HR, 26-05-2015, nr. 14/04785

1. Bij beslissing van 23 september 2014 heeft de rechtbank Amsterdam de uitlevering van [opgeëiste persoon] aan de Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar verklaard ter fine van strafvervolging ter zake van “de feiten zoals omschreven in de beëdigde verklaring ter ondersteuning van een verzoek voor uitlevering van 27 september 2013 en in de ‘indictment’ van 16 januari 2013”. Het gaat om negen gevallen van (kort gezegd) ontucht met een minderjarige.

2. Namens de verdachte heeft mr. M. Pestman, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. T.M.D. Buruma, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat de uitspraak van de rechtbank ten onrechte niet in het openbaar is gedaan.

4. Voor de beoordeling van het middel is eerst van belang om vast te stellen of de uitspraak in het openbaar is gedaan, zoals is voorgeschreven in art. 29, eerste lid, Uw, jo art. 362 Sv Sv. Op dit punt lopen het proces-verbaal en de uitspraak uiteen.

5. Het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 23 september 2014, waar de beslissing is uitgesproken, houdt het volgende in:

“Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare zitting van genoemde rechtbank en kamer van 23 september 2014.”

In het proces-verbaal is dus met een pennenstreek doorgehaald dat deze “ter openbare” zitting is gedaan.

6. De uitspraak van de rechtbank zelf houdt het volgende in:

“Aldus gedaan door […] en uitgesproken ter openbare zitting van 23 september 2014.”

7. In cassatie wordt aangevoerd dat het proces-verbaal de kenbron is van hetgeen ter zitting is voorgevallen. Daarbij wordt een beroep gedaan op HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1993. In dit arrest is (inderdaad) bepaald dat het proces-verbaal van de terechtzitting in beginsel de enige kenbron is van de ter (terecht)zitting in acht genomen vormen.

8. Uit het proces-verbaal in de onderhavige zaak blijkt dat de uitspraak volgens de griffier en de voorzitter van de rechtbank die daarbij aanwezig waren, niet in het openbaar heeft plaatsgevonden.

9. Het middel is terecht voorgesteld, maar hoeft niet tot cassatie te leiden. De Hoge Raad kan namelijk doen wat de rechtbank had behoren te doen en de uitspraak in het openbaar uitspreken.1.

10. Het tweede middel klaagt dat de rechtbank de feiten waarvoor zij de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard ten onrechte naar Nederlands recht heeft gekwalificeerd als “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd”. In het bijzonder kunnen de feiten “waarbij geen genitaliën zijn aangeraakt” niet als ontuchtig worden aangemerkt, aldus de steller van het middel.

11. De rechtbank heeft de uitlevering toelaatbaar verklaard voor de feiten zoals die zijn omschreven in “de beëdigde verklaring ter ondersteuning van een verzoek voor uitlevering van 27 september 2013 en in de ‘indictment’ van 16 januari 2013”.

12. In de Nederlandse vertaling van beide stukken, die aan de uitspraak van de rechtbank is gehecht, zijn de feiten als volgt uiteengezet:

“Een onderzoek door de politie van Portland heeft onthuld dat het onderwerp van dit verzoek tot uitlevering, [opgeëiste persoon], de daden van Eerstegraads Seksueel Misbruik uitgevoerd had. Op 17 augustus 2012 heeft een 13 jaar oude man, genaamd [betrokkene], geboortedatum [geboortedatum], aan de autoriteiten gemeld, dat hij seksueel misbruikt was door de Gedaagde. [betrokkene] verklaarde dat hij een vriend was van de zoon van de Gedaagde en als zodanig meerdere malen de nacht doorgebracht had in de woning van de Gedaagde. De woning van de Gedaagde is gelegen op het adres [a-straat], [plaats]. [betrokkene] meldde dat dit misbruik plaatsgevonden heeft tussen september 2011 en januari 2012. [betrokkene] meldde dat hij ([betrokkene]) , de Gedaagde en de zoon van de Gedaagde allemaal op een matras sliepen op de grond van de entertainmentkamer in de woning van de Gedaagde. [betrokkene] meldde dat tijdens deze logeerpartijen de Gedaagde de borst, buik en benen van [betrokkene] streelde. [betrokkene] meldde dat de Gedaagde ook zijn penis, zowel op als onder de kleren van [betrokkene] gestreeld had. Na aantal voorvallen van dit misbruik is [betrokkene] opgehouden met daar te overnachten.

[…]

Feiten 1-8 beschuldigen [opgeëiste persoon] van Eerstegraads Seksueel Misbruik, specifiek voor het bewust onderwerpen van [betrokkene] aan seksueel contact door zijn borst, buik en benen, die beschouwd worden als seksuele of intieme lichaamsdelen van [betrokkene], aan te raken. Feit 9 beschuldigt [opgeëiste persoon] van Eerstegraads Seksueel Misbruik, specifiek voor het bewust onderwerpen van [betrokkene] aan seksueel contact door zijn penis, een seksueel lichaamsdeel van [betrokkene], aan te raken. Geslachtsdelen worden beschouwd als “seksuele lichaamsdelen” en plaatsen rond de borst worden beschouwd als “intieme lichaamsdelen”. Andere plaatsen op het lichaam kunnen beschouwd worden als “intieme lichaamsdelen” als de Staat kan bewijzen met meer dan redelijke twijfel, dat de plaats “subjectief intiem is voor de aangeraakte persoon en dat de beschuldigde persoon hetzij weet dat dit zo is of een plek van het lichaam is waarvan objectief bekend is dat elk redelijk persoon weet dat dit een intiem lichaamsdeel is. Om aan zijn bewijslast te voldoen en [opgeëiste persoon] schuldig te bevinden aan Feiten 1-9 moet de Staat Oregon elk van de volgende elementen vaststellen: 1) de Gedaagde heeft bewust het slachtoffer onderworpen aan seksueel contact; en 2) het slachtoffer was jonger dan 14 jaar. Elk feit vertegenwoordigt een afzonderlijk voorval en een afzonderlijke daad. De staat moet de verschillende voorvallen en daden scheiden. Het slachtoffer [betrokkene] heeft herhaaldelijk beschreven, dat de Gedaagde zijn borst en buik gestreeld heeft, dat de Gedaagde zijn benen heeft gestreeld. Het strelen van de borst en de buik en de benen zijn afzonderlijke daden uitgevoerd op ten minste vier verschillende data. Het slachtoffer beschrijft ten minste één voorval waar de Gedaagde zijn ([betrokkene]) penis gestreeld en vastgegrepen heeft.”

13. Ter zitting van de rechtbank van 9 september 2014 heeft de raadsman aangevoerd dat een deel van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht niet kan worden aangemerkt als ontuchtige handelingen. De rechtbank heeft het verweer in haar uitspraak samengevat, en met betrekking tot het ontuchtige karakter van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht het volgende overwogen:

“4.1.1 Standpunt van de verdediging

De opgeëiste persoon zou de borst en buik (feiten 1, 3, 5 en 7), de benen (feiten 2,4, 6 en 8) en de penis (feit 9) van de aangever hebben aangeraakt. Ontuchtige handelingen in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht zijn meer dan seksuele handelingen. Ontucht bevat twee noodzakelijke elementen: het moet gaan om een handeling die allereerst is gericht op seksueel contact en daarnaast ook nog eens indruist tegen of in strijd is met de heersende Nederlandse sociaal-ethische norm. Zonder enig inzicht in de context waaronder deze aanrakingen zouden hebben plaatsgevonden, kan men niet concluderen dat sprake is geweest van handelingen gericht op seksueel contact die tegen de Nederlandse sociaal-ethische norm indruisen. Of een handeling in strijd is met de sociaal-ethische norm hangt namelijk af van de aard van de verrichte handelingen en van de omstandigheden waaronder deze handelingen zijn verricht. Van de omstandigheden is niets bekend. Van de aard van de handelingen is buitengewoon weinig bekend. Bij gebrek aan informatie over de context kan de rechtbank niet tot de conclusie komen dat sprake is van ontuchtige handelingen en dus dat sprake is van strafbaarheid naar Nederlands recht.

[…]

4.1.3 Oordeel van de rechtbank

De verdenking houdt, kort gezegd, in dat de opgeëiste persoon in de maanden oktober 2011 tot en met januari 2012 seksueel contact, zoals bedoeld in de wetgeving van de staat Oregon, heeft gehad met een toen twaalfjarige jongen, te weten dat hij:

- in de maand oktober 2011 de borst en de buik (feit 1) en de benen (feit 2),

- in de maand november 2011 de borst en de buik (feit 3) en de benen (feit 4),

- in de maand december 2011 de borst en de buik (feit 5) en de benen (feit 6),

- in de maand januari 2012 de borst en de buik (feit 7), de benen (feit 8) en de penis (feit 9),

zijnde seksuele of intieme lichaamsdelen, van die jongen heeft aangeraakt.

De wetgeving van de staat Oregon bevat de volgende definitie van het begrip “seksueel contact”:

“Seksueel contact betekent elke aanraking van de seksuele of andere intieme lichaamsdelen van een persoon (...) met als doel het bevredigen van de seksuele begeerte van een van beide partijen”.

Uit de beëdigde verklaring, de ‘indictment’ en de wetsbepalingen, een en ander in onderlinge samenhang beschouwd, blijkt dat de feiten onder de volgende omstandigheden zouden zijn gepleegd:

- de opgeëiste persoon was ten tijde van de verweten gedragingen 52 respectievelijk 53 jaren oud, terwijl het slachtoffer 12 jaren oud was;

- het slachtoffer was een vriend van de zoon van de opgeëiste persoon en bracht als zodanig, meerdere keren de nacht door in de woning van de opgeëiste persoon;

- de gedragingen zouden ‘s nachts hebben plaatsgevonden, terwijl de opgeëiste persoon zijn zoon en het slachtoffer gedrieën op een matras lagen;

- de lichaamsdelen die de opgeëiste persoon zou hebben aangeraakt zijn seksuele of intieme lichaamsdelen: de aanrakingen van de borst, buik, benen en penis van het slachtoffer zouden hebben bestaan uit het strelen van die lichaamsdelen, voor wat betreft de penis zowel op als onder de kleren van het slachtoffer;

- deze aanrakingen zouden zijn verricht met het doel van seksuele bevrediging;

- het slachtoffer is na een aantal van deze voorvallen opgehouden om bij de opgeëiste persoon te overnachten.

Onder deze omstandigheden leveren de verweten gedragingen naar Nederlands recht telkens het plegen van ontuchtige handelingen in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht op.

De feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht zijn naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika strafbaar en daarvoor kan telkens een vrijheidsstraf van meer dan een jaar worden opgelegd, terwijl die feiten naar Nederlands recht als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar zijn en daarvoor telkens een vrijheidsstraf van meer dan een jaar kan worden opgelegd.

De rechtbank verwerpt dan ook het verweer.”

14. In cassatie wordt het ontuchtige karakter van de gedragingen betwist voor zover die bestaan uit het strelen van de borst, buik en benen van het slachtoffer, omdat daarbij niet de genitaliën zijn aangeraakt.

15. In het kader van de beoordeling van de dubbele strafbaarheid van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, zijn, behalve de feiten zoals die zijn uiteengezet, ook van belang de kwalificatie die de verzoekende staat aan de feiten heeft toegekend en de door die staat overgelegde strafbepalingen.2.In de inbeschuldigingstelling met betrekking tot elk van de feiten is telkens opgenomen dat het aanraken “a sexual or intimate part of [betrokkene]” betrof “contrary to the statutes in such cases made”. Ook de door de verzoekende staat overgelegde strafbepalingen wijzen erop dat het aanraken een seksuele connotatie had.3.

16. Naar Nederlands recht is voor de kwalificatie van gedragingen als ontucht niet vereist dat de genitaliën worden aangeraakt.4.Het gaat om “handelingen gericht op seksueel contact, althans op contact van seksuele aard”, aldus A-G Jörg in zijn conclusie waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan.5.

17. Dit wordt niet anders in het licht van de rechtspraak waarop de steller van het middel zich beroept. De vergelijking met de casus van HR 4 november 2008 gaat namelijk niet op. In de onderhavige zaak worden in de uiteenzetting van de feiten méér gedragingen beschreven dan enkel ‘het naast iemand in bed gaan liggen en die persoon vervolgens onverhoeds stevig vastpakken of betasten (waarbij niet is aangegeven wat is vastgepakt en betast) of aanliggen of aandrukken’.6.Ook de vergelijking met gerechtshof Den Haag 15 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1875, gaat mank.7.

18. In de context van de inbeschuldigingstelling en de overgelegde strafbepalingen, heeft de rechtbank het door de opgeëiste persoon strelen van - onder meer - de borst, buik en benen van de jongen kennelijk opgevat als ontuchtige handelingen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Hierbij kan er nog op worden gewezen dat het bovendien niet gaat om louter toevallige aanrakingen; de aanrakingen hebben volgens de uiteenzetting van de feiten verspreid over enkele maanden plaatsgevonden. Het contact had een kennelijk onvrijwillig karakter; de jongen is opgehouden bij de opgeëiste persoon te overnachten. Bovendien bestond er een groot leeftijdsverschil tussen de opgeëiste persoon en de jongen.

19. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

20. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

21. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal doen wat de rechtbank had behoren te doen en zelf de uitspraak ter openbare zitting zal uitspreken, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG