is doorgeleverd aan [appellante]. In de leveringsakte is, voor zover hier van belang, opgenomen:

“(…)

Artikel 9. Overgang, overdracht van rechten

Verkoper draagt bij deze aan koper over, gelijk koper aanvaardt alle aanspraken, die de verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van het verkochte tegenover derden, waaronder begrepen de bouwer(s), de aannemer(s), de (onder)aannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s), alles voorzover deze aanspraken niet van rechtswege overgaan als kwalitatieve rechten in de zin van artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek en voorzover deze regelingen overdraagbaar zijn, zonder tot enige vrijwaring gehouden te zijn.

Verkoper verplicht zich de hem bekende desbetreffende gegevens aan koper te verstrekken. Koper is bevoegd om de overdracht van de betreffende rechten te bewerkstelligen, door mededeling te doen aan de personen jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend.

(…)

Artikel 15. Afstand ontbindingsrecht

Verkoper en koper doen ten aanzien van het verkochte afstand van het recht om de koopovereenkomst en de in deze akte vervatte overeenkomst van levering op grond van het bepaalde in artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek te ontbinden, welke afstand zij bij deze over en weer aanvaarden. (…)”

d. Bij aangetekende brief van 16 april 2008 heeft de raadsman van [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor “(…) ten gevolge van de door u onjuist afgegeven garanties geleden schade (…)”.

[appellante] heeft in eerste aanleg, samengevat weergegeven, primair vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd wegens dwaling dan wel tekortkoming, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de koopprijs, subsidiair gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst, en meer subsidiair een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en daarom schadeplichtig is, met nevenvorderingen. [appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de hiervoor in 3.1 onder a genoemde garantiebepalingen heeft geschonden doordat ten tijde van het transport sprake was van huurachterstanden en buiten de huurovereenkomst(en) om met de huurders gemaakte nadere afspraken.

Voor het geval de rechtbank de op dwaling en/of ontbinding gebaseerde vorderingen zou toewijzen heeft [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie gevorderd een veroordeling van [appellante] tot betaling van de door [appellante] ontvangen huurtermijnen en schadevergoeding als gevolg van door [appellante] met huurder Palazzo gemaakte huurafspraken.

De rechtbank heeft de op ontbinding en dwaling gebaseerde vorderingen afgewezen, maar wel [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 370.000,-- als schadevergoeding wegens waardevermindering van het bedrijfspand, met rente en kosten.

De vorderingen in reconventie zijn afgewezen omdat niet aan de voorwaarde waaronder deze zijn ingesteld is voldaan.

[geïntimeerde] heeft tegen dit vonnis principaal appel ingesteld, en [appellante] incidenteel appel.[geïntimeerde] bestreed onder meer dat zij was tekortgeschoten en dat een eventuele tekortkoming aan haar toerekenbaar was en voerde voorts aan dat [appellante] door een eventuele tekortkoming geen schade heeft geleden. Verder deed zij een beroep op rechtsverwerking, althans op art. 7:23 BW (klachtplicht van de koper).

[appellante] kwam op tegen de verwerping van haar beroep op dwaling en de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding. Voorts vermeerderde zij haar eis met een vordering tot vergoeding van de in verband met de vernietiging dan wel ontbinding door haar geleden schade, nader op te maken bij staat. In dat verband voerde zij onder meer aan dat zij zich, naast haar beroep op dwaling, tevens mag beroepen op de rechten die voor haar voortvloeien uit de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde].

Het gerechtshof Arnhem heeft, verkort weergegeven, geoordeeld dat [geïntimeerde] wel degelijk is tekortgeschoten ten aanzien van de garantie van art. 7.3 van de koopovereenkomst. Het beroep op dwaling van [appellante] is door de rechtbank ten onrechte verworpen; dit beroep slaagt op de voet van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW. Het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking van [appellante], althans op art. 7:23 BW, faalt. De primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is toewijsbaar, evenals de vordering tot terugbetaling door [geïntimeerde] van de koopsom. Ook de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is toewijsbaar nu de mogelijkheid dat [appellante], door een verkeerde voorstelling van zaken - die gelet op de door [geïntimeerde] gegeven garanties tevens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert - schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is. Het hof verwees de zaak naar de rol opdat beide partijen zich erover konden uitlaten of zij verwijzing naar de schadestaatprocedure wensten, dan wel een beoordeling van de vordering tot schadevergoeding in het onderhavige geding. In een later stadium heeft het hof op eenparig verzoek van partijen de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep opengesteld.

Tegen voormeld arrest heeft [geïntimeerde] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit 6 onderdelen. De onderdelen 1 en 2 stellen aan de orde of de situatie met betrekking tot de huurders Palazzo en Sportstudio Twente afweek van de gegarandeerde toestand. Onderdelen 3, 4 en 5 zijn gericht tegen het oordeel dat sprake is van dwaling. Onderdeel 6 stelt de grondslag van de verwijzing naar de schadestaatprocedure aan de orde.

De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 11 oktober 2013 dat de in de onderdelen 1-5 van de cassatiemiddelen aangevoerde klachten op grond van artikel 81 lid 1 RO niet tot cassatie kunnen leiden.

Over onderdeel 6 oordeelde de Hoge Raad als volgt:

Deze klacht treft doel. De vernietiging van de overeenkomst treft immers in beginsel ook de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde garanties, en dan is geen sprake meer van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Als het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; als het van oordeel was dat op dit uitgangspunt in het gegeven geval een uitzondering moest worden gemaakt, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

De vernietiging van de overeenkomst brengt mee dat de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] – de vernietiging weggedacht - is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, niet de verwijzing van partijen naar de schadestaat rechtvaardigt. Het slagen van het beroep op dwaling betekent immers niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn, en het hof heeft het bestaan van een zodanige grond niet vastgesteld.

Het slagen van klacht (a) van het onderdeel brengt mee dat de overige klachten van het onderdeel geen behandeling behoeven.”

Het arrest van het hof Arnhem van 27 maart 2012 werd vernietigd en het geding is ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

[appellante] heeft bij wege van voorlopige voorziening - kort gezegd en na eiswijziging ter zitting - gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen om mee te werken aan onverwijlde ongedaanmaking van de koopovereenkomst tussen partijen c.q. tot betaling aan [appellante] van een bedrag ad € 4.248.427,93, en algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan de levering, subsidiair onbezwaarde en onbelaste levering [Hof; cursief betreft de eiswijziging], door [appellante] aan [geïntimeerde] van het bedrijfspand aan de [perceel 1] en [perceel 2] te [plaats], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150.000,00 voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft, en voor het geval [geïntimeerde] aan deze veroordeling na 30 dagen niet heeft voldaan, voor alsdan te bepalen dat op grond van artikel 3:300 BW dit arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte c.q. notariële machtiging van [geïntimeerde] en alsdan in de plaats zal treden van de akte of een deel daarvan voor het geval dat [geïntimeerde] gehouden is om tezamen met [appellante] één of meer akten op te maken, vermeerderd met de kosten van de provisionele procedure en nakosten.

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.

Het hof stelt voorop dat voor een provisionele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van artikel 223 Rv is vereist (1) dat een bodemprocedure aanhangig is, (2) dat samenhang bestaat tussen hetgeen bij wijze van voorlopige voorziening wordt gevorderd en het gevorderde in de bodemzaak en (3) dat de eiser een belang heeft bij zijn vordering in die zin dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht. Vervolgens dient het hof, evenals in kort geding, de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de bodemzaak en de proceskansen daarin.

In de hoofdzaak is beslist op de gestelde dwaling. Op grond daarvan is de koopovereenkomst vernietigd. Daarover is een bindende eindbeslissing genomen, waartegen geen rechtsmiddel meer open staat (daarop zal in het hierna volgende nader worden ingegaan). De strekking van zowel de vordering van [appellante] in de hoofdzaak als in het incident is, naar het hof begrijpt, terugbetaling van de koopsom en algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan terugname door [geïntimeerde] van het bedrijfspand aan de [perceel 1] en [perceel 2] te [plaats].

[appellante] heeft aangevoerd dat zij spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening vanwege de organisatorische en financiële last van het bedrijfspand. Het hof is met [appellante] van oordeel dat dit een spoedeisend belang oplevert voor de onderhavige vordering. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] deze stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het hof twijfelt er niet aan dat het bedrijfspand thans feitelijk een organisatorische last oplevert voor [appellante], nu het een groot winkelcentrum betreft. Dat behoeft niet nader te worden toegelicht.

Het hof is mitsdien van oordeel dat aan de hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan.

Het hof is met betrekking tot de eiswijziging als volgt van oordeel. [appellante] wil dat [geïntimeerde] primair mee werkt aan onverwijlde ongedaanmaking van de koopovereenkomst c.q. terugbetaling van de koopsom en algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan de levering door [appellante] aan [geïntimeerde] van het bedrijfspand. Zij heeft dit ter zitting gewijzigd in die zin dat zij nu subsidiair hieraan heeft toegevoegd dat de levering onbezwaard en onbelast zal zijn. [geïntimeerde] is in dit stadium van de procedure niet in haar processuele belang benadeeld, omdat de eiswijziging heeft plaatsgevonden in reactie op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer en op dat verweer aansluit, en [geïntimeerde] de gelegenheid heeft gehad om ter gelegenheid van het pleidooi op deze eiswijziging te reageren. Het hof zal derhalve de eiswijziging op grond van artikel 130 Rv jo 353 Rv toestaan.

