HR, 09-02-2018, nr. 16/06177

Zaaknr: 16/06177

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 17 november 2017

Conclusie inzake:

KPN B.V.

tegen

mr. P.J. Peters in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Inovara B.V.

Het gaat in deze zaak in cassatie in de kern om de vraag of het hof kon oordelen dat KPN er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat een door de curator in de akte na tussenarrest ingenomen (als grief aan te merken) standpunt, alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Tussen Inovara B.V. (hierna: Inovara) en eiseres tot cassatie (hierna: KPN) is op6 oktober 2000 een raamovereenkomst gesloten voor het gebruik van collocatiefaciliteiten van KPN3.door Inovara. KPN was verplicht derden, waaronder Inovara, toegang tot haar netwerk te verlenen. Inovara diende daartoe aan KPN een eenmalige vergoeding te betalen. Daarnaast werd zij huur verschuldigd.

1.2 Op 17 september 2002 is Inovara in staat van faillissement verklaard. Zij had toen recht op het gebruik van 105 collocatieruimtes. Novaxess Beheer B.V. (hierna: Novaxess) heeft vervolgens 25 van de 105 collocaties met toestemming van KPN overgenomen.

1.3 Voor de resterende 80 locaties heeft Inovara bij aanvang aan KPN een eenmalige vergoeding van € 3.009.173,62 betaald.

1.4 KPN heeft op 25 september 2002 aan Inovara geschreven:

“enz...

KPN heeft in bovengenoemd faxbericht aangegeven bereid te zijn haar overeenkomsten met Inovara B.V. (hierna “Inovara”) vooralsnog niet te ontbinden en haar dienstverlening daaronder niet op te schorten, indien en voor zover door u voor de nakoming van die overeenkomsten genoegzame zekerheid wordt gesteld.

Op grond van de overeenkomsten met Inovara is KPN gerechtigd om de dienstverlening met onmiddellijke ingang te beëindigen; ten teken van goede wil heeft KPN zich bereid verklaard om deze dienstverlening te continueren, indien daarvoor genoegzame zekerheid zal worden gesteld. U heeft desgevraagd echter kennis gegeven als curator niet in staat te zijn om, conform hetgeen is bepaald in artikel 37 Faillisementswet, zekerheid te bieden voor de continuering van de betreffende dienstverlening. Het is derhalve onwaarschijnlijk dat u de overeenkomst gestand zult doen. Onder verwijzing naar bovengenoemd faxbericht van 20 september jongstleden - en onder verwijzing naar de met Inovara gesloten overeenkomsten - is KPN derhalve gerechtigd haar dienstverlening met onmiddellijke ingang te beëindigen.

Derhalve zal KPN na 14.00 uur vanmiddag overgaan tot beëindiging van haar dienstverlening aan Inovara.”

1.5 De OPTA (thans ACM) heeft in 2000 Richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn opgesteld als beleidsregel in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Art. 34 luidt:

“De collocerende aanbieder dient bij vertrek in staat te worden gesteld de ruimte door een andere om toegang verzoekende partij in gebruik te laten nemen. KPN is gehouden de vertrekkende aanbieder het bedrag te vergoeden dat deze aanbieder per saldo aan eenmalig in rekening gebrachte kosten betaald heeft. Dit bedrag vormt tevens het bedrag dat KPN de om toegang verzoekende partij maximaal in rekening kan brengen.”

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 13 november 2007 heeft verweerder in cassatie (hierna: de curator) KPN gedagvaard voor de rechtbank Den Haag, waarna door KPN een bevoegdheidsincident is opgeworpen.

De rechtbank Den Haag heeft zich bij vonnis van 9 april 2008 onbevoegd verklaard en de zaak in de stand waarin deze zich bevond naar de rechtbank Rotterdam verwezen.

1.7 De curator heeft - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - gevorderd4.:

i) een verklaring voor recht dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld en/of is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de raamovereenkomst door te verhinderen dat Inovara de overeenkomsten met betrekking tot de 80 collocaties aan anderen kon overdragen;

ii) een verklaring voor recht dat KPN onrechtmatig handelt door de eenmalige vergoeding voor de 80 collocaties niet aan Inovara te restitueren, voor zover deze collocaties aan andere aanbieders ter beschikking zijn gesteld;

iii) a) een gebod aan KPN om een verklaring op te sturen waaruit ten aanzien van elk van deze 80 collocaties blijkt of zij aan een ander ter beschikking zijn gesteld en, bij niet voldoening hieraan, b) veroordeling van KPN tot betaling van het bedrag van € 3.009.173,62;

iv) veroordeling van KPN om de eenmalige vergoeding terug te betalen voor de collocaties waarvan uit die verklaring blijkt dat ze aan een ander ter beschikking zijn gesteld.

1.8 KPN heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 24 augustus 2011 (hierna: eindvonnis) de vorderingen van de curator afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat:

A. KPN de raamovereenkomst niet heeft ontbonden en in het voorjaar van 2003 haar medewerking aan de overdracht van de collocatieruimten ten onrechte heeft geweigerd;

B. KPN echter niet schadeplichtig is omdat zij niet in gebreke is gesteld;

C. het beroep op onrechtmatig handelen, bestaande in handelen in strijd met de artikelen 33 en 34 van de door de OPTA in 2000 opgestelde “Richtsnoeren” ten aanzien van de kostenoriëntatievereisten, faalt omdat aan het in deze “Richtsnoeren” neergelegde algemene beleid geen directe civielrechtelijke consequenties kunnen worden verbonden5..

1.10 De curator is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft daarbij, onder aanvoering van twee grieven, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, al dan niet onder aanvulling van gronden en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

1.11 KPN heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, waar nodig met verbetering van gronden. Daarnaast heeft KPN, onder aanvoering van drie grieven, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld van het eindvonnis van 24 augustus 2011 en heeft daarbij (K-1-3)6.gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen voor zover het de rechtsoverwegingen betreft die in de grieven worden genoemd.

1.12 Het hof heeft bij arrest van 26 augustus 2014 (hierna: tussenarrest) de tegen overweging B van de rechtbank gerichte grief 1 van de curator en de tegen overweging A van de rechtbank gerichte incidentele grief K-2 van KPN gegrond geacht (rov. 4.7 en rov. 4.10). Met het slagen van incidentele grief K-2 is het beroep van KPN op ontbinding van de raamovereenkomst aanvaard en is naar het oordeel van het hof de contractuele grondslag aan de vorderingen van de curator komen te ontvallen (rov. 4.11). Het hof heeft daarnaast de incidentele grief K-1 verworpen (rov. 4.12).

1.13 Daarmee resteerde de behandeling van de tegen overweging C van de rechtbank gerichte grief 2 van de curator.

Omdat het hof, alvorens verder te beslissen, behoefte had aan nadere inlichtingen heeft het in rov. 4.13 een aantal vragen (aangeduid met de letters a. t/m g.) aan partijen geformuleerd en de zaak naar de rol verwezen voor akte na tussenarrest.

1.14 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 30 augustus 2016 (hierna: eindarrest) het eindvonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende, voor zover thans van belang, KPN veroordeeld tot (i) terugbetaling aan Inovara van het bedrag van € 3.009.173,62, met wettelijke rente vanaf 13 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, en (ii) terugbetaling van hetgeen de curator ter voldoening aan het vonnis in de eerste aanleg heeft voldaan, met wettelijke rente vanaf 22 november 2011.

1.15 KPN heeft tegen het eindarrest tijdig7.beroep in cassatie ingesteld.

De curator heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping, en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest.

KPN heeft in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de curator heeft gedupliceerd in het principale cassatieberoep en gerepliceerd in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep8..

Het principale cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen en een aantal subonderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 7 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 6):

“6. Naar aanleiding van vraag a. heeft de curator in § 2.3 (punt 38) AnT+WE [lees: akte na tussenarrest tevens houdende wijziging van eis, toev. A-G] verder opgemerkt dat bij ontbinding van de overeenkomst een terugbetalingsverplichting ontstaat en dat, naar volgt uit onder meer het systeem van het algemene contractenrecht, de vordering van Inovara op KPN dus juist voortvloeit uit (de ontbinding van) de overeenkomst. Ambtshalve de rechtsgrond daarvan aanvullend moet deze stellingname van de curator aldus worden verstaan dat zijn geherformuleerde vordering III.a toewijsbaar is (onder meer) omdat, als gevolg van de ontbinding van de raamovereenkomst, op KPN een verbintenis tot ongedaanmaking van de door haar op grond van die overeenkomst ontvangen eenmalige vergoeding is ontstaan (artikel 6:271 BW).

7. Deze (als grief aan te merken) stellingname is door de curator pas na de MvG betrokken. Nu KPN in haar AA is ingegaan op deze stellingname (zie rov. 9 hierna) zonder daarbij bezwaar te maken tegen het late tijdstip waarop die was opgeworpen, heeft zij er ondubbelzinnig in toegestemd dat die stellingname alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken (vgl. HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21). Derhalve doet zich een uitzondering voor op de in beginsel strakke regel dat de rechter niet mag letten op grieven die in een later stadium dan MvG worden aangevoerd (HR 19 juni 2009, ‘Wertenbroek q.q./X’, NJ 2010, 154). Dit betekent dat de in rov. 6 vermelde nieuwe stellingname van de curator toelaatbaar is.”

Alvorens op de klachten van het onderdeel in te gaan, geef ik een kort overzicht van het voor de beoordeling van het onderdeel relevante partijdebat.

De curator heeft in de inleidende dagvaarding, voor zover thans van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld primair door te verhinderen dat Inovara de overeenkomsten met betrekking tot de 80 collocaties aan andere om toegang verzoekende aanbieders (waaronder en meer in het bijzonder Novaxess) kon overdragen en KPN te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 3.900.173,62. Subsidiair heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat KPN onrechtmatig handelt door de door Inovara betaalde eenmalige vergoedingen voor het gebruik van de 80 collocaties niet aan Inovara te restitueren, een ander voor zover deze collocaties inmiddels aan andere aanbieders dan Inovara ter beschikking zijn gesteld en KPN te veroordelen tot terugbetaling van bedoelde eenmalige vergoedingen.

Aan deze vorderingen heeft de curator het kostenoriëntatievereiste zoals neergelegd in de telecommunicatiewet- en regelgeving ten grondslag gelegd. In de inleidende dagvaarding is daarover het volgende gesteld:

“Juridisch kader

16. De vordering van de Curator is gebaseerd op het vereiste van kostenoriëntatie zoals neergelegd in art. 6.9, eerste lid en derde lid, jo artikel 6.6, eerste tot en met derde lid, van de Telecommunicatiewet (“Tw”) (oud) en artikel 3, derde lid, van de Verordening ontbundelde toegang (“de Verordening”) jo artikel 6.10 Tw (oud) en meer in het bijzonder de toepassing en uitleg die aan dit kostenoriëntatievereiste is gegeven door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (“OPTA”). OPTA heeft hiertoe de Richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn d.d. 20 december 2000 (de “Richtsnoeren”) opgesteld (productie 7). Deze Richtsnoeren dienen te worden beschouwd als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.”

Vervolgens zijn de primaire en subsidiaire vordering als volgt toegelicht:

“Primair

20. (…) Zou KPN gewoon haar medewerking hebben verleend, dan zou Inovara onverkort aanspraak hebben kunnen maken op terugbetaling van de voor de 80 collocaties betaalde Eenmalige Kosten. Nu KPN dat verhinderd heeft op oneigenlijke gronden (…) heeft Inovara schade geleden ten belope van EUR 3.900.173,62. Deze schade dient KPN aan de Curator te vergoeden.”

“Subsidiair

22. Aangezien KPN heeft aangegeven dat zij de bewuste 80 collocatieruimtes weer aan haar vrije voorraad heeft toegevoegd, moet er van worden uitgegaan dat zij de betreffende locaties inmiddels aan andere partijen die om bijzondere toegang tot het netwerk van KPN hebben verzocht in gebruik heeft gegeven. Tevens moet het er voor worden gehouden dat KPN die partijen Eenmalige Kosten in rekening heeft gebracht. Dit betekent dat KPN de terzake van de desbetreffende collocatieruimte gemaakte Eenmalige kosten meer dan eens goedmaakt. Op grond van het wettelijk kostenoriëntatievereiste, dat onder meer beoogt toegangvragende partijen te beschermen, dient KPN de vergoeding die Inovara indertijd voor de betreffende collocaties heeft betaald derhalve aan Inovara terug te betalen.”

In de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis9.heeft de curator zijn eis gewijzigd10.(zie hiervoor onder 1.7) en heeft hij zich - naast onrechtmatige daad - tevens gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de raamovereenkomst11.en ongerechtvaardigde verrijking12.. Ter onderbouwing van de (grondslagen van de) vorderingen heeft de curator zich (wederom) gebaseerd op schending van de telecommunicatiewetgeving (het kostenoriëntatie- en non discriminatiebeginsel), en daarnaast op schending van (art. 3.9 van) de raamovereenkomst:

“18. Concluderend komt het er dus op neer dat het door KPN achteraf ingenomen standpunt dat de (rechten uit de) overeenkomsten zich niet langer in de boedel bevonden, zodat zij ook geen medewerking kon verlenen aan een overdracht aan Novaxess, niet alleen in strijd met de goede trouw, maar tevens onjuist is. KPN heeft haar toestemming aan die overdracht mitsdien op onredelijke gronden onthouden. Daarmee heeft KPN onrechtmatig gehandeld cq. is KPN toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van (art. 3.9d van de) Raamovereenkomst en is zij gehouden de daaruit voor Inovara voortvloeiende schade te vergoeden.”

en

“57. Uit het voorgaande blijkt dat KPN heeft gehandeld in strijd met de geldende telecommunicatiewet- en regelgeving door Inovara niet de door haar betaalde eenmalige kosten te restitueren. Bovendien echter strookt(e) de opstelling van KPN niet met hetgeen Inovara - gelet op haar eigen kennis en positie, maar ook gelet op die van KPN - heeft begrepen en redelijkerwijs kon begrijpen en verwachten van hetgeen was neergelegd in de gesloten, door de telecommunicatiewetgeving gereguleerde, overeenkomsten van allocatie.

58. Door de eenmalige vergoedingen niet aan Inovara te restitueren heeft KPN zichzelf ongerechtvaardigd verrijkt. Het verweer van KPN dat van verrijking geen sprake kan zijn omdat zij haar kosten niet heeft goedgemaakt en voorts dat van ongerechtvaardigdheid geen sprake kan zijn omdat zij conform de overeenkomst en het kostenoriëntatievereiste heeft gehandeld (zie de conclusie van antwoord onder 5.2 en 5.3) is met het voorgaande uitgebreid weerlegd.”13.

Zoals hiervoor onder 1.12 vermeld, heeft het hof in zijn tussenarrest de incidentele grief K-2 (waarin KPN opkwam tegen het oordeel van de rechtbank dat KPN de raamovereenkomst met Inovara niet heeft ontbonden) gegrond bevonden en is de contractuele grondslag aan de vorderingen van de curator komen te ontvallen. Het hof heeft vervolgens, voor zover thans van belang, de volgende vraag aan de curator gesteld:

“a. Wil Inovara de feitelijke en juridische grondslag van haar vorderingen preciseren, gegeven de voormelde uitkomst in dit tussenarrest dat de contractuele grondslag van haar vorderingen moet worden weggedacht? Welke vorderingen worden gehandhaafd?”

De curator heeft in zijn akte na tussenarrest tevens houdende wijziging van eis14.(hierna: akte na tussenarrest), naar aanleiding van deze vraag de volgende drie grondslagen van zijn vorderingen genoemd: “(1) onrechtmatige daad, (2) ongerechtvaardigde verrijking en (3) de overeenkomst c.q. de rechtsverhouding ‘sui generis’ na beëindiging van de overeenkomst15.en deze achtereenvolgens gepreciseerd in de hoofdstukken 2.1-2.3.

In hoofdstuk 2.3 met het kopje “Contractuele grondslag/rechtsverhouding sui generis/redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW)”16.heeft de curator het volgende opgemerkt:

“38. Voorts ontstaat - naar het oordeel van Inovara - bij ontbinding van de overeenkomst een terugbetalingsverplichting op grond van artikel 34 Richtsnoeren. Die vordering van Inovara op KPN ontstaat (juist) bij beëindiging van de overeenkomst en vloeit - naar het oordeel van Inovara - dus juist voort uit (de ontbinding van) de overeenkomst. Dit volgt uit het systeem van artikel 34 Richtsnoeren, de overeenkomst en het algemene contractenrecht.”

Deze paragraaf heeft het hof in rov. 6 weergegeven.

KPN heeft in haar antwoordakte na tussenarrest17.in de inleiding onder 1.2 vermeld dat zij “hieronder in de hoofdstukken 2, 3 en 4 op de nu aangevoerde grondslagen (onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en een (quasi-)contractuele grondslag)” reageert. In hoofdstuk 4 met als kopje “Geen andere grondslag” heeft KPN onder meer het volgende opgenomen:

“4.1 Hetgeen de Curator in onderdeel 2.3 van zijn AnTC naar voren brengt, moet allereerst worden verworpen omdat het zich niet verdraagt met de bindende eindbeslissing van uw Hof (in ro. 4.11) dat de contractuele grondslag aan de vorderingen van (de Curator van) Inovara zijn komen te ontvallen.

Voorts geldt dat het betoog dat de ontbinding van de overeenkomst de afnemer van collocatie recht geeft op restitutie van alle betaalde eenmalige tarieven, niet gevolgd kan worden omdat het haaks staat op wat partijen kennelijk met hun afspraak over die tarieven hebben beoogd. Namelijk dat KPN kosten heeft moeten maken om andere telecomaanbieders te accommoderen en die kosten - op basis van kostengeoriënteerde tarieven - bij die aanbieders, waaronder Inovara, in rekening mag brengen. Ook dit betoog (net als het hiervoor besproken standpunt van de Curator over de kostenoriëntatieverplichting) degradeert de eenmalige tarieven van KPN in feite tot een waarborgsom en kan daarom niet worden gevolgd.”

De curator heeft daarnaast in zijn akte na tussenarrest18.zijn vorderingen ge(her)formuleerd, waardoor deze, verkort weergegeven, aldus luiden19.:

“I. een verklaring dat KPN is tekortgeschoten in de nakoming van de raamovereenkomst door te verhinderen dat Inovara de overeenkomsten met betrekking tot de 80 collocaties kon overdragen;

II. een verklaring voor recht dat KPN onrechtmatig handelt althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van Inovara door de eenmalige vergoedingen die Inovara heeft betaald voor collocaties niet terug te betalen, voor zover deze collocaties na 17 september 2002 aan andere aanbieders ter beschikking zijn gesteld;

III. primair

a. veroordeling van KPN tot (terug)betaling aan Inovara van de door Inovara aan KPN betaalde eenmalige vergoedingen voor het gebruik van de 80 collocaties ad in totaal € 3.009.173,62, met wettelijke rente;

subsidiair aan vordering III.a:

b. veroordeling van KPN tot (terug)betaling aan Inovara van de door Inovara aan KPN betaalde eenmalige vergoedingen behoudens voor zover wordt vastgesteld dat deze collocaties na 17 september 2002 niet aan andere aanbieders ter beschikking zijn gesteld, met wettelijke rente;

subsidiair aan vordering III.b

c. (...);

subsidiair aan vordering III.c

d. (...);

IV. veroordeling van KPN in de proceskosten en tot (terug-)betaling van de proceskosten van KPN ad € 14.365,- die Inovara naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, met wettelijke rente.”

KPN heeft in haar antwoordakte na tussenarrest in hoofdstuk 5 “De vorderingen en de eiswijziging” opgemerkt dat de curator onder 2.4 van zijn akte opnieuw zijn eis wijzigt en heeft daartegen bezwaar gemaakt. De paragrafen 5.1-5.3 luiden, voor zover thans van belang, als volgt:

“5.1 In onderdeel 2.4 van zijn AnTC wijzigt de Curator opnieuw zijn eis. KPN meent dat de goede procesorde zich verzet tegen deze uitvoerige eiswijziging in dit zeer late stadium - ruim zeven jaar na het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg en bijna 3 jaar na indiening van de memorie van grieven. Uit hetgeen de Curator aan het slot van punt 67 stelt, blijkt al dat de eiswijziging in feite bedoeld is om tekorten of onduidelijkheden in het eerdere petitum te verhelpen.

Dit klemt te meer nu met die eiswijziging wordt gevraagd om een gebod tot overlegging of toezending van allerlei administratieve informatie van (thans) meer dan 13 jaar geleden, terwijl bekend is dat de bewaarplicht van dergelijke informatie beduidend korter is. Voor zover de verlangde informatie destijds al werd bijgehouden (waarover hierna meer), is de kans dat deze informatie thans niet meer beschikbaar is, als gevolg van de late indiening van de eiswijziging immers sterk toegenomen.

Ook de redenen die de Curator (in punt 45 AnTC) voor zijn eiswijziging aanvoert gaan niet op.

(…)”

Vervolgens heeft KPN in par. 5.4 van deze akte gesteld:

“Voor het geval uw hof de eiswijziging niettemin zou toestaan, merkt KPN in reactie op de onderdelen van het geherformuleerde petitum – in aanvulling op haar verdere stellingen – nog het volgende op.”

Bespreking onderdeel 1

Het onderdeel neemt in subonderdeel 1.1 tot uitgangspunt dat de curator met zijn stellingname dat de geherformuleerde vordering III.a tot terugbetaling van de eenmalige vergoeding toewijsbaar is op grond van de ongedaanmakingsverplichting van KPN als gevolg van de ontbinding van de raamovereenkomst, een nieuwe grondslag voor toewijzing van zijn eis heeft geïntroduceerd na het tussenarrest, hetgeen, aldus KPN, in strijd is met de twee-conclusieregel.

Subonderdeel 1.2 klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof dat deze nieuwe grief dan wel grondslag toelaatbaar is nu KPN in haar antwoordakte daarop zonder bezwaar is ingegaan en aldus heeft toegestemd met de toelating daarvan in hoger beroep, onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. KPN verwijst daarbij naar de hiervoor geciteerde paragrafen 5.1 en 5.4 van haar antwoordakte.

Subonderdeel 1.3 wijst op rov. 5 van het eindarrest en klaagt dat voor zover deze overweging aldus moet worden gelezen dat het hof van opvatting is geweest dat KPN slechts bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging, waaronder niet kan worden verstaan de introductie van een nieuwe grondslag van de eis onder III.a, het oordeel van het hof in rov. 7 rechtens onjuist is. Een wijziging van de grondslag van de eis als hier aan de orde geldt, aldus het subonderdeel, immers als eiswijziging.

De omstandigheid dat KPN in haar antwoordakte bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging leidt ertoe dat het hof, aldus subonderdeel 1.4, niet kon concluderen dat KPN door inhoudelijk in te gaan op de nieuwe grondslag van de vordering, ondubbelzinnige toestemde met de vermeerdering van de grondslag na het tussenarrest. Het hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over wat geldt als ‘ondubbelzinnige toestemming’ in de zin van (onder meer) het Wertenbroek/[...]-arrest van 19 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI8771).

Ik behandel deze subonderdelen gezamenlijk.

Het hof heeft in rov. 6 in cassatie niet bestreden geoordeeld dat de stellingname van de curator onder 38 van zijn akte na tussenarrest aldus moet worden verstaan dat vordering III.a (zie hiervoor onder 2.11) toewijsbaar is (onder meer) omdat, als gevolg van de ontbinding van de raamovereenkomst, op KPN een verbintenis tot ongedaanmaking van de door haar op grond van die overeenkomst ontvangen eenmalige vergoeding is ontstaan (art. 6:271 BW). Tegen deze uitleg wordt in cassatie niet opgekomen.

Het hof heeft deze aldus verstane stellingname vervolgens als een grief aangemerkt (begin rov. 7).

In het vervolg van rov. 7 heeft het hof onder ogen gezien dat deze stellingname pas na de memorie van grieven is betrokken en aldus de twee-conclusieregel toegepast, maar vervolgens overwogen dat KPN er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de nieuwe stellingname alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Dit is één van de uitzonderingen op de twee-conclusieregel20..

Van ondubbelzinnige toestemming is, blijkens het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 1999 waar het hof naar verwijst21., (al) sprake indien inhoudelijk op de nieuwe grief wordt ingegaan zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze was opgeworpen. Uit dit arrest volgt dat de toestemming niet uitdrukkelijk hoeft te worden gegeven. Een ondubbelzinnige toestemming kan besloten liggen in verklaringen of gedragingen van geïntimeerde22..

Dat en hoe KPN op dit standpunt van de curator is ingegaan is door het hof in rov. 9 overwogen. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

In de overweging van het hof in rov. 7 dat KPN er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de nieuwe stellingname alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, ligt het oordeel besloten dat KPN geen bezwaar heeft gemaakt tegen het late tijdstip waarop de nieuwe grondslag is aangevoerd.

Een dergelijk oordeel berust op een lezing van de gedingstukken, hetgeen is voorbehouden aan het hof als feitelijke instantie. Uitleg van de gedingstukken is in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar.

M.i. is, anders dan subonderdeel 1.2 betoogt, het oordeel van het hof dat KPN is ingegaan op de nieuwe grief zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de nieuwe grief werd aangevoerd, niet onbegrijpelijk.

Uit de hiervoor onder 2.10 geciteerde reactie van KPN in haar antwoordakte na tussenarrest blijkt niet dat zij bij de bespreking van de nieuw aangevoerde grondslag heeft gesteld dat deze te laat was aangevoerd. In de cassatiedagvaarding wordt ook geen vindplaats vermeld waarin KPN dat wel zou hebben gedaan.

Volgens KPN heeft zij dat in hoofdstuk 5 van haar antwoordakte na tussenarrest gedaan. Hierop zien de subonderdelen 1.3 en 1.4 die betogen dat het hof in rov. 5 het bezwaar van KPN tegen de eiswijziging heeft beoordeeld en dat de wijziging van de grondslag ook een eiswijziging betreft zodat KPN dus wel tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het tijdstip waarop de curator zijn nieuwe grief heeft opgeworpen.

Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat KPN in de paragrafen 5.1 t/m 5.3 van haar antwoordakte na tussenarrest bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging van de curator en dienaangaande als volgt geoordeeld:

“(…) Op dit moment (zie voorts rov. 15 hierna) volstaat het hof met het oordeel dat dit bezwaar in ieder geval niet opgaat ten aanzien van de geherformuleerde vordering III.a (= III primair), die strekt tot (terug-)betaling door KPN van het bedrag van € 3.009.173,62. Een vordering van deze strekking was in eerste aanleg door de curator immers al ingesteld in de vorm van de in rov. l.b van dit arrest bij iii)b) weergegeven vordering en in de memorie van grieven (MvG) in de vorm van vordering V, zodat de geherformuleerde vordering III.a binnen de grenzen van de al eerder door partijen bepaalde grenzen van de rechtsstrijd blijft en het hier dus gaat om - ook in het licht van de in beginsel strakke twee-conclusie-regel - toelaatbare eiswijziging (vgl. rov. 4.1.4 van HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).”

Deze rechtsoverweging wordt in cassatie niet bestreden.

Uit rov. 7 volgt dat het hof wat betreft de wijziging van de grondslag van de eis geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat KPN in haar antwoordakte bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging van de curator en dit bezwaar uitsluitend heeft betrokken op de wijziging van vordering iii.b uit de eerste aanleg in vordering III.a. Ook dit oordeel berust op een lezing van de gedingstukken die is voorbehouden aan het hof.

Deze lezing is m.i. begrijpelijk. Niet alleen richtte het bezwaar van laattijdelijkheid van KPN zich blijkens de tekst van de paragrafen 5.1 t/m 5.3 van de antwoordakte na tussenarrest (zie hiervoor onder 2.12) expliciet tegen hoofdstuk 2.4 van de akte na tussenarrest van de curator waarin de wijziging van het petitum is toegelicht, maar ook in par. 5.4 wordt met zoveel woorden gesteld dat KPN reageert op de onderdelen van het geherformuleerde petitum en worden daarover opmerkingen gemaakt.

Dat het, zoals KPN in haar schriftelijke toelichting stelt (in par. 15), niet voor de hand lag aan te nemen dat KPN wel bezwaar had tegen de (loutere) herformulering van het petitum onder III.a, zoals het hof volgens KPN in rov. 5 lijkt te veronderstellen, maar toestemde in een - veel ingrijpender - uitbreiding van de grondslag van de eis, doet hier niet aan af.

KPN betoogt in haar schriftelijke toelichting daarnaast (eveneens in par. 15) dat de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden door het hof in rov. 6 onverenigbaar is met zijn oordeel dat KPN zonder meer toestemde met de uitbreiding van de grondslag omdat voor KPN niet duidelijk kon zijn dat haar betoog in punt 4.2 van de antwoordakte na tussenarrest na een ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden door het hof achteraf zou worden aangemerkt als een verweer op en toestemming in het toelaten van een nieuwe grondslag van de vordering en dat dit een rechterlijke verrassingsbeslissing is. Wat er verder van dit betoog zij, het behelst, zoals de curator in zijn dupliek in principaal cassatieberoep tevens repliek in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (p. 2) terecht heeft opgemerkt, een zelfstandige (nieuwe) klacht die geen steun vindt in het in de cassatiedagvaarding verwoorde middel. Deze klacht had derhalve niet pas in de schriftelijke toelichting naar voren mogen worden gebracht23..

Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1 in zijn geheel.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 17 waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Niet betwist is dat de curator € 14.365,- heeft betaald naar aanleiding van de in de eerste aanleg ten laste van hem uitgesproken de proceskostenveroordeling. Zijn in hoger beroep (bij de AnT+WE) ingestelde vordering tot terugbetaling hiervan is toewijsbaar.”

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel in strijd is met de twee-conclusieregel als neergelegd in art. 347 lid 1 Rv nu de curator deze vordering pas in zijn akte na tussenarrest in het kader van zijn eiswijziging heeft ingesteld.

De curator heeft er in zijn schriftelijke toelichting (in par. 24) terecht op gewezen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 september 200524.heeft overwogen dat een eerst ter gelegenheid van het pleidooi ingediende vordering tot ongedaanmaking van een verrichte prestatie (die op de voet van art. 6:203 BW ontstaat indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd en de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht) niet in strijd met de goede procesorde en dus toelaatbaar is, in aanmerking genomen dat geïntimeerde de gelegenheid heeft gehad om zich over de ongedaanmakingsvordering uit te laten25..

De vordering van de curator tot terugbetaling door KPN van de in eerste aanleg ten laste van hem uitgesproken proceskostenveroordeling betreft een ongedaanmakingsvordering als bedoeld onder 2.29. Nu de twee-conclusieregel in een dergelijk geval niet van toepassing is en KPN de gelegenheid heeft gehad om zich over deze vordering in haar antwoordakte na tussenarrest uit te laten, faalt het onderdeel.

Onderdeel 3 behelst een voortbouwklacht gericht tegen rov. 8-16 en het dictum van het eindarrest. Dit onderdeel behoeft geen verdere bespreking.

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. Omdat dat m.i. niet het geval is, laat ik een bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep achterwege.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G