HR, 19-04-2016, nr. 15/01641

Nr. 15/01641

Mr. Machielse

Zitting 23 februari 2016

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft op 31 maart 2015 het vonnis van de politierechter in de Rechtbank Midden-Nederland van 17 november 2014 met overneming van gronden bevestigd. De politierechter heeft verdachte voor 1: Overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III van die wet, voor 2: Overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, voor 3: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van Opiumwet gegeven verbod, en voor 4: Overtreding van artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden waarvan een maand voorwaardelijk.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J.O.A.N. de Vries, advocaat te Amersfoort, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof door bevestiging van het vonnis van de politierechter verzuimd heeft om met voldoende mate van nauwkeurigheid de redengevende inhoud van de bewijsmiddelen te vermelden. In de aantekening mondeling vonnis zijn geen bewijsmiddelen genoemd, noch in het arrest van het hof. Het hof heeft slechts ongespecificeerd verwezen naar de gronden in het vonnis van de politierechter en dat is volgens de steller van het middel onvoldoende. Daarom is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter van 17 november 2014, waar verdachte noch een uitdrukkelijk gemachtigd advocaat namens verdachte is verschenen, vermeldt dat de politierechter mondeling de korte inhoud van de bewijsmiddelen 1 tot en met 5 heeft medegedeeld. In dat proces-verbaal is een aantekening van het mondeling vonnis opgenomen, waarin voor de gebezigde bewijsmiddelen wordt verwezen naar de processen-verbaal 1 tot en met 5 zoals eerder vermeld.

3.3. Ik moge in dit verband verwijzen naar HR 1 september 2015, NJ 2015, 491 m.nt. Mevis, waarin de Hoge Raad voorhield:

"2.7. Op grond van art. 423, eerste lid, Sv is zowel de meervoudige als de enkelvoudige kamer van het hof bevoegd een in eerste aanleg gewezen vonnis te bevestigen. Dit geldt ook indien het gaat om een mondeling vonnis dat in het proces-verbaal van de terechtzitting is aangetekend op de wijze als in de Regeling1.bepaald. Indien die aantekening mondeling vonnis wat betreft de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen - in overeenstemming met de Regeling - verwijst naar het proces-verbaal van de terechtzitting en/of andere processtukken, is het hof in geval van bevestiging van het vonnis niet gehouden de inhoud van die stukken (alsnog) in zijn arrest op te nemen."

Mevis spreekt in zijn noot in dit verband van oude en bestendige rechtspraak die reeds teruggaat tot 1929.

Het eerste middel faalt deswege.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het bewijs van de feiten 1 en 2 tekortschiet. Het hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat verdachte een meer of mindere mate van bewustheid van de aanwezigheid van het wapen en de munitie ontbeerde en daarom moest worden vrijgesproken. Dat bewustzijn kan niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

4.2. De politierechter heeft het bewijs mede doen steunen op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

"1)een op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal nummer PL0920-2014078810-2, gesloten op 5 april 2014 en opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk hoofdagent en brigadier van Politie Utrecht, als bldz 10 tot en met 12 gevoegd in het proces-verbaal registratienummer PL0920-2014078810 van de Politie Utrecht, District Binnensticht, Algemene Politie Dienst, houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als relaas van voormelde verbalisanten of van een of meer hunner:

Ten aanzien van het onder 1. tot en met 4. tenlastegelegde:

Op 5 april 2014 hebben wij een onderzoek ingesteld waarbij het volgende is bevonden.

Op 5 april 2014 reden wij in een opvallend surveillance voertuig. Wij reden op de Soestdijkseweg Zuid te De Bilt. Wij zagen dat er voor ons een rode personenauto van het merk Seat, type Ibiza, en voorzien van het kenteken [AA-00-BB], reed. Teneinde de bestuurder te onderwerpen aan een alcoholcontrole gaven wij de bestuurder een stopteken middels een op het surveillance voertuig aanwezige politie transparant. Wij zagen dat de bestuurder hieraan voldeed.

Ik, [verbalisant 2], liep naar de bestuurderszijde van het genoemde voertuig. Ik zag dat er twee personen in de auto zaten. Ik vroeg de bestuurder naar zijn rijbewijs, die hij mij overhandigde.

Ik zag dat de bestuurder was genaamd:

[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats].

