HR, 20-04-2021, nr. 20/01438

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01438 B

Zitting 20 april 2021

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[klaagster] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de klaagster.

Het middel klaagt dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de in de bijlagen met een ‘D’ gemarkeerde goederen, in het bijzonder wat betreft de overweging dat “de uitgaven van het bedrijf van klaagster niet [worden] gedekt door de overgelegde facturen, terwijl bij dat bedrijf sprake is van contante geldstromen van onduidelijke herkomst”, onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

De bestreden beschikking houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De beoordeling

Uit de stukken is het volgende gebleken.

Op 9 december 2019 zijn voornoemde voorwerpen op de voet van artikel 94 Sv onder belanghebbende in beslag genomen.

Klaagster en beslagene worden - kort gezegd - verdacht van witwassen. Beslagene wordt bovendien verdacht van het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor moord.

(…)D-goederen

De in de bijlagen met een ‘D’ gemarkeerde goederen zijn volgens het Openbaar Ministerie vatbaar voor verbeurdverklaring.

De rechtbank dient in dat geval te beoordelen of de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van deze voorwerpen zal uitspreken.

Op grond van de zich thans in het dossier bevindende stukken is de rechtbank van oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de in beslag genomen voorwerpen verbeurd zal verklaren. De inkomsten van beslagene worden immers ruimschoots overstegen door zijn uitgaven en de uitgaven van het bedrijf van klaagster worden niet gedekt door de overgelegde facturen, terwijl bij dat bedrijf sprake is van contante geldstromen van onduidelijke herkomst.

Proportionaliteit

Gelet op de ernst van de feiten, met name van de feiten waarvan beslagene wordt verdacht, de relatief korte duur van het beslag tot op heden en gelet op het feit dat klaagster is aangewezen als bewaarder van een aantal goederen om haar bedrijfsactiviteiten voort te kunnen zetten en de officier van justitie heeft aangeboden om bepaalde, door klaagster aan te wijzen goederen met voorrang te onderzoeken zodat klaagster haar bedrijfsactiviteiten zo goed mogelijk kan voortzetten, verwerpt de rechtbank het verweer dat het beslag disproportioneel is.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag met betrekking tot de in bijlagen bij deze beschikking met een (…) ‘D’ gemarkeerde goederen. Het beklag dient met betrekking tot die voorwerpen dan ook ongegrond te worden verklaard.”

De in bijlagen I met een ‘D’ gemarkeerde goederen zijn de volgende:

(i) LERAF19006_574945 NOO4.03.01.002 Doos en certificaat Hublot horloge

(ii) LERAF19006_574953 NOO4.03.03.002 Bon + certificaat Rolex

(iii) LERAF19006_574959 NOO4.04.01.001 Hublot horloge zwart rubberen band

(iv) LERAF19006_574960 NOO4.04.01.002 Rolex goud in doos

Uit door mij ingewonnen informatie bij het Landelijk Parket Schiphol blijkt dat genoemde goederen bij vonnis van 29 maart 2021 in de strafzaak tegen (beslagene) [betrokkene 1] (parketnr. 13/997035-19) zijn verbeurd verklaard. Voor zover het middel ziet op genoemde goederen kan de klaagster niet in haar cassatieberoep worden ontvangen.1.Dat het vonnis nog niet onherroepelijk is doet hier niet aan af.2.

Dat betekent dat de in bijlage II met een ‘D’ gemarkeerde goederen3.resteren. Het betreft de volgende goederen:

(i) LERAF19006_575211 GL042.02.01.001 Koffieapparaat (46/66225)

(ii) LERAF19006_575217 GL042.03.02.001 3x pakketen Zhengzhou Huaer

(iii) LERAF19006_575218 GL042.04.01.001 8x Tandbleek apparatuur

Door de raadsman van de klaagster is gedurende de klaagschriftprocedure een aantal facturen, voorzien van een toelichting, verzonden aan de officier van justitie en de rechtbank. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar deze facturen en de daarop gegeven toelichting. De toelichting op de facturen houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Voorts zend ik u bij dezen als bijlagen een aantal facturen van de onderneming van cliënt uit het afgelopen jaar. Uit deze facturen volgt in de visie van de verdediging genoegzaam dat cliënte, via

haar onderneming, met legale middelen over kon gaan tot de aanschaf van de auto die onder haar

in beslag is genomen. Dit is overigens slechts een deel van de inkomsten die cliënte heeft genoten

via haar onderneming [A] . Te uwer informatie: via haar boekhouder zal vanzelfsprekend tijdig, in de zin van de fiscale wetgeving, opgave van inkomsten worden gedaan bij de Belastingdienst. Vriendelijk verzoek ik dan ook uw eerdere standpunt om de auto niet aan cliënte terug te (doen laten) geven te heroverwegen met het oog op deze informatie, terwijl ik u hiermee tevens op de hoogte breng van de informatie zoals die ook door mij aan de rechtbank Amsterdam zal worden toegestuurd in het kader van het beklag ex art. 552a Sv.”

In de toelichting op het schriftelijke standpunt van de klaagster is voorts, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:

“4. Echter, om een oppervlakkige ‘welles-nietes’-discussie te voorkomen, heb ik reeds op 10 maart jl. enkele stukken uit de financiële administratie van cliënte toegezonden aan uw Rechtbank en het OM (bijlage 3). Uit die stukken kan genoegzaam blijken dat cliënte in het kader van haar onderneming werkzaamheden verricht met substantiële vergoedingen.

5. (…) Voorts stelt cliënte zich op het standpunt - en vanuit de onschuldpresumptie bezien moet daar ook van worden uitgegaan - dat zij ten aanzien van deze inkomsten uit haar eigen onderneming, ' [A] ’ alle (fiscale en/of administratieve) regelgeving heeft nageleefd en dat dus sprake is van legale inkomsten. Het aanwenden van die (legale) inkomsten is zelfs direct herleidbaar via (de zakelijke rekening van) de onderneming van cliënte die bij de aanschaf van bijvoorbeeld de auto is gebruikt.

6. Als justitie dit betwist of simpelweg niet gelooft, om welke reden dan ook, dan is het uiteraard

aan justitie om die onjuistheid hard te maken door bijvoorbeeld falsificatie (aan de hand van navraag bij de fiscus of ander financieel onderzoek). Dat die falsificatie niet is gebleken, is cliënte in elk geval niet tegen te werpen en voor haar hooguit logisch verklaarbaar omdat de (definitieve)

Belastingaangifte voor 2019 nog niet bij de fiscus binnen is/ hoeft te zijn. Hoe dan ook is het

niet aan cliënte om een a priori én a posteriori ongerechtvaardigd witwasvermoeden te weerleggen

door zelf haar hele financiële leven bloot te leggen en - bij het ontbreken daarvan haar eigendomsrecht (gedeeltelijk) te verliezen voor onbepaalde tijd.”

De overgelegde facturen houden het volgende in:

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de facturen wel degelijk duidelijk blijkt wat de herkomst van de contante geldstromen is, namelijk het geven van cursussen en de verkoop van (tandenbleek)apparatuur en -toebehoren aan met naam genoemde personen. Bovendien zouden deze facturen redengevend zijn voor de (waarde van de) goederen waarvan de teruggave wordt verzocht doordat zij de omvang daarvan dekken.

De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van de zich thans in het dossier bevindende stukken het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de in beslag genomen goederen onder “D” verbeurd zal verklaren. Daarbij heeft de rechtbank een drietal omstandigheden relevant geacht: (i) de inkomsten van beslagene [betrokkene 1] , de vriend van de klaagster, worden ruimschoots overstegen door zijn uitgaven, (ii) de uitgaven van het bedrijf van de klaagster worden niet gedekt door de overgelegde facturen en (iii) bij het bedrijf van klaagster sprake is van contante geldstromen van onduidelijke herkomst. Het middel klaagt over de begrijpelijkheid van de onder (ii) en (iii) genoemde gronden.

Tot de zich in het dossier bevindende stukken behoort het door het Openbaar Ministerie ingenomen standpunt met betrekking tot het beslag. Dit standpunt houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“C. Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave i.v.m. verbeurdverklaring:

Het beslag op deze voorwerpen hangt samen met de verdenking van witwassen door [betrokkene 1] en klaagster. Deze voorwerpen zijn ofwel (volledig) contant gefinancierd ofwel maken onderdeel uit van de bedrijfsvoering van [A] , waarvan de financiering en contante geldstromen nog voorwerp van onderzoek zijn.

Het voorhanden hebben van een grote hoeveelheid contant geld is een kenmerk van witwassen. Criminaliteit gaat gepaard met grote hoeveelheden contant geld (HR 22 december 2009, LJN BK2653). Het voorhanden houden van grote contante bedragen is niet gebruikelijk en brengt een aanzienlijk veiligheidsrisico met zich. Een dergelijk risico wordt in het algemeen alleen geaccepteerd als sprake is van crimineel geld dat buiten het zicht van opsporings- en andere overheidsinstanties gehouden moet worden (zie onder andere rechtbank Rotterdam 13 oktober 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9028; ook Hof Amsterdam 16 december 2014 in HR 14 juni 2016 ECLI:NL:HR:2016:1197; Hof Amsterdam 13 februari 2019 ECLI:NL:2019:434).

Daarnaast is van belang dat volgens gegevens van de Belastingdienst [betrokkene 1] nagenoeg geen inkomen heeft en er daarom geen legale bron van zijn contante uitgaven lijkt te zijn (bijlage 2, blz. 6; bijlage 4 blz. 26; bijlage 9, blz. 4-5). [betrokkene 1] heeft in december 2019 verklaard dat hij sinds maart 2019 alleen zes schilderijen heeft verkocht voor ongeveer EUR 800 per stuk en dat hij verder geen inkomsten heeft (bijlage 4, blz. 26). In het verhoor van 28 januari 2020 wilde hij op verduidelijkingsvragen over zijn inkomen geen antwoord geven (bijlage 4, blz. 26 en bijlage 9). Die contante uitgaven van [betrokkene 1] bedragen in de periode 1 augustus 2018 tot en met 9 december 2019 in ieder geval EUR 46.975 (bijlage 1, feit 2; bijlage 4 blz. 24-26). Bij een deel van die uitgaven wordt [A] gebruikt (zie hierna: horloge Rolex en aankoop auto).

Volgens de bestendige witwasjurisprudentie wordt bij een vermoeden van witwassen waarbij geen sprake is van een concreet grondmisdrijf van een verdachte verlangd dat hij/zij een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is (Hof Amsterdam 9 mei 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:1835;

Hof Amsterdam 25 april 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:2379; HR 18 december 2018 ECLI:NL:HR:2018:2352; deze jurisprudentie is in lijn met het EVRM: zie EHRM 1 juni 2017 ZSchuschen v. België 23572/07).Slechts indien verdachte tijdig een verklaring heeft afgelegd die aan deze vereisten voldoet, dient nader onderzoek plaats te vinden naar die gestelde alternatieve herkomst van het voorwerp. Uiteindelijk zal de rechter die inhoudelijk over de strafzaak oordeelt bepalen of de verklaring van verdachte aan de genoemde eisen m.b.t. concreetheid, verifieerbaarheid en waarschijnlijkheid

voldoet en of op basis van het gehele onderzoek met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat het voorwerp waar de verdenking betrekking op heeft een legale herkomst heeft (Hof Amsterdam 25 april 2017 ECLI : NL: GHAMS: 2017:2379; HR 18 december 2018 ECLI:NL:HR 2018:2352).In het kader van een klaagschrift procedure dient niet vooruit gelopen te worden op de beoordeling van dat alternatieve scenario door de strafrechter (HR 14 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:238 rov. 4.6; HR 11 april 2017 ECLI:N:HR:2017:565 en bijbehorende CAG ECLI:NL:PHR:2017:249 onder 3.5; HR 2 april 2019 ECLI:NL:HR:2019:487 rov 2.3 en 2.4).

Dit toetsingskader leidt tot het volgende:

Horloges - Hublot (Big Bang Unico 42mm) en Rolex (Oyster Perpetual Datejust 36)

Beide horloges zijn volledig contant betaald:

Rolex EUR 12.250 op 24 augustus 2018, aankoopfactuur op naam van [A] (bijlage 17, blz. 2 en bijlage 2)

Hublot EUR 14.880 op 14 mei 2019, aankoopfactuur op naam van [B] B.V. (bijlage 17, blz. 1-2 en bijlage 1)Volgens de (uiteindelijke) verklaring van klaagster tijdens de doorzoeking heeft zij het Rolex horloge cadeau gekregen van [betrokkene 1] en moest zij de bon op haar bedrijf [A] zetten. Het Hublot horloge is - ook volgens klaagster tijdens de doorzoeking - van [betrokkene 1] (bijlage 10, blz. 8; bijlage 19, blz. 2).

[betrokkene 1] heeft tijdens het verhoor op 28 januari 2020 geen antwoord gegeven op vragen over de horloges en de financiering ervan (bijlage 9: Hublot horloge op blz. 7 en afb 1; Rolex horloge blz. 8 en afb. 2-4). Tijdens haar verhoor op 6 februari 2020 heeft [klaagster] zich beroepen op haar zwijgrecht op vragen over de horloges en de financiering ervan (bijlage 10: Hublot horloge op blz. 6-7 en afb.1; Rolex horloge op blz. 7-9 en afb. 3 en 4). Gelet op het voorgaande is het niet hoogst onwaarschijnlijk dat deze horloges verbeurd zullen worden verklaard. Het beslag moet voortduren.Auto - Mercedes A200

De Mercedes A200, met kenteken [kenteken] , is aangekocht voor EUR 33.900 en staat sinds donderdag 5 december 2019 op naam van klaagster. Het initiatief voor deze aankoop ging uit van [betrokkene 1] (bijlage 4, blz. 25 en bijlage 13, blz. 2-3).

Na inruil van een Peugeot 2008 was het te betalen bedrag EUR 26.150 waarvan een bedrag van EUR 18.950 is voldaan door een financialleasemaatschappij en op 4 december 2019 een bedrag van EUR 7.200 is voldaan vanuit een bankrekening op naam van klaagster handelend onder haar bedrijf [A] (bijlage 4, blz. 25 en bijlage 14).

Op dezelfde bankrekening op naam van klaagster h/o haar bedrijf [A] was op 3 december 2019 een bedrag van EUR 8.500 contant gestort. Waarbij het opvallend is dat het saldo van de bankrekening voor de storting EUR 4.698,81 negatief was (bijlage 4, blz. 25).

Tijdens het verhoor op 28 februari 2020 heeft [betrokkene 1] zich beroepen op zijn zwijgrecht op vragen over de aankoop en de financiering van de auto (bijlage 9, blz. 9-11).

Klaagster heeft zich tijdens haar verhoor op 6 februari 2020 ook beroepen op haar zwijgrecht bij vragen over de aankoop en financiering van de auto (bijlage 10, blz. 12-15). Klaagster heeft evenmin vragen over [A] en haar inkomen willen beantwoorden (bijlage 10, blz. 3-4).

De raadsman heeft op 5 maart 2020 acht facturen toegezonden van de onderneming van klaagster uit 2018 en 2019 (bijlage 20). Deze facturen zijn ook aan de rechtbank overgelegd ten behoeve van de behandeling van het klaagschrift (notities raadsman bijlage 3).

Uit deze facturen volgt in de visie van de verdediging dat klaagster, via haar onderneming, met legale middelen over kon gaan tot de aanschaf van de auto die onder haar in beslag is genomen.

De recherche heeft het volgende overzicht van deze facturen gemaakt:(…)Allereerst wordt opgemerkt dat het overleggen van een paar losse facturen uit 2018 en 2019 zonder toelichting of context onvoldoende is om te kwalificeren als een verklaring van de verdachte (klaagster) omtrent de herkomst van een uitgave/contante storting in de zin van de witwasjurisprudentie. Het enkele aanwijzen van een bron van inkomsten is namelijk onvoldoende. Er dient ook een verklaring te worden afgelegd over de geldstroom oftewel de manier waarop het

geld uit die bron tot de betreffende contante storting heeft geleid (HR 9 juli 2019 ECLI:NL:HR:2019:1137 rov. 2.6.; Hof Amsterdam 19 december 2014 ECLI: NL: GHAMS: 2014:5476).

Bovendien blijkt dat één factuur per pin is betaald, zodat niet zonder meer valt in te zien hoe deze kan hebben bijgedragen aan de contante storting voorafgaand aan de aankoop van de auto.

Daarnaast valt op dat enkele facturen meer dan een half jaar oud zijn t.t.v. van de contante storting van EUR 8.500 voorafgaand aan de aankoop van de auto. Dat zou betekenen dat aanzienlijke bedragen langere tijd contant worden aangehouden door [A] . Dat roept vragen op. Het aanhouden van contanten brengt immers veiligheidsrisico's met zich (diefstal, brand).

Bovendien blijkt dat [A] een roodstand had op de bankrekening in december 2019 (bijlage 4, blz. 25) - het is bedrijfseconomisch niet logisch om een groot bedrag aan contanten aan te houden (met alle risico’s van dien) en tegelijkertijd rood te staan op de bankrekening.

Daarbij komt dat er in de in beslag genomen administratie geen kasboek van [A] is aangetroffen, terwijl in een inbeslaggenomen map over 2019 veel bonnen en facturen zijn aangetroffen die contant zijn betaald. Hetzelfde lijkt het geval te zijn in 2017-2018. Het ligt op de weg van klaagster verklaring af te leggen over de acht overgelegde facturen en de relevantie voor de aankoop van de auto, de kasstroom, financiering van [A] en de boekhouding zodat dit nader onderzocht kan worden.

Klaagster is via haar raadsman op 9 maart 2020 uitgenodigd om een dergelijke verklaring af te leggen maar wenst daar geen gebruik van te maken (bijlage 20, blz. 1). Dat is haar recht, maar dat heeft in het licht van de bestendige witwasjurisprudentie wel consequenties. Al het voorgaande brengt echter met zich dat het beslag op de auto moet blijven rusten omdat verbeurdverklaring niet hoogst onwaarschijnlijk is.Inventaris/ bedrijfsmiddelen [A] - koffieapparaat, 3 pakketten van Zhengzhou Huaer en 8 tandbleeklampen

Zoals uit het voorgaande al blijkt, is bij [A] sprake van contante geldstromen waar vraagtekens bij gezet kunnen worden en wordt [A] gebruikt bij verdachte privé aankopen (aankoopfactuur Rolex op naam gezet van [A] ; betaling Mercedes via bankrekening van [A] ). Opgemerkt wordt dat de administratie en de bankrekeningen van klaagster en [A] nog in detail geanalyseerd moeten worden.

Daarnaast is het volgende van belang. Tijdens de doorzoeking is een factuur van september 2018 aangetroffen van Zhengzhou Huaer voor een totaal bedrag van USD 19.843 voor 3000 stuks "teeth withening kit" (bijlage 21) met “bank transfer, Western Union" als betaalmethode. De pakketten van Zhengzhou Huaer die in beslag zijn genomen, bevatten volgens de omschrijving op de verpakking "quantity 3.000".

De recherche heeft ten behoeve van de behandeling van het klaagschrift gecheckt of de betaling wellicht toch via de bankrekening is gegaan, maar liet mij weten dat de betaling van deze factuur niet is terug te zien op de bankrekening van [A] , terwijl in de periode 19-1-2017 t/m 31-12-2019 wel 20 andere betalingen te zien zijn aan deze leverancier voor totaal EUR 20.548,22. Voor deze betalingen per bank zijn facturen in de administratie te zien.

Uit het voorgaand volgt het vermoeden dat sprake is van contante financiering van bedrijfsmiddelen van [A] ter waarde van USD 19.843 (ongeveer EUR 18.000) uit onbekende bron. Het gaat bovendien gelet op de hoogte van die 20 andere facturen om een grote investering in bedrijfsmiddelen door [A] .

Het ligt bij deze stand van zaken op de weg van klaagster om een verklaring te geven over deze en andere contante geldstromen m.b.t de bedrijfsvoering en de financiering van inventaris en bedrijfsmiddelen van [A] . Zolang een verklaring ontbreekt, blijft het vermoeden van witwassen binnen [A] bestaan.

Het beslag op de voorwerpen moet voortduren omdat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat deze voorwerpen verbeurd verklaard worden.”

Uit voornoemd standpunt kan onder meer worden afgeleid dat, voor zover in cassatie nog aan de orde, (ook) met betrekking tot de bedrijfsmiddelen van [A] vermoedelijk sprake is van contante financiering uit onbekende bron (voor een bedrag van USD 19.843; ongeveer 18.000 euro). Voorts blijkt uit het standpunt, en eveneens uit de door de raadsman gegeven toelichting op het klaagschrift (zie onder 3.6), dat de overgelegde facturen uitsluitend zijn overgelegd om aan te tonen dat de klaagster via haar onderneming met legale middelen kon overgaan tot de aanschaf van de auto.

Tegen deze achtergrond komt het oordeel van de rechtbank dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de voor zover in cassatie nog aan de orde zijnde goederen vermeld onder “D” op bijlage II verbeurd zal verklaren, omdat - voor zover hier van belang - bij het bedrijf van klaagster sprake is van contante geldstromen van onduidelijke herkomst, mij niet onbegrijpelijk voor.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Het middel klaagt dat de rechtbank verzuimd heeft een uitdrukkelijke beslissing te nemen op het verzoek om teruggave van de inbeslaggenomen Mercedes Benz A200, [kenteken] (LERAF19006_576685).

Aan de bespreking van dit middel kom ik gelet op het navolgende niet toe. Uit namens mij ingewonnen inlichtingen blijkt namelijk dat voornoemde auto, die onder de vriend van de klaagster ( [betrokkene 1] ) in beslag is genomen5., nadien is teruggegeven aan de rechthebbende ( [C] B.V., h.o.d.n. [D] ). Dat brengt mee dat de klaagster, nu het beslag op de auto door de teruggave daarvan is beëindigd (art. 134, tweede lid, onder a Sv), ook in zoverre niet kan worden ontvangen in het cassatieberoep. Daarbij neem ik in aanmerking dat de klaagster niet tevens de beslagene is, zodat hier de regeling van art. 116, derde lid, Sv niet van toepassing is.6.

5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de klaagster in het cassatieberoep, voor zover het beroep betrekking heeft op de in bijlage I met een “D” genoemde goederen met het voorwerpnummer LERAF19006_574945, LERAF19006_574953, LERAF19006_574959 en LERAF19006_574960 NOO4.04.01.002 en de Mercedes Benz A200 met kenteken [kenteken] (LERAF19006_576685), en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG