XIII.2 Hoofdstuk II: de ‘building blocks’ van securitisation

1212. ‘Building blocks’ van securitisation. Het eerste deel van de studie bestaat uit twee hoofdstukken en bevat een uitvoerige beschrijving van securitisation. Allereerst worden in hoofdstuk II de ‘building blocks’ van een securitisationtransactie besproken. De verschillende elementen waaruit de transactie is opgebouwd, de belangrijkste bij de transactie betrokken partijen en hun functie, alsmede de motieven voor het aangaan van een securitisation, komen uitvoerig aan de orde. Ook wordt ingegaan op de verschillende vormen van securitisation, waaronder de ‘pass-through’ en ‘pay-through’ securitisation.

Over het algemeen is het in verband met de rating van de ABS noodzakelijk dat de vorderingen die het onderwerp van een securitisation zijn, worden afgezonderd in een faillissementsbestendig ‘special purpose vehicle’ (hierna: “SPV”). Zoals gezegd, geschiedt deze vermogensafzondering meestal door middel van cessie. In dit verband dient zeker te zijn dat schuldeisers van de cedent (originator) of een eventuele faillissementscurator niet in staat zijn om de geldigheid van de overdracht aan te tasten of het SPV te betrekken in een mogelijk faillissement van de originator. Ook overigens dienen het SPV en de overeenkomsten die het SPV in het kader van de transactie aangaat zo te worden ingericht dat het risico van een faillissement van het SPV zeer gering is. Men spreekt van de vereisten van ‘true sale’ en ‘bankruptcy remoteness’. Deze vereisten worden uitgebreid belicht, waarbij tevens de vraag aan de orde komt of een vermogensafzondering wel altijd nodig is en of in bepaalde gevallen niet kan worden volstaan met een verpanding van de vorderingen.

Het is niet alleen gebruikelijk dat de in de transactie betrokken vorderingen worden overgedragen aan een SPV, maar ook dat de vorderingen vervolgens door het SPV ten gunste van de houders van de ABS worden verpand aan een security trustee. In de praktijk en de literatuur is de vraag opgeworpen of het naar Nederlands recht mogelijk is afhankelijke zekerheidsrechten (hypotheek, pand, borgtocht) te verlenen aan een zekerheidsgerechtigde (security trustee) zonder dat deze ook de rechthebbende is van de vorderingen die door de zekerheidsrechten dienen te worden gesecureerd. In deze studie wordt betoogd dat noch het accessoiriteitsbeginsel, noch (het stelsel van) de wet daaraan in de weg staat. Niettemin voelt de praktijk zich onzeker. Teneinde de rechtsgeldigheid van de zekerheidverschaffing zeker te stellen, wordt er, indien de zekerheidsverlening door Nederlands recht wordt beheerst, voor de trustee een eigen vorderingsrecht gecreëerd tot zekerheid waarvan de pandrechten worden gevestigd. De gangbare zekerheidsstructuren worden in deze studie besproken, waarbij in het bijzonder aandacht wordt besteed aan de figuren van de ‘parallel covenant’ en de actieve hoofdelijkheid.