Wij zagen dat [verdachte] erg transpireerde. Ook viel ons op dat hij erg trilde.

Ik, [verbalisant 1], nam van [verdachte] een voorlopig onderzoek naar uitgeademde lucht af.

[verdachte] gaf aan dat de auto van een vrouw uit Houten was.

Ik, [verbalisant 1], sprak de passagier.

Op dat moment roken wij een enorme henneplucht, die uit de auto kwam.

Gezien de henneplucht hebbende wij beiden verzocht uit te stappen.

Ik, [verbalisant 1], vroeg aan de bestuurder of wij in de auto mochten zoeken. De bestuurder, [verdachte], gaf aan dat dit geen probleem was.

Wij zagen dat [verdachte] een trui aan had waar her en der groene plantenresten aan hingen. Tevens roken wij een sterke henneplucht.

Ik, [verbalisant 2], trof achter de bestuurdersstoel een dikke opgevouwen jas aan.

Ik voelde dat deze zwaar aanvoelde.

Ik zag dat het op een politiejas gelijkende jas was. Ik zag dat op de achterzijde van de jas een zogenaamde politie striping was aangebracht.

Ik heb de jas voorzichtig nagevoeld en ik voelde dat er een voorwerp in zat dat de vorm had van een pistool. Ik voelde een greep, een korrel en een uiteinde van een loop.

Naar aanleiding van het aantreffen van het pistool hebben wij beide inzittenden aangehouden als verdacht van het voorhanden hebben van een pistool. Dit deelden wij hen mede.

Tevens deelden wij hen mede niet tot antwoorden verplicht te zijn.

Ik, [verbalisant 1], vroeg de passagier naar zijn naam. Hij gaf mij op te zijn genaamd:

[betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats].

Ik, [verbalisant 2], haalde vervolgens uit de linker mouw van de jas een muts. Toen ik de muts iets open deed zag ik een pistool in de muts zitten.

Na onderzoek bleek het een echt pistool te zijn van het merk Beretta.

Het pistool bleek voorzien te zijn van munitie en bleek te zijn doorgeladen.

In de auto bleek ook nog een wapenstok te liggen.

Door ons is de auto [AA-00-BB] inbeslaggenomen voor onderzoek.

Wij troffen in het tasje waaraan de autosleutels hingen, zeven ponypacks aan.

Wij zagen dat er een wit poeder in de ponypacks zat.

De ponypacks zijn door ons inbeslaggenomen.

(...)

5)een op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt proces-verbaal nummer PL0930-2014078810-12, gesloten op 5 april 2014 en opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], respectievelijk hoofdagent en brigadier van Politie Utrecht, district Eemland Noord, als bldz 67 tot en met 73 gevoegd in het proces-verbaal registratienummer PL0920-2014078810 van de Politie Utrecht, District Binnensticht, Algemene Politie Dienst, houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als op 5 april 2014 aan voormelde verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:

Ten aanzien van het onder 1. tot en met 4, tenlastegelegde:

De auto waar ik gisteren in aangehouden ben is niet van mij. Die is van een vrouwtje.

Ik zag een politieauto achter mij. Toen moest ik blazen. Ze roken wiet. Toen gingen ze de auto doorzoeken. Er lag een politiejas met daarin een wapen.

Ik was met een maatje van me, die in de auto zat.

Alvorens ik aangehouden werd ben ik in Houten geweest.

Twee of drie keer in de week rij ik in de auto. Als ik de auto mag lenen.

De vrouw op wiens naam de auto staat betaalt de verzekering en belasting van de auto.

In de auto werden een paar pakjes coke die van mij waren aangetroffen.

Een wapenstok lag volgens mij naast mij.

Een ploertendoder had ik er ook in liggen."

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte het volgende verklaard:

"Ik had de auto geleend, ik heb hem bij de eigenaresse opgehaald. Medeverdachte [betrokkene] heb ik twee keer opgehaald, hij had namelijk nog een afspraak tussendoor. Ik heb hem bij zijn afspraak afgezet en vervolgens heb ik hem weer opgehaald. Bij de tweede keer dat ik hem ophaalde had hij de politiejas aan. Ik was de bestuurder van de auto. Ik heb niet gezien dat het een politiejas was. Hij deed zijn jas uit voordat hij instapte. Hij heeft de jas toen niet op de achterbank maar achter de bestuurdersstoel gelegd. Hiervoor heb ik mijn stoel naar voren geschoven. Het klopt dat dit een ingewikkelde manier is om de jas achter mijn stoel neer te leggen. Ik weet ook niet waarom het zo ging. Ik heb daar verder niet bij stilgestaan omdat ik met de auto bezig was. Hoe het wapen erin terecht is gekomen weet ik daarom ook niet. Ik heb in eerste instantie ook tegen de politie gezegd dat ze bij [betrokkene] moesten zijn. Ik heb deze verklaring weer ingetrokken omdat ik geen ‘snitch’ wilde zijn maar nu blijkt dat hij is vrijgesproken. De ploertendoder heb ik zien liggen in de auto maar deze is niet van mij. Die moet door medeverdachte [betrokkene] in de auto zijn gelegd.De ploertendoder zou ook van de zoon van de eigenaresse van de auto kunnen zijn.De bivakmuts in het portier aan de bestuurderskant is van mij, die gebruik ik bij het motorrijden. De gummiknuppel lag ter bescherming in de auto. Ik geef toe dat de cocaïne van mij was. Dit geldt ook voor de wapenstok maar de rest was niet van mij. Het klopt dat er een doorgeladen vuurwapen is gevonden en dat er hennepresten op mijn trui zaten.(...)"

De pleitnota van hoger beroep houdt in dat [betrokkene] de spullen in de auto heeft gelegd op het moment dat verdachte hem ophaalde. [betrokkene] had de jas aan en vroeg aan verdachte om zijn stoel vooruit te zetten zodat hij de jas in de auto kon leggen. Verdachte ontkent dat het zijn jas was.

4.3. Het hof heeft kennelijk gemeend dat de door de verdediging geschetste gang van zaken op gespannen voet staat met wat verbalisanten in de auto hebben aangetroffen. De politie-jas lag achter de bestuurdersstoel. Verdachte transpireerde en trilde erg. Het doorgeladen vuurwapen bevond zich in een muts die zich in de linker mouw van de jas bevond. Volgens verdachte heeft [betrokkene] die jas uitgedaan voordat hij in de auto stapte. Als verdachte dat heeft gezien heeft hij ook moeten zien dat [betrokkene] het wapen in een muts in de mouw van de jas heeft gestoken.2.

4.4. De rechtspraak die de advocaat van verdachte in haar cassatieschriftuur heeft genoemd onderscheidt zich van de onderhavige zaak omdat in die zaken de aangevoerde contra-indicaties sterker waren of inderdaad in het midden was gelaten dat verdachte niet als enige toegang had tot de plaats waar de wapens zijn aangetroffen. In HR 26 januari 1999, ZD1169, NJ 1999/537 m.nt. Schalken waren er ook wapens in de slaapkamer van de zoon van verdachte aangetroffen, welke zoon een gevangenisstraf van acht jaar opgelegd had gekregen. In HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7694 had verdachte een gehuurde auto bij een hotel laten staan, waarin onder de stoel van bijrijder in een lade een vuurwapen werd aangetroffen. Wat daarnaast nog als enige aan verdachte kon worden tegengeworpen was dat hij niet met die auto van het hotel waar hij de nacht had doorgebracht naar huis is gereden. De verdachte in HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN2370 had de opslagruimte gehuurd waar een riotgun en patronen zijn gevonden. Verdachte ontkende daarvan op de hoogte te zijn geweest en verklaarde dat ook anderen tijdens zijn detentie toegang tot de opslagruimte hadden. In HR 25 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN4133 is in de meterkast van een woning een patroonhouder met munitie en in de afzuigkap in de keuken een pistool gevonden. Verdachte had wel verklaard over een ander wapen maar niet over dit wapen en deze munitie. In HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3804 is in een metalen kast in de kantoorruimte van een fietsenhandel een gaspistool gevonden. Aangevoerd was dat verdachte daar niets van afwist en dat meerdere personen toegang tot de kast hadden. Verdachte in HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4507 had zich er juist tegen verzet dat haar ex-man wapens in haar kapperszaak zou verstoppen en had ook niet bemerkt dat deze het toch had gedaan. Aan de in de schriftuur genoemde rechtspraak kan worden toegevoegd HR 28 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3828 waarin een vuurwapenarsenaal en munitie is aangetroffen in een kelderbox van een door verdachte gehuurde woning, maar waarin de verdediging had aangevoerd dat ook anderen sleutels van de berging hadden en de gelegenheid hadden om daar wapens te verbergen.

