HR, 28-03-2014, nr. 13/01847

Zaaknr. 13/01847

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 14 februari 2014

Conclusie inzake:

Stichting Monumenten 6%

tegen

Staat der Nederlanden

(Ministerie van Financiën)

Het gaat in deze zaak om de vraag of terecht akte niet-dienen van grieven is verleend.

1. Procesverloop (verkort)1.

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 30 december 2010 heeft eiseres tot cassatie (hierna: de Stichting) verweerder in cassatie (hierna: de Staat) gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage. De Stichting heeft daarbij – voor zover in cassatie van belang – een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door in art. 15 lid 1 onder p Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (Wbr) (oud) vanaf 1 januari 1972 tot 1 mei 2009 onderscheid te maken tussen natuurlijke personen en rechtspersonen alsmede een verklaring voor recht dat de Staat dit onderscheid gedurende die periode ten onrechte in stand heeft gehouden.

1.2 Nadat de Staat gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 30 maart 2011 een comparitie van partijen gelast, die op 13 september 2011 heeft plaatsgevonden.

Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 december 2011 genoemde vorderingen van de Stichting afgewezen.

1.3 De Stichting is bij exploot van 24 februari 2012 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis bij het gerechtshof ‘s-Gravenhage.

1.4 De zaak is op de rolzitting van 20 maart 2012 aangebracht.

Ter rolle van 7 augustus 2012 is de zaak op grond van art. 2.12 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: Lph) verwezen naar de rol van 13 augustus 2013 voor memorie van grieven.

De Staat heeft de Stichting bij brief van 9 augustus 2012 meegedeeld dat hij het hof zou verzoeken de zaak bij vervroeging te plaatsen op de rol van 4 september 2012 en voorts partijperemptoir en akte niet dienen aangezegd tegen de rol van 16 oktober 20122..

1.5 Op verzoek van de Staat (H9-formulier van 9 augustus 2012) is de zaak door het hof bij vervroeging op de rol van 4 september 2012 geplaatst en verwezen naar de rol van 16 oktober 2012 onder (voor beide partijen via het roljournaal zichtbare) vermelding van “Partijperemptoir + Akte niet dienen”.

1.6 Ter rolle van 16 oktober 2012 heeft de Stichting niet van grieven gediend en is akte niet- dienen gevraagd en verleend. Vervolgens is de zaak met inachtneming van art. 2.16 Lph naar de rol van 13 november 2012 verwezen voor arrest.

1.7 Bij faxbrieven van 18 en 22 oktober 2012 heeft de procesadvocaat van de Stichting verzocht de rolbeslissing van 16 oktober 2012 te heroverwegen3.en gemeld dat hij in geval van een afwijzende beslissing, pleidooi zal vragen.

De rolraadsheer heeft het verzoek tot heroverweging van de rolbeslissing afgewezen, hetgeen op 24 oktober 2012 telefonisch is doorgegeven aan het kantoor van de procesadvocaat van de Stichting.

Het hof heeft geen pleidooiverzoek ontvangen.

1.8 Het hof heeft de Stichting bij arrest van 26 november 2012 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep wegens het ontbreken van grieven.

1.9 De Stichting heeft tijdig4.cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest alsmede tegen de “beslissingen genomen door of namens de rolraadsheer, die (1e) op dinsdag 16 oktober 2012 de door de Staat verzochte “akte niet-dienen” verleende en die (2e) deze beslissing op 24 oktober 2012 per telefoon herhaalde of bevestigde jegens de advocaat van de Stichting”5..

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gere- en dupliceerd6..

In de schriftelijke toelichting van de Staat wordt de vraag opgeworpen of de Stichting ontvankelijk is in haar cassatieberoep tegen de op 16 en 24 oktober 2012 door of namens de rolraadsheer genomen beslissingen.

Met betrekking tot de rolbeslissing van 16 oktober 2012 waarbij akte niet-dienen van grieven is verleend, beantwoordt de Staat deze vraag terecht bevestigend: het is een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van partijen, zodat sprake is van een tussenarrest, waartegen, tezamen met het eindarrest van 26 november 2012, cassatieberoep open staat7..

Volgens de Staat “lijkt het bij de op 24 oktober 2012 telefonisch doorgegeven beslissing niet te gaan om een uitspraak als bedoeld in onder meer art. 28 en 230 Rv.” en is de Stichting volgens de Staat niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen deze beslissing. De Staat merkt daarbij op dat die beslissing overigens geen zelfstandige betekenis heeft naast het tussenarrest van 16 oktober 2012 en het eindarrest van 13 november 2012 waarin het hof heeft gepersisteerd bij de verleende akte niet-dienen.

Zoals hiervoor onder 1.7 vermeld, heeft de Stichting op 18 en 22 oktober 2012 faxbrieven gestuurd naar het hof naar aanleiding van de rolbeslissing van 16 oktober 2012.

Beide faxbrieven zijn gericht aan de “Administratie Handelszaken” van het gerechtshof ’s-Gravenhage. In de faxbrief van 18 oktober 2012 wordt verzocht de zaak op de rol van 30 oktober 2012 te plaatsen voor het verlenen van akte niet-dienen. De faxbrief van 22 oktober 2012 bevat het verzoek de rolbeslissing van 16 oktober 2012 in heroverweging te nemen en de procesadvocaat van de Stichting daaromtrent te informeren.

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – overwogen8.dat de rolraadsheer het verzoek tot heroverweging heeft afgewezen en dat deze afwijzing op 24 oktober 2012 telefonisch is doorgegeven aan het kantoor van de procesadvocaat van de Stichting.

Ik meen dat sprake is van een voor cassatie vatbare beslissing.

Uit het eindarrest van het hof blijkt dat de rolraadsheer op het verzoek heeft beslist en dat deze beslissing telefonisch is meegedeeld. Het feit dat de rolraadsheer zijn afwijzing niet op schrift heeft gesteld, maar mondeling heeft laten meedelen9., is m.i. niet doorslaggevend voor de kwalificatie van de afwijzing.

De afwijzing is daarnaast geen maatregel ter rolle (rolbeschikking) die louter is genomen ter bevordering van een behoorlijke gang van zaken. Doordat de rolraadsheer bij zijn eerdere beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen bleef, is de Stichting andermaal de mogelijkheid om van grieven te dienen ontnomen en viel voor haar het doek van het hoger beroep. Ook deze rolbeslissing grijpt in in de rechten en belangen van partijen, zodat in zoverre sprake is van een tussenarrest.

De Stichting is m.i. daarom ontvankelijk in haar gehele cassatieberoep.

Het cassatieberoep bevat drie middelen.

Middel 1 klaagt – samengevat10.– dat het hof art. 133 Rv. in verbinding met art. 2.13 Lph11.heeft geschonden doordat het hof de beslissing van de rolraadsheer van 16 oktober 2012 om akte niet-dienen te verlenen zelf (in meervoudige samenstelling) had moeten nemen, althans niet zonder nadere controle had mogen overnemen, waarbij het hof tot uiting had moeten brengen dat rekening is gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, aldus het middel. Verder behelst het middel de klacht dat de beslissingen van 16 en 24 oktober 2012 en het bestreden arrest onvoldoende zijn gemotiveerd.

De bevoegdheid van de rechter om na een peremptoirstelling met het verlenen van ‘akte niet-dienen’ te beslissen dat het recht om een memorie van grieven te nemen vervallen is verklaard, is een neerslag van hetgeen rechtstreeks uit art. 133 lid 4 Rv. voortvloeit12.en in art. 1.7 Lph is opgenomen. Art. 133 lid 4 Rv. is op zijn beurt weer een operationalisering van art. 20 Rv., waarin de rechter is opgedragen te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure en zo nodig, op verzoek van een partij of ambtshalve, rekening houdend met de belangen van partijen maatregelen te treffen zoals te bepalen dat het recht om te concluderen is vervallen13.. Overigens hebben partijen tegenover elkaar ook de verplichting om onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen, waaruit volgt dat van grieven behoort te worden gediend op de roldatum waartegen partijperemptoirstelling en akte van niet-dienen voor memorie van grieven is aangezegd14..

Indien op de juiste wijze partijperemptoir/akte niet-dienen is aangezegd tegen een bepaalde roldatum en de vereiste proceshandeling niet op die roldatum wordt verricht, verleent de rolrechter in beginsel op dat moment15.of indien de zaak rechtsgeldig is geschorst: nadien16., akte niet-dienen.

De vereisten waaraan de aanzegging van akte niet-dienen in hoger beroep moet voldoen zijn vastgelegd in art. 2.13 Lph, dat ten tijde van de onderhavige procedure als volgt luidde17.:

“2.13 (Aanzeggen) partijperemptoir/akte niet-dienen

De partij die na de eerste termijn uitstel voor memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel beroep wenst te bekorten, zegt hiertoe aan de wederpartij partijperemptoir en akte niet-dienen aan.

De aanzegging wordt schriftelijk of per e-mail gedaan aan de advocaat die zich voor de wederpartij heeft gesteld, onder zoveel mogelijk gelijktijdige toezending aan het hof van een kopie daarvan per brief. Een later ingezonden kopie van de aanzegging wordt alleen toegelaten, indien de kopie uiterlijk op het inlevertijdstip van de desbetreffende roldatum door het hof is ontvangen. De aanzegging kan niet worden gedaan door middel van een H-formulier.

De partij doet de aanzegging uiterlijk twee weken vóór de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt. Partijperemptoir/akte niet-dienen kan niet eerder worden aangezegd dan tegen een roldatum die is gelegen op een termijn van twee weken na de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt.

Aanzegging van partijperemptoir/akte niet-dienen kan tegen dezelfde roldatum plaatsvinden.

Indien partijperemptoir/akte niet-dienen is aangezegd, wordt ervan uitgegaan dat de partij die deze aanzegging heeft gedaan, die ook handhaaft. Deze partij hoeft op de desbetreffende roldatum niet nogmaals akte niet-dienen te vragen. De aanzegging door of aan een partij voor wie zich (nog) geen advocaat heeft gesteld, is zonder gevolg.”

Uit de gedingstukken en de ambtshalve door mij bij het hof opgevraagde rolkaart18., die ik aan deze conclusie hecht, blijkt de volgende gang van zaken:

a. Op de in de appeldagvaarding aangezegde datum 20 maart 2012 is de zaak geïntroduceerd, waarna op 17 april 2012 werd geconstateerd dat het griffierecht door appellante was betaald.

b. Op grond van art. 2.10 Lph stond de zaak ter rolle van 29 mei 2012 voor memorie van grieven. Vervolgens is op 29 mei 2012 en 10 juli 2012 in overeenstemming met art. 2.11 Lph een tweede en derde uitstel van respectievelijk zes en vier weken voor het nemen van memorie van grieven verleend, laatstelijk tot 7 augustus 2012.

c. Overeenkomstig het bepaalde in art. 2.12 Lph is de zaak op 7 augustus 2012 53 weken aangehouden en verwezen naar de rolzitting van 13 augustus 201319..

d. Bij faxbrief van 9 augustus 201220.heeft de advocaat van de Staat, mr. Wisman, de advocaat van de Stichting, mr. Leeman, het volgende geschreven:

“Bovengemelde zaak is laatstelijk aangehouden tot 13 augustus 2013 voor memorie van grieven. Ik zal het hof verzoeken de zaak bij vervroeging te plaatsen op de rol van 4 september 2012 en ik verzoek u op die datum uw memorie te nemen, bij gebreke waarvan ik slechts zal bewilligen in een uitstel van zes weken, derhalve tot 16 oktober 2012. Voor het geval u ook op laatstgenoemde datum uw memorie niet neemt zeg ik u hiermede tegen die datum peremptoir en zal ik het hof verzoeken akte niet dienen te verlenen.”

e. Op 4 september 2012 is de zaak vervolgens overeenkomstig het verzoek mr. Wisman en in overeenstemming met art. 2.20 Lph op de rol geplaatst en verwezen naar de rolzitting van 16 oktober 2012, dit onder de (voor beide partijen via het roljournaal zichtbare) vermelding van “Partijperemptoir + Akte niet dienen” (zie hiervoor onder 1.5).

f. De rolkaart bevat op de datum van 16 oktober 2012 de vermelding dat op die datum geen grieven zijn genomen en dat akte niet-dienen is gevraagd en verleend. Voorts is de zaak ter rolle van 16 oktober 2012 op de voet van art. 2.16 Lph verwezen naar de rolzitting van 13 november 2012 voor het wijzen van arrest.

g. Mr. Leeman heeft zich daarop bij faxbrief van 18 oktober 201221.tot (de Administratie Handelszaken van) het hof gewend en daarin onder meer het volgende gemeld:

“(…)

Bovengenoemde zaak stond op de rol van 16 oktober jl. voor het nemen van de memorie van grieven. Geïntimeerde heeft mijn cliënte tegen voornoemde roldatum peremptoir gesteld en akte niet-dienen aangezegd.

Cliënte heeft de memorie van grieven op 16 oktober jl. niet ingediend. Derhalve heeft geïntimeerde uw hof eerst op voornoemde datum verzocht akte niet-dienen te verlenen. Daarop had een termijn van twee weken dienen te worden verleend voor het verlenen van de akte niet-dienen dan wel het alsnog indienen van de memorie van grieven.

In strijd met het bepaalde in artikel 2.13 van het Landelijk Procesreglement heeft uw hof op de rol van 16 oktober jl. reeds akte niet-dienen verleend.

(…)”

h. Vervolgens heeft mr. Leeman (de Administratie Handelszaken van) het hof bij faxbrief van 22 oktober 201222.het volgende geschreven:

“(…)

Het faxbericht van geïntimeerde [van 9 augustus 2012, W-vG] is aan deze zijde als volgt geïnterpreteerd. In het faxbericht staat dat tegen de datum van 16 oktober jl. peremptoir werd gesteld en dat, wanneer de memorie van grieven alsdan niet genomen zou worden, eerst op dat moment akte niet dienen zou worden verzocht (“Voor het geval u ook op laatstgenoemde datum uw memorie niet neemt zeg ik u hiermede tegen die datum peremptoir en zal ik het hof verzoeken akte niet dienen te verlenen.”). Aan deze zijde is er op die grond vanuit gegaan dat de in artikel 2.13 van het Landelijk Procesreglement genoemde termijn van twee weken voor het verlenen van akte niet-dienen eerst op 16 oktober jl. is gaan lopen.

Voor de goede orde merk ik nog op dat een medewerker van mijn kantoor voorafgaande aan de rol van 16 oktober jl. telefonisch contact heeft gehad met uw griffie. Door uw griffie is op dat moment medegedeeld dat op de rol van 16 oktober jl. nog een termijn van twee weken zou worden verleend.

Gelet op het vorenstaande verzoek ik u de rolbeslissing van 16 oktober jl. in heroverweging te nemen en mij daaromtrent te informeren. (…) In het geval van een afwijzende beslissing zal ik pleidooi vragen.”

i. Bij faxbericht van 12 november 201223.heeft mr. Leeman het hof verzocht terug te komen van zijn beslissingen van 16 en 24 oktober 2012 en daartoe de volgende redenen aangevoerd: (i) dat de aanzegging van de Staat van 9 augustus 2012 verwarrend is, (ii) dat een griffiemedewerker op 11 oktober 2012 aan de kantoorgenoot van mr. Leeman, mr. Van Genderen, heeft bevestigd dat de Stichting op 16 oktober 2012 nog twee weken uitstel zou krijgen door het indienen van de memorie van grieven, (iii) dat de Stichting ernstig nadeel ondervindt van het niet mogen dienen van grieven, en (iv) dat de fout op korte termijn (d.w.z. een of twee weken) door de Stichting kan worden hersteld. De onder (iii) en (iv) genoemde redenen zijn niet in de faxbrieven van mr. Leeman aan het hof van 18 en 22 oktober 2012 opgenomen24..

Uit het voorgaande volgt dat het hof art. 133 Rv. noch het Lph heeft miskend. Het hof mocht het verlenen van de akte niet-dienen en de beslissing om daar niet op terug te komen op de voet van art. 344 Rv. aan de rolraadsheer overlaten. Deze beslissingen heeft het hof (impliciet) bevestigd in zijn eindarrest waarin het de Stichting niet-ontvankelijk verklaart wegens het niet-dienen van grieven. Het faxbericht van de advocaat van de Staat van 9 augustus 2012 behelst enerzijds het verzoek tot het vervroegd op de rol plaatsen van de zaak (art. 2.20 Lph) en anderzijds een aanzegging partijperemptoir/akte niet-dienen (art. 2.20 Lph in verbinding met art. 2.13 Lph). Dat deze aanzegging niet zou voldoen aan de vereisten van art. 2.20 en art. 2.13 Lph wordt in cassatie overigens niet betwist. Uit art. 2.13 Lph volgt niet dat een partij, nadat hem partijperemptoir is aangezegd, per definitie nog twee weken uitstel krijgt voor het verrichten van de proceshandeling voordat akte niet-dienen kan worden verleend. Voor zover het cassatieberoep uitgaat van een andere opvatting, faalt het.

De rolbeslissingen en het eindarrest zijn ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Uit de door het hof in het bestreden arrest vermelde procesverloop volgt dat een aanzegging partijperemptoir/akte niet-dienen is gedaan, dat de zaak vervroegd op de rol van 4 september 2012 is geplaatst, dat de zaak vervolgens naar de rol van 16 oktober 2012 is verwezen onder de voor beide partijen via het roljournaal zichtbare vermelding “Partij-peremptoir + Akte niet dienen” en dat ten slotte op de rol van 16 oktober 2012 niet van grieven is gediend door de Stichting. Dit is voldoende om een beslissing om akte niet-dienen te verlenen, te rechtvaardigen.

De vaststelling dat de zaak naar de rol van 16 oktober 2012 is verwezen onder de voor beide partijen via het roljournaal zichtbare vermelding “Partij-peremptoir + Akte niet dienen”, wordt in de cassatiedagvaarding niet bestreden25.. Zoals de advocaat van de Stichting in zijn faxbericht van 22 oktober 2012 zelf heeft vermeld, komt het aan op een interpretatie van de aanzegging peremptoir/akte niet-dienen van grieven van 9 augustus 2012 van de Staat. Mr. Leeman is daarover duidelijk in zijn faxbrief van 18 oktober 2012 waar hij omschrijft dat de zaak op de rol van 16 oktober jl. stond voor het nemen van de memorie van grieven en dat de Staat “mijn cliënte tegen voornoemde roldatum peremptoir gesteld en akte niet-dienen [heeft] aangezegd.”

Met welke relevante omstandigheden het hof verder rekening had moeten houden wordt in de cassatiedagvaarding niet omschreven, zodat het middel in zoverre niet voldoet aan de eisen die de wet aan een middel stelt (art. 407 lid 2 Rv.).

Middel 1 faalt mitsdien.

Middel 2 is gericht tegen de op 24 oktober 2012 telefonisch meegedeelde beslissing van de rolraadsheer, waarvan de strekking is dat de op 16 oktober 2012 genomen beslissing om akte niet-dienen te verlenen wordt gehandhaafd. Volgens het middel is niet voldaan aan het vereiste dat uitspraken in het openbaar dienen plaats te vinden, dat uitspraken vanaf een bepaalde, aan de verschenen partijen tevoren bekend gemaakte, datum ter griffie in geschreven vorm aanwezig zijn en dat partijen inzage en afschrift van die uitspraak kunnen krijgen.

Het middel mist – wat er verder van zij – belang nu het hof, zoals hiervoor vermeld, de rolbeslissingen heeft bevestigd in zijn eindarrest waarin het de Stichting niet-ontvankelijk verklaart wegens het niet-dienen van grieven. Dit eindarrest voldoet aan alle gestelde eisen.

Middel 3 klaagt dat het hof gezien de eisen van een behoorlijke rechtspleging bij ontdekte fouten, had moeten terugkomen van de beslissingen van de rolraadsheer van 16 en 24 oktober 2012. Daartoe voert het middel aan dat de brief van de advocaat van de Staat van 9 augustus 2012 zo moest worden opgevat dat op 16 oktober 2012 de termijn van twee weken genoemd in art. 2.13 Lph zou aanvangen en dat slechts akte niet-dienen zou worden verleend als aan het einde van die termijn – op 30 oktober 2012 – namens de Stichting geen memorie van grieven zou zijn genomen. Het middel vervolgt dat de hiervoor aangegeven interpretatie werd versterkt door de omstandigheid dat een advocaat van de Stichting, mr. Van Genderen, op 11 oktober 2012 telefonisch contact heeft opgenomen met de griffie van het hof met de vraag of de Stichting op 16 oktober 2012 nog twee weken kon krijgen voor het nemen van de memorie van grieven en dat hem toen door die griffiemedewerker te verstaan is gegeven dat die twee weken verkregen zouden worden. Nu de rolraadsheer op 16 oktober 2012 oordeelde dat vanaf dat moment geen uitstel meer zou worden verleend, is de door de griffiemedewerker van het hof op 11 oktober 2012 verschafte informatie onjuist gebleken en had dit door het hof als fout moeten worden aangemerkt.

Met betrekking tot de interpretatie van de aanzegging partijperemptoir/akte niet-dienen van grieven verwijs ik allereerst naar hetgeen ik hiervoor onder 3.6 heb vermeld.

De rolraadsheer heeft het faxbericht van mr. Wisman van 9 augustus 2012 klaarblijkelijk opgevat als een gecombineerde aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen, hetgeen gezien art. 2.13 Lph ook de meest voor de hand liggende interpretatie is. De beslissing van de rolraadsheer om op 16 oktober 2012 akte niet-dienen te verlenen is dan ook juist. Dit zou slechts anders kunnen worden indien zou komen vast te staan dat, zoals in cassatie wordt gesteld, aan de Stichting de toezegging is gedaan dat op die datum een nader uitstel van twee weken zou worden verkregen. Dit zou dan moeten volgen uit het gestelde telefonisch contact dat op 11 oktober 2012 tussen mr. Van Genderen en de griffie van het hof heeft plaatsgevonden.

Echter, uit de door mij ambtshalve opgevraagde rolkaart blijkt niet dat dit contact er is geweest. Op mijn verzoek heeft de griffie van de Hoge Raad aan de griffie van het hof Den Haag gevraagd of in het dossier een aantekening is opgenomen waaruit het gestelde contact blijkt. Uit het aan deze conclusie gehechte antwoord van 23 december 2013 blijkt dat dit niet het geval is. Het middel mist dan ook in zoverre feitelijke grondslag. Dat aan de (advocaat van de) Stichting op andere wijze te kennen is gegeven dat op de rolzitting van 16 oktober 2012 een nader uitstel voor het dienen van grieven zou worden verleend is niet gesteld of gebleken.

Middel 3 faalt derhalve eveneens.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G