Zoals hiervoor al is vermeld, is het hof van oordeel dat reeds bindende eindbeslissingen zijn genomen over de dwaling en de gevorderde vernietiging van de koopovereenkomst. Immers het gerechtshof Arnhem heeft in r.o. 4.20 van het arrest van 27 maart 2012 beslist dat het beroep op dwaling slaagt en dat de primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst toewijsbaar is evenals de vordering tot terugbetaling door [geïntimeerde] van de koopsom van € 3.740.000,--. .

Op grond van artikel 3:51 lid 1 BW vernietigt een rechterlijke uitspraak een rechtshandeling, doordat zij een beroep in rechte op een vernietigingsgrond aanvaardt. Uit de woorden ‘het beroep aanvaardt’ blijkt, dat de rechter niet uitdrukkelijk de vernietiging behoeft uit te spreken (zie TM, Parl. Gesch. 3, p. 224, 228 en 229). Aanvaarding van het beroep is voldoende en de rechter hoeft de vernietiging niet uitdrukkelijk in het dictum te vermelden.

Doordat het hof Arnhem heeft beslist dat het beroep op dwaling slaagt en de primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst toewijsbaar is en de daartegen gerichte cassatiemiddelen zijn verworpen, is het hof van oordeel dat dit een bindende eindbeslissing betreft (die in kracht van gewijsde is gegaan) met als gevolg dat de overeenkomst reeds is vernietigd op grond van dwaling.

Het hof heeft dit partijen ter zitting voorgehouden en partijen in de gelegenheid gesteld om zich hierover uit te laten.

[geïntimeerde] stelt dat vernietiging van een koopovereenkomst als de onderhavige ingrijpend en verstrekkend is. Volgens [geïntimeerde] is het van belang dat de (grote en gecompliceerde) consequenties daarvan in samenhang worden beschouwd, beoordeeld en geëffectueerd. Daarbij is denkbaar dat alsnog en desgevraagd toepassing wordt gegeven aan artikel 3:53 lid 2 BW, aldus [geïntimeerde].

Voor zover [geïntimeerde] een beroep doet op artikel 3:53 lid 2 BW, waarmee de rechter aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen, indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, oordeelt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat in een procedure na cassatie en verwijzing heeft te gelden dat het in beginsel voor partijen onder meer niet meer mogelijk is nieuwe feiten te stellen, nieuwe feitelijke verweren te voeren of nieuwe feitelijke gronden voor de eis of het verzoek aan te voeren en nieuwe grieven aan te voeren. Partijen mogen hun stellingen en conclusies na verwijzing evenwel aanpassen als er sprake is van een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop partijen in de instantie voor cassatie niet hebben kunnen inspelen (art. 424 Rv).

[geïntimeerde] heeft niet eerder in de procedure een beroep gedaan op artikel 3:53 lid 2 BW, terwijl zij gelet op het standpunt van [appellante] wel daarop vooruit had kunnen lopen. Pas na cassatie heeft [geïntimeerde] zich beroepen op deze nieuwe stelling. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat sprake is van nieuwe ontwikkelingen waarop zij bij het hof Arnhem niet heeft kunnen inspelen. Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat een beroep op artikel 3:53 lid 2 BW niet van toepassing kan zijn.

Nu de koopovereenkomst tussen partijen reeds is vernietigd, en het hof voorshands van oordeel is dat artikel 3:53 lid 2 BW niet van toepassing kan zijn, heeft dit tot gevolg dat de geldigheid van de voor de overdracht van het bedrijfspand benodigde titel met terugwerkende kracht is vervallen, waardoor geen overdracht heeft plaatsgevonden (art 3:84 lid 1 BW). Het bedrijfspand is derhalve op grond van het causale stelsel nog in eigendom bij [geïntimeerde].

[appellante] vordert (primair) dat [geïntimeerde] veroordeeld moet worden om mee te werken aan betaling aan [appellante] van een bedrag van ruim € 4.000.000,00 en algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan de levering van het bedrijfspand, zulks op straffe van een dwangsom. De subsidiaire vordering ziet op het meewerken van [geïntimeerde] aan onbelaste en onbezwaarde levering van het bedrijfspand.

Het hof is van oordeel dat levering van het bedrijfspand in dit geval toepassing mist. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de vernietiging tot gevolg dat het bedrijfspand de eigendom is van [geïntimeerde] zodat van (terug)levering geen sprake kan zijn. [appellante] is niet de eigenaar van het bedrijfspand en kan dus niet overdragen; [geïntimeerde] is de eigenaar van het pand, zodat levering aan haar niet mogelijk is en geen betekenis kan hebben. Zoals hiervoor al in r.o. 3.4.2 is overwogen is de strekking van de vordering van [appellante] dat [geïntimeerde] veroordeeld dient te worden (naast terugbetaling van de koopsom en) tot algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan terugname van het bedrijfspand door [geïntimeerde]. Het hof begrijpt de vordering van [appellante] aldus dat zij bedoelt dat [geïntimeerde] haar medewerking dient te verlenen aan het feitelijk teruggeven van het bedrijfspand, welke vordering [geïntimeerde] - in het licht van de stellingen van [appellante] - ook zo kon en moest begrijpen.

Het hof merkt op dat artikel 3:17 lid 1 sub e BW een voorziening biedt om de registers aan te passen aan de juridische situatie.

Het hof is van oordeel dat de feitelijke situatie in overeenstemming dient te zijn met de juridische situatie. [appellante] heeft aangegeven af te willen van de exploitatie c.q. organisatorische en financiële last van het bedrijfspand dat een groot winkelcentrum betreft dat zeer aanzienlijk en kostbaar is. Nu het hof van oordeel is dat de overeenkomst reeds is vernietigd, heeft [appellante] op grond van artikel 6:203 lid 1 BW het recht om het bedrijfspand terug te geven aan [geïntimeerde] die de plicht heeft om het terug te nemen. [geïntimeerde] dient de verantwoordelijkheid die hoort bij de eigendom van het bedrijfspand, dus (ook) de organisatorische en financiële voor- en nadelen, die het beheer van het bedrijfspand met zich brengt, voor haar rekening te nemen.

Het hof overweegt met betrekking tot de vordering tot betaling van € 4.248.427,93 (of een lager bedrag) het volgende.

[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op het restitutierisico dat zij loopt wanneer deze vordering wordt toegewezen. Het hof verstaat deze stelling aldus dat [geïntimeerde] bedoelt dat zij het risico loopt dat zij geen verhaal noch regres heeft op [appellante] voor de hierna te bespreken vorderingen. Dit risico acht het hof zodanig reëel, dat een afweging van de belangen van partijen ertoe leidt dat deze provisionele vordering van [appellante] afgewezen dient te worden. Daartoe dient het volgende. Op het bedrijfspand rusten inmiddels twee hypotheken met een totale inschrijving van € 5.300.000,00 Het hof acht het bepaald niet ondenkbeeldig dat [appellante] het bedrijfspand niet onbezwaard aan [geïntimeerde] feitelijk kan teruggeven, omdat de hypotheekhouder te goeder trouw is geweest bij het vestigen van dat recht. Het hof gaat er voorshands vanuit dat [appellante] in dat geval de schade die [geïntimeerde] als gevolg daarvan lijdt, aan [geïntimeerde] zal moeten vergoeden. Voorts is in dit verband van belang dat [appellante] zelf heeft gesteld dat het risico bestaat dat de hypotheekhouder het bedrijfspand zal gaan uitwinnen en het pand executoriaal zal gaan verkopen. Ook in dat geval zal [geïntimeerde] schade lijden die, naar het voorlopig oordeel van het hof, door [appellante] aan haar vergoed zal moeten worden. Daarnaast heeft de ABN AMRO Bank conservatoir derdenbeslag gelegd onder [geïntimeerde] op de vorderingen van [appellante] op [geïntimeerde], al dan niet voortvloeiend uit de (vernietiging van) de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] ten bedrage van € 4.336.388,-. [appellante] heeft niet gesteld dat de vorderingen van ABN AMRO op haar niet bestaan. De stelling van [appellante] dat dit derdenbeslag niet kleeft heeft zij onvoldoende toegelicht. Om die reden weegt het belang van [appellante] bij betaling van de koopsom niet op tegen het belang van [geïntimeerde] om (nog) niet tot betaling van de koopsom te hoeven overgaan.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de primaire vordering toewijzen in die zin dat [geïntimeerde] algeheel en onvoorwaardelijk dient mee te werken aan terugname van het bedrijfspand. [appellante] heeft een dwangsom van € 150.000,00 per dag gevorderd. Het hof ziet aanleiding om dit bedrag te matigen tot € 25.000,00 per dag met een maximum van € 1.000.000,00.

Dit heeft tot gevolg dat het hof niet toekomt aan de subsidiaire vordering van [appellante].

In de hoofdzaak

De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde]. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.