In al deze zaken was het oordeel dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij verdachte omtrent de aanwezigheid van die wapens en munitie niet zonder meer begrijpelijk, gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd. In wezen werd ten nadele van verdachte telkens een conclusie getrokken uit het feit dat in de woning, de berging, of de auto deze voorwerpen zich bevonden. Dat enkele gegeven is onvoldoende wanneer de verdediging aanvoert dat ook anderen toegang hebben tot de plaats waar de voorwerpen zijn aangetroffen.

In veel andere gevallen waarin het voorhanden hebben in de zin van art. 26 lid 1 WWM wordt bestreden, is er enig verdergaand concreet bewijs dat de verdachte in meer of mindere mate bewust is geweest van de aanwezigheid van wapens.3.In HR 17 november 1998, NJ 1999/152 stond weliswaar niets meer vast dan dat er stroomstootwapens in de woning aanwezig waren, maar in dat geval was de verdachte de enige die de woning bewoonde en waren de wapens aangetroffen op de salontafel in de woonkamer.

Het geval kan zich ook voordoen dat de verklaring die verdachte geeft voor de aanwezigheid van de wapens volstrekt ongeloofwaardig is. Wanneer op de zolder en in de schuur van de woning, waarin verdachte met zijn echtgenote en een kleinkind woont, wapens en munitie die zijn ingepakt worden aangetroffen en als verdachte dan beweert dat dat alles moet zijn achtergelaten door inbrekers, kan de feitenrechter zo een verklaring als onaannemelijk van de hand wijzen, gelet op de wijze waarop de wapens en munitie zijn verstopt en verpakt.4.

Ook kan het gedrag van verdachte haaks staan op zijn bewering dat er bij hem geen enkele bewustheid bestond van de aanwezigheid van wapens en munitie. Een sprekend voorbeeld levert HR 7 juli 2009, NJ 2009/389 m.nt. Borgers, waarin de Hoge Raad het volgende overwoog:

"3.3. Uit de bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. De verdachte is als passagier in een Opel Vectra bij een tankstation aangekomen. De bestuurder van die wagen stapte uit, waarna de verdachte kort daarna ook uitstapte. Beiden liepen vervolgens het tankstation in. Zij lieten de motor van de auto lopen. Een politiebeambte zag dat en ging het tankstation binnen. Daar vroeg hij aan de verdachte en zijn mededader van wie de Opel Vectra was. Beiden antwoordden dat niet te weten en verlieten het tankstation, zonder naar de Opel Vectra te gaan. De politiebeambte liep vervolgens naar de Opel Vectra en zag daarin van buitenaf een vuurwapen liggen voor de stoel van de bestuurder. Daaruit heeft het Hof kennelijk afgeleid en ook kunnen afleiden dat de verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met zijn mededader dit vuurwapen voorhanden heeft gehad."

Mijns inziens is de onderhavige zaak er een van de laatste categorie. Verdachte was kennelijk erg nerveus toen de auto waarin hij reed is aangehouden. De plaats waar de jas werd aangetroffen in de auto roept vragen op. Als de bijrijder, zoals verdachte beweert, de politie-jas aan had en die heeft uitgedaan alvorens die in de auto te leggen rijst onmiddellijk de vraag hoe de onwetendheid van verdachte over de aanwezigheid van het doorgeladen wapen is te rijmen met het feit dat de bijrijder toch in ieder geval de jas heeft moeten uitdoen, het wapen in een muts heeft moeten wikkelen en in de mouw van de jas heeft moeten steken alvorens die jas achter de stoel van verdachte weg te leggen. Het hof heeft de beweerde onwetendheid van verdachte klaarblijkelijk minstens onaannemelijk geacht, gelet op de zojuist geschetste omstandigheden, en dat is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt over de strafmotivering. Het hof is, aldus het middel, van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, ertoe strekkende om verdachte geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen, afgeweken zonder in het bijzonder de redenen daarvoor in zijn arrest op te geven.

5.2. De pleitnota van hoger beroep houdt dienaangaande het volgende in:

Cliënt heeft bij de politie direct zijn verantwoordelijkheid genomen en een open en eerlijke verklaring afgelegd. Cliënt heeft afstand genomen van verkeerde vrienden, zoals de medeverdachte.

Op 14 april 2015 is de vriendin van cliënt uitgerekend en wordt cliënt voor de eerste keer vader. Door de komst van de baby is de motivatie van cliënt groot om een goed leven te leiden en zo een goed voorbeeld te geven.

Na een lange tijd geen vaste woon- en verblijfplaats te hebben gehad heeft cliënt wederom een vast adres in Utrecht. Na de zomer is hij voornemens samen te gaan wonen met zijn vriendin en kind, die dan hopelijk via de Woningstichting in aanmerking is gekomen voor een woning.

Hij heeft betalingsregelingen getroffen voor zijn openstaande schulden en een uitkering aangevraagd.

Door de vergrijzing is er inmiddels een metselaarstekort, waardoor cliënt weer aan de bak kan. Hij is ingeschreven bij meerdere uitzendbureaus.

Geen recente feiten op de justitiële documentatie, moet in deze voor de LOVS oriëntatiepunten gezien worden als first offender.

Dringend verzoek geen gevangenisstraf op te leggen nu zorg voor kind dan in gevaar komt en verlies werk en woning. Cliënt is in staat om een werkstraf te verrichten. Financiële situatie contra-indicatie voor opleggen geldboete."

De politierechter heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd:

De strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd, mede gelet op de persoon van de verdachte.

Voorts heeft de politierechter rekening gehouden met voormeld uittreksel uit de justitiële documentatie, waaruit blijkt dat verdachte meermalen eerder is veroordeeld, hoewel de meeste veroordelingen al van een aantal jaren geleden dateren.

Bij de keuze tot liet opleggen van een vrijheidsbenemende straf en de vaststelling van de duur daarvan heeft de Politierechter met name rekening gehouden met de LOVS-richtlijnen, de strafmaat in soortgelijke zaken en voormeld uittreksel uit de justitiële documentatie.

Gelet op deze omstandigheden acht de Politierechter een werkstraf niet aan de orde en wordt gekomen tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf."

Daaraan heeft het hof nog toegevoegd:

"Het hof heeft in haar beslissing de ter terechtzitting in hoger beroep gestelde persoonlijke omstandigheden van verdachte in aanmerking genomen. De bewezenverklaarde feiten, en daarbij in het bijzonder het in bezit hebben van een doorgeladen vuurwapen welke is aangetroffen in een politiejas, zijn naar het oordeel van het hof echter zodanig ernstig dat geen aanleiding bestaat de opgelegde straf te wijzigen in modaliteit of opgelegde duur."

Het hof heeft dus de ernst van de feiten benadrukt. In combinatie met de overwegingen van de politierechter lijkt mij de strafoplegging voldoende verantwoord. Zij wekt bij mij geen verbazing gezien de feiten waarvoor verdachte is veroordeeld en ook de omstandigheden waaronder. Het gaat niet enkel om de ernstige beschuldiging van het voorhanden hebben van een doorgeladen vuurwapen, maar ook om het voorhanden hebben van een ander wapen en het aanwezig hebben van hard drugs. Wat ter verdediging in hoger beroep is aangevoerd lijkt mij onvoldoende om de autonomie van de feitenrechter in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht opzij te zetten.5.Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Enkel wanneer de strafoplegging toch verbazing wekt en onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.

Het hof heeft het aangevoerde klaarblijkelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het aangevoerde enkel opgevat als een algemeen verzoek tot matigen van de straf op basis van persoonlijke omstandigheden. Het hof behoefde de waardering van de bij de strafoplegging in aanmerking genomen factoren, waaronder de persoonlijke omstandigheden, niet (nader) te motiveren.6.`Enkel wanneer het opleggen van een bepaalde (modaliteit van een) straf consequenties heeft die onevenredig belastend zijn voor verdachte vanwege de bijzondere persoonlijke omstandigheden waain deze verkeert en die hem van anderen onderscheiden, lijkt zo een clementieverweer te mogen rekenen op de door artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv gegarandeerde aandacht.

Het middel faalt.

6. De voorgestelde middelen falen. Het eerste middel kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden