HR, 19-12-2017, nr. 16/01319

3.1. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het voorhanden hebben van een (stroomstoot)wapen.

3.2. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd, met uitzondering van de oplegging van de straf. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 17 april 2014 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer op een luchthaven, aangewezen krachtens artikel 52, vierde lid Wet wapens en munitie, een wapen van categorie II onder 5, te weten een stroomstootwapen (in de vorm van een zaklamp), voorhanden heeft gehad.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 30 juni 2015 heeft de politierechter deze bewezenverklaring gegrond op de volgende bewijsmiddelen:

“I.

Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 17 april 2014. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven — onder meer in als de op -17 april 2014 door verdachte ten overstaan van verbalisant afgelegde verklaring:

A.

Het onder mij in beslag genomen voorwerp is mijn eigendom. Ik ben niet in het bezit van een vergunning voor een dergelijk wapen.

Een proces-verbaal van bevinding en overdracht d.d. 17 april 2014. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in de weergave van de op 17 april 2014 door verbalisant gedane bevindingen:

Op woensdag 17 april bevond ik mij op de luchthaven Schiphol. Ik zag een mij onbekende persoon die de aankomsthal wilde verlaten. Bij de visitatie trof ik een zaklamp met daarin verwerkt een stroomstoot wapen aan. De naam van de verdachte is [verdachte] .

Een proces-verbaal d.d. 17 april 2014. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in de weergave van de op 17 april 2014 door verbalisant gedane bevindingen:

Het op 17 april 2014 onder verdachte [verdachte] in beslag genomen voorwerp is een stroomstootwapen, dit is een handwapen waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt, of pijn kan worden toegebracht. Het betreft geen medisch hulpmiddel. Derhalve is dit voorwerp een wapen in de zin van artikel 2, lid 1, categorie II, onder 5 van de WWM.”

Voorts heeft de politierechter de volgende (nadere) bewijsoverweging opgenomen:

“3.2. Bewijsoverwegingen

Ten aanzien van het bewijs overweegt de politierechter nog het volgende.

De raadsman heeft bepleit dat niet bewezen kan worden dat het voorwerp een wapen is in de zin van categorie II onder 5 van de Wet Wapens en Munitie. De politierechter verwerpt dit verweer en stelt daarbij voorop dat verdachte niet heeft ontkend dat er sprake is van een stroomstootwapen. Bovendien is door een verbalisant van de Koninklijke Marechaussee vastgesteld dat het een wapen in de zin van categorie II onder 5 van de Wet Wapens en Munitie betreft. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte geen opzet had. Ook dit verweer zal worden verworpen. De politierechter overweegt hiertoe dat opzet geen vereiste is om tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit te komen, de vaststelling dat verdachte het voorwerp voorhanden had is voldoende. In onderhavig geval staat vast dat het voorwerp in de bagage van verdachte is aangetroffen, verdachte heeft het daarmee voorhanden gehad, omdat het niet goed voorstelbaar is dat verdachte niet heeft geweten dat de zaklamp in zijn bagage zat.”

Blijkens de aantekening mondeling arrest heeft het hof aan de door de politierechter hiervoor opgenomen bewijsoverweging nog het volgende toegevoegd:

“Het hof:

(…)

Voegt aan de bewijsoverweging in het vonnis op pagina 4 onder 3.2. de volgende zin toe:

Gelet op de zich in het dossier bevindende foto van het in beslag genomen voorwerp is het hof van oordeel dat bij de verdachte minst genomen een bepaalde mate van bewustheid moet hebben bestaan van de mogelijkheid dat dit voorwerp een als zaklamp vermomd wapen betrof.”

Blijkens het proces-verbaal van de onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft zich aldaar het volgende voorgedaan:

“De advocaat-generaal voert het woord als volgt, leest de vordering voor en legt die aan het hof over.

De verdachte komt aan op Schiphol en verklaart niets aan te hoeven geven. Bij controle blijkt zich een stroomstootwapen - in de vorm van een zaklamp - in de koffer van de verdachte te bevinden. Dit is een verboden wapen. Het voorhanden hebben van een wapen is een zeer ernstig feit, zeker in deze tijden. Het is duidelijk een wapen, er staat ‘POLICE’ op. Zodra het wordt aangezet geeft het stroom. Men is verantwoordelijk voor hetgeen in zijn bagage zit op het moment dat men Nederland binnenkomt. De verdachte had het voorhanden, dat is strafbaar. Het voorhanden hebben kan wettig en overtuigend worden bewezen.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt:

Primair verzoek ik u het vonnis te vernietigen en mijn cliënt vrij te spreken. Om tot een bewezen verklaring te komen van ‘voorhanden hebben’ is een zekere bewustheid vereist. De bewustheid ziet op de wetenschap dat sprake is van een wapen. Uit het dossier blijkt niet dat mijn cliënt hiervan op de hoogte was. In het dossier is een foto opgenomen van het wapen. Normaliter staat een stroomstootteken afgebeeld op stroomstootwapens. Daarvan is in casu geen sprake. Het goed ziet er uit als een zaklamp en fungeert ook als zaklamp. Bovendien is het in Thailand voor een zeer gering bedrag gekocht. Derhalve hoefde mijn cliënt er niet vanuit te gaan dat sprake was van een stroomstootwapen.

(…)

De advocaat-generaal repliceert:

De bewustheid dat sprake is van een wapen volgt uit het verhoor. Uit het proces-verbaal volgt dat de verdachte bereid was om een strafbeschikking te voldoen.

De verdachte verklaart:

Ik ben het niet eens met de advocaat-generaal. Het was een snelle situatie en ik was erg geschrokken. Ik wilde snel naar huis. Mij werd voorgehouden dat als ik de papieren zou ondertekenen, ik een boete moest betalen en naar huis mocht.

Voor een bewezenverklaring van het misdrijf van art. 26 lid 1 WWM is vereist dat de verdachte een wapen of munitie van de categorieën II of III voorhanden heeft gehad. In het bestanddeel ‘voorhanden hebben’, tegen de bewezenverklaring waarvan het middel zich in het bijzonder richt, is het voor het misdrijf bedoelde subjectieve bestanddeel ingeblikt.1.In de (ontstaansgeschiedenis van de) Wet wapens en munitie is ‘voorhanden hebben’ niet (nader) gedefinieerd. In de jurisprudentie is bepaald dat – voor zover in de onderhavige zaak relevant – voor de bewezenverklaring er sprake dient te zijn van ‘een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van dat wapen’.2.De ondergrens van het daarmee tot uitdrukking gebrachte subjectieve bestanddeel ligt bij de bewuste schuld.3.In de literatuur wordt aangenomen dat de dader tenminste moet hebben beseft dat het voorwerp dat hij voorhanden had een wapen was en dat dus ‘kennelijk is vereist dat de dader zich van de aard en eigenschappen van het voorwerp dat hij voorhanden heeft min of meer bewust is geweest.’4.Steun voor die opvatting is ook in de jurisprudentie te vinden.5.Indien door of namens de verdachte een verweer wordt gevoerd dat ziet op het ontbreken van de bewustheid, dient de feitenrechter dit verweer gemotiveerd te verwerpen, tenzij hij de toedracht hoogst onwaarschijnlijk acht.6.

In het onderhavige geval heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep de bewustheid van de verdachte van de aanwezigheid van het wapen betwist, waarbij is aangevoerd dat de verdachte zich in het geheel niet bewust was dat het voorwerp, i.c. een zaklamp, als wapen kon fungeren. Hoewel de politierechter kennelijk uitging van de onjuiste rechtsopvatting dan de enkele aanwezigheid van het wapen in de bagage van de verdachte voldoende is voor ‘voorhanden hebben’, bevestigde het hof het vonnis van de politierechter ten aanzien van de bewezenverklaring met verbetering van de gronden. Daarbij corrigeerde het hof de onjuiste rechtsopvatting van de politierechter door te overwegen dat de verdachte op zijn minst genomen een bepaalde mate van bewustheid moet hebben gehad van de mogelijkheid dat dit een als zaklamp vermomd wapen betrof. Het hof baseerde zich daarbij op de zich in het dossier bevindende foto van het wapen in het dossier, zonder evenwel te beschrijven wat het op die foto heeft waargenomen.7.Over dit verzuim klaagt het middel niet direct, maar indirect wel. Nu uit de bewijsmiddelen niet blijkt welke de waargenomen uiterlijke kenmerken van het wapen zijn waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat van ‘bewustheid’ sprake is geweest, kan dat oordeel niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid.

Een blik over de papieren muur zou kunnen maken dat over dit gebrek in de bewijsvoering kan worden heen gestapt, namelijk als evident is dat op de foto zodanige uiterlijke kenmerken van het voorwerp in kwestie te zien zijn dat het niet anders kan dan dat de verdachte zich ervan bewust is geweest dat het om een als zaklamp vermomd stroomstoot wapen ging. In dat geval heeft de verdachte bij verwijzing of terugwijzing van de zaak klaarblijkelijk onvoldoende belang. Dat doet zich hier echter niet voor. Op de foto waarop het hof doelt, is een op een zaklamp gelijkend voorwerp te zien waarop – zoals door de advocaat-generaal ter zitting van het hof is aangevoerd, maar niet uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt – het woord ‘police’ staat. Nu niet van algemene bekendheid is dat zaklampen waarop ‘police’ staat vermomde stroomstootwapens zijn, kan uit dit gegeven niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte zich ervan bewust is geweest dat hij een dergelijk wapen bij zich had. Andere uiterlijke kenmerken die relevant zouden kunnen zijn (waarbij in het bijzonder gedacht kan worden aan kenmerken die betrekking hebben op de bediening van de zaklamp) heb ik met mijn lekenoog niet op de foto kunnen ontdekken.

Het middel slaagt.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden