II.11.2.4 Parallel covenant vs. actieve hoofdelijkheid

181. Verschillen tussen parallel covenant en actieve hoofdelijkheid. De figuren van de parallel covenant en de actieve hoofdelijkheid vertonen zowel naar hun vorm als werking een grote gelijkenis. Beide rechtsfiguren moeten niettemin van elkaar worden onderscheiden, hoewel de verschillen voornamelijk conceptueel van aard zijn.

Bij de parallel covenant is er in de regel sprake van één vordering van de trustee ten belope van de som van de vorderingen van de secured parties. Bij de actieve hoofdelijkheid daarentegen is de trustee medeschuldeiser ter zake van evenzoveel vorderingen als er vorderingen zijn van de secured parties.1 Het belangrijkste juridische verschil is evenwel dat er bij de parallel covenant sprake is van verschillende door het SPV verschuldigde prestaties: enerzijds prestaties verschuldigd uit hoofde van de verschillende rechtsverhoudingen tussen de secured parties en het SPV en anderzijds een prestatie verschuldigd uit hoofde van de parallel covenant tussen het SPV en de trustee. Bij de actieve hoofdelijkheid is er sprake van dezelfde prestaties: prestaties uit hoofde van de verschillende rechtsverhoudingen tussen de secured parties en het SPV die echter door het SPV hoofdelijk verschuldigd zijn aan zowel de secured parties als de trustee. Er is derhalve sprake van een “pluraliteit van schuldeisers” in de zin van afdeling 6.1.3 BW.2 Bij de parallel covenant is dat niet het geval.3 De vordering van de trustee uit hoofde van de parallel covenant strekt immers niet tot betaling van de schulden die het SPV heeft jegens de secured parties, maar tot betaling ter voldoening van de parallel covenant van een bedrag gelijk aan de som van deze schulden.4 Het gaat hier om een geheel eigen schuld van het SPV jegens de trustee uit hoofde van een onbenoemde overeenkomst (de parallel covenant).5

Indien het SPV de secured parties betaalt, wordt de parallel covenant met een bedrag gelijk aan die betaling verminderd. Dit is het gevolg van hetgeen het SPV met de trustee is overeengekomen, van de inhoud derhalve van de verbintenis die door de parallel covenant in het leven is geroepen. In geval van actieve hoofdelijkheid is dit anders. Indien het SPV bijvoorbeeld de ABS geheel of gedeeltelijk aflost, dan gaan de vorderingen6 die de trustee als medeschuldeiser uit hoofde van de ABS heeft eveneens geheel of gedeeltelijk teniet. Het tenietgaan van de vorderingen van de trustee vindt zijn rechtsgrond in de betaling van de verschuldigde prestatie door het SPV (i.e. aflossing van hoofdsom). Deze prestatie is maar een keer verschuldigd en derhalve gaat met de betaling daarvan ook de vordering van de trustee teniet.7 Anders dan bij de parallel covenant heeft dit met de inhoud van de vordering van de trustee niets van doen.8

Het feit dat de parallel covenant functioneel equivalent is aan de actieve hoofdelijkheid doet aan het voorgaande niet af. Er is geen regel van Nederlands recht die inhoudt dat functionele equivalentie steeds leidt tot juridische vereenzelviging. De conclusie kan dan ook zijn dat de parallel covenant een andere rechtsfiguur is dan de actieve hoofdelijkheid.9

182. Het belang van het onderscheid tussen de parallel covenant en de actieve hoofdelijkheid; geldige vestiging zekerheden ook mogelijk in geval van actievehoofdelijkheid? De constatering dat de parallel covenant een andere figuur is dan de actieve hoofdelijkheid, is in verschillende opzichten van belang.

Allereerst geldt dat art. 6:16 BW in beginsel alleen van toepassing is op de figuur van de actieve hoofdelijkheid en niet op de parallel covenant.10^, 11 De bepaling vooronderstelt immers dat dezelfde prestatie verschuldigd is. Zoals vermeld, is dat bij de parallel covenant niet het geval.12 Overigens hoeft de toepasselijkheid van art. 6:16 BW op de rechtsverhouding tussen de security trustee en het SPV in de praktijk niet op problemen te stuiten.13 Bovendien kan de werking van de bepaling door partijen worden uitgesloten; zij is immers van regelend recht.14

Van meer belang is de vraag of met behulp van de constructie van de actieve hoofdelijkheid wel een eigen vordering voor de trustee kan worden gecreëerd waarvoor rechtsgeldig zekerheden kunnen worden verleend.15 De toelichting bij afdeling 6.1.3 BW (pluraliteit van schuldeisers) roept twijfel op. Daaruit lijkt te moeten worden opgemaakt dat het huidige recht, anders dan het voor 1992 geldende recht, de figuur van hoofdelijkheid aan de actiefzijde van een verbintenis, opgevat als een pluraliteit van onderling samenhangende vorderingsrechten, als zodanig niet meer kent.16 De figuur van de actieve hoofdelijkheid zou zijn vervangen door de figuur van het gezamenlijk vorderingsrecht. Art. 6:15 lid 1 BW somt volgens de toelichting limitatief de omstandigheden op waarin de hoofdregel van splitsing van het vorderingsrecht17 ter zijde wordt gesteld. Het beding van actieve hoofdelijkheid, in de zin van een pluraliteit van zelfstandige vorderingen, wordt daarbij niet genoemd.18 Volgens de toelichting kwalificeert art. 6:15 lid 1 BW een beding van actieve hoofdelijkheid als een beding van gemeenschap. Of er werkelijk sprake is van een gemeenschappelijke vordering (d.w.z. in goederenrechtelijke zin) zou volgens de toelichting echter afhangen van de vraag of alle schuldeisers in hun interne verhouding participeren in de vordering en de prestatie waartoe de vordering recht geeft. Indien een van twee medeschuldeisers in zijn interne verhouding tot de ander niet participeert in het vorderingsrecht, dan zou de vordering volgens de toelichting niet gemeenschappelijk zijn, maar volledig toebehoren aan de schuldeiser aan wie de prestatie intern toekomt.19 Het feit dat met de schuldenaar is overeengekomen dat een tweede persoon mede fungeert als schuldeiser, zou echter wel rechtvaardigen dat de wettelijke bepalingen van gemeenschap (titel 3.7 BW) van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de verhouding tot de schuldenaar. Aldus is bepaald in art. 6:16 BW. 20

Uit de toelichting laat zich afleiden dat in de hiervoor besproken structuur met een actieve hoofdelijkheid de trustee goederenrechtelijk geen eigen vordering zou hebben jegens het SPV, maar slechts bevoegd is de vorderingen van de secured parties “als schuldeiser” te innen. De trustee participeert immers niet in de vorderingen van de secured parties. Bij een strikte interpretatie van het accessoiriteitsbeginsel zou men dan tot de conclusie moeten komen dat aan de trustee niet een afhankelijk zekerheidsrecht, zoals een pand- of hypotheekrecht, kan worden verleend, aangezien de trustee niet rechthebbende is van enige vordering.21

Bij de parallel covenant doet de hier opgeworpen vraag zich niet voor. De vordering van de trustee onder de parallel covenant is immers gericht op een andere prestatie dan de prestaties die door het SPV aan de secured parties verschuldigd zijn,22 zodat de artikelen 6:15 en 16 BW daarop niet van toepassing zijn. Het staat buiten twijfel dat de trustee een eigen vordering toekomt waarvoor zekerheden kunnen worden gevestigd.

183. Een vergissing van de wetgever; drie benaderingen. Echter, ook in een hoofdelijkheidsstructuur dient naar mijn mening te worden aangenomen dat aan de trustee rechtsgeldig zekerheidsrechten kunnen worden verleend, ongeacht of de trustee in de interne verhoudingen participeert in de door het SPV verschuldigde prestaties en dus ook ongeacht of de trustee goederenrechtelijk eigen vorderingen toekomen. Ik onderscheid drie benaderingen.

Allereerst zij opgemerkt dat de keuze van de wetgever voor de “afschaffing” van de actieve hoofdelijkheid (opgevat als een pluraliteit van onderling samenhangende vorderingen) een ongelukkige is geweest. Mijns inziens is hier sprake van een legislatief bedrijfsongeval. Uit het beginsel van contractsvrijheid volgt dat het partijen vrij staat te kiezen voor een pluraliteit van vorderingen gericht op dezelfde prestatie. Er is geen redelijk belang mee gemoeid om de figuur van de onderling samenhangende vorderingen voor het huidige recht niet mogelijk te achten. Ik zou er dan ook voor willen pleiten om de hiervoor bedoelde passages in de parlementaire geschiedenis te negeren en de figuur van de actieve hoofdelijkheid opgevat als een pluraliteit van onderling samenhangende vorderingen ook voor het huidige recht te erkennen. In deze benadering worden de artikelen 6:15 en 16 BW teleologisch uitgelegd. De belangen van de schuldenaar worden door deze uitleg niet geschaad. Deze worden voldoende beschermd door art. 6:16 BW, welke bepaling ook in de hier besproken teleologische uitleg haar betekenis behoudt: op de pluraliteit zijn de bepalingen van titel 3.7 BW van overeenkomstige toepassing voor zover zij betrekking hebben op de verhouding tot de schuldenaar.23

Maar ook als men wel wil vasthouden aan de keuze van de wetgever is het nog steeds goed verdedigbaar dat in de hiervoor besproken hoofdelijkheidsstructuur rechtsgeldig zekerheden aan een trustee kunnen worden verleend. Buiten twijfel staat dat het hoofdelijkheidsbeding de trustee bevoegd maakt om de vorderingen van de secured parties als schuldeiser te innen (zie art. 6:16 BW). Met het oog hierop is het naar mijn mening een redelijke wetsuitleg van de artikelen 6:15 en 16 BW om aan te nemen dat een medeschuldeiser die zelfstandig bevoegd is om de vordering geheel of gedeeltelijk te innen in beginsel alle rechten en bevoegdheden van een schuldeiser kunnen toekomen. Daaronder zijn ook zekerheidsrechten te begrijpen, zoals pand- en hypotheekrechten. In de verhouding tot de schuldenaar verschilt de rechtspositie van de hoofdelijke schuldeiser in niets van die van een schuldeiser van een enkelhoofdige verbintenis. Evenals de laatstgenoemde schuldeiser moet het voor een hoofdelijke schuldeiser mogelijk zijn om zekerheden te bedingen. Daarbij behoort het niet ter zake te doen of de hoofdelijke schuldeiser in de interne verhouding al dan niet participeert in de prestatie waarop de vordering recht geeft. Zoals vermeld, worden de belangen van de schuldenaar reeds voldoende beschermd door art. 6:16 BW.

Bovendien moet worden bedacht dat het ook onder het oude recht mogelijk was om aan een hoofdelijke schuldeiser eigen zekerheidsrechten te verschaffen, zonder dat daarvoor vereist was dat de schuldeiser in de interne verhouding tot de prestatie gerechtigd was.24 Het ligt niet voor de hand dat de wetgever dit voor het huidige recht onmogelijk heeft willen maken, ook al heeft hij ervoor gekozen de figuur van de pluraliteit van onderling samenhangende vorderingen niet meer te erkennen.25 De wetgever heeft naar alle waarschijnlijkheid de (goederenrechtelijke) gevolgen van zijn banvloek over de figuur van de actieve hoofdelijkheid, opgevat als een pluraliteit van vorderingsrechten, niet goed overzien. Het ligt in de rede dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat de hoofdelijke schuldeiser die intern niet in de prestatie participeert extern niet als een volwaardig schuldeiser zou kunnen optreden. De toelichting bevat daarvoor in ieder geval geen aanwijzingen. Ongeacht welke betekenis men aan het accessoiriteitsbeginsel bij pand en hypotheek moet toekennen, moet het naar mijn mening dan ook mogelijk worden geacht om aan een medeschuldeiser, die op grond van een hoofdelijkheidsbeding bevoegd is om zelfstandig “als schuldeiser” op te treden, accessoire zekerheidsrechten te verschaffen.26 Het feit dat hem goederenrechtelijk wellicht geen vordering toekomt, zou niet beslissend mogen zijn. Het volstaat dat hij verbintenisrechtelijk als een zelfstandige schuldeiser heeft te gelden. In zoverre is een uitzondering op het accessoiriteitsbeginsel, zo dit beginsel al strikt moet worden geïnterpreteerd, op haar plaats.

Een laatste benadering is de volgende. Ook als het accessoiriteitsbeginsel wel heel strikt zou moeten worden geïnterpreteerd – in die zin dat voor een geldige zekerheidverschaffing te allen tijde vereist is dat de trustee goederenrechtelijk een eigen vordering heeft en daarop dus geen uitzondering kan worden aanvaard – en men tevens wil vasthouden aan de vermelde passages in de parlementaire geschiedenis, is het nog steeds goed verdedigbaar dat de trustee in een hoofdelijkheidsstructuur rechtsgeldig zekerheden worden verleend. Betoogd kan namelijk worden dat het in de artikelen 6:15 en 16 BW neergelegde stelsel van regelend recht is. Dit ondanks het feit dat de bepalingen volgens de toelichting limitatief de uitzonderingen weergeven op de regel dat ingeval een prestatie aan twee of meer schuldeisers verschuldigd is, elke schuldeiser een vordering heeft voor een gelijk deel. Het feit dat de bepalingen een limitatief karakter hebben, behoeft immers nog niet te betekenen dat er dus ook sprake is van dwingend recht. Het is goed verdedigbaar dat de artikelen 6:15 en 16 BW slechts aangeven dat als de partijen bij de verbintenis niet voor een andere constructie hebben gekozen, alleen nog de in de wet genoemde mogelijkheden zich aandienen. In deze benadering staat het de schuldenaar en zijn schuldeisers vrij om van de bepalingen af te wijken en nadrukkelijk te kiezen voor de figuur van de pluraliteit van zelfstandige, doch onderling samenhangende vorderingen die gericht zijn op dezelfde prestatie. Zoals vermeld, kan een argument daarvoor worden gevonden in de partijautonomie. Ook in deze benadering behouden de hiervoor bedoelde passages in de parlementaire geschiedenis hun betekenis, maar kan daaraan worden voorbijgegaan, aangezien partijen nadrukkelijk voor een andere constructie (een zelfstandige vordering) hebben gekozen.