Hof Den Haag, 30-08-2016, nr. 200.099.008/01

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.099.008/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 305878/HA ZA 08-1046

inzake

mr. Paul Johan PETERS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Inovara B.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

appellant/geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna: Inovara dan wel de curator,

advocaat: mr. G.A. van Essen te Den Haag,

tegen

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde/appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna: KPN,

advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.

Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest van dit hof van 26 augustus 2014 (hierna: het tussenarrest).

Daarna zijn nog de volgende stukken gewisseld:

- op 9 juni 2015: een ‘akte na tussenarrest tevens houdende wijziging van eis’ (AnT+WE), met de producties 17 t/m 24, van de curator, en een ‘akte na tussenarrest’ (AnT), met de producties 13 en 14, van KPN;

- op 21 juli 2015: antwoordakten na tussenarrest (AA) van de curator en KPN.

Hierna is arrest gevraagd.

1. Zoals in het tussenarrest deels al is uiteengezet gaat het in dit geding om het volgende.

a. Tussen Inovara en KPN is op 6 oktober 2000 een raamovereenkomst gesloten voor het gebruik door Inovara van collocatiefaciliteiten van KPN, die verplicht was derden als Inovara toegang te verlenen tot haar netwerk. Hiervoor diende Inovara – op grond van de raamovereenkomst, zie o.m punt 2.23 conclusie van antwoord (CvA) – aan KPN een eenmalige vergoeding te betalen; daarnaast werd zij huur verschuldigd. Op 17 september 2002 is Inovara failliet verklaard. Zij had toen het gebruik van 105 collocatieruimtes. Novaxess heeft vervolgens 25 van 105 collocaties met toestemming van KPN overgenomen. Voor de resterende 80 collocaties heeft Inovara bij aanvang aan KPN een eenmalige vergoeding van € 3.009.173,62 betaald.

b. De curator heeft in de eerste aanleg – na wijziging van eis bij conclusie van repliek (CvR) – gevorderd:

i) een verklaring voor recht dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld en/of is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de raamovereenkomst door te verhinderen dat Inovara de overeenkomsten met betrekking tot de 80 collocaties aan anderen kon overdragen;

ii) een verklaring voor recht dat KPN onrechtmatig handelt door de eenmalige vergoeding voor de 80 collocaties niet aan Inovara te restitueren, voor zover deze collocaties aan andere aanbieders ter beschikking zijn gesteld;

iii) a) een gebod aan KPN om een verklaring op te sturen waaruit ten aanzien van elk van deze 80 collocaties blijkt of zij aan een ander ter beschikking zijn gesteld en, bij niet voldoening hieraan, b) veroordeling van KPN tot betaling van het bedrag van € 3.009.173,62;

iv) veroordeling van KPN om de eenmalige vergoeding terug te betalen voor de collocaties waarvan uit die verklaring blijkt dat ze aan een ander ter beschikking zijn gesteld.

c. In (onder meer) punt 4.23 CvA en punt 2.11 van de conclusie van dupliek (CvD) heeft KPN het standpunt betrokken dat zij met haar brief van 25 september 2002 de raamovereenkomst heeft ontbonden. In punt 2.9 CvD heeft KPN in dit verband tevens gewezen op artikel 15 lid 11 van de raamovereenkomst waarin het volgende is bepaald:

‘Onverminderd het bepaalde in de voorgaande leden, heeft elk der partijen, in aanvulling op de gronden voor ontbinding op grond van de wet, het recht deze raamovereenkomst (…) geheel of gedeeltelijk te ontbinden en zonder dat nadere ingebrekestelling is vereist, met onmiddellijke ingang te ontbinden wanneer aan de wederpartij voorlopige of definitieve surcéance van betaling is verleend, dan wel deze in staat van faillissement is verklaard.’

In punt 4.24 CvA heeft KPN benadrukt dat Inovara reeds voor het faillissement in gebreke was met de nakoming van haar betalingsverplichtingen.

d. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat:

A. KPN de raamovereenkomst niet heeft ontbonden en in het voorjaar van 2003 haar medewerking aan de overdracht van de collocatieruimten ten onrechte heeft geweigerd;

B. KPN echter niet schadeplichtig is omdat zij niet in gebreke is gesteld;

C. het beroep op onrechtmatig handelen, bestaande in handelen in strijd met de artikelen 33 en 34 van de door de OPTA in 2000 opgestelde “Richtsnoeren” ten aanzien van de kostenoriëntatievereisten, faalt omdat aan het in deze “Richtsnoeren” neergelegde algemene beleid geen directe civielrechtelijke consequenties kunnen worden verbonden.

2. In het tussenarrest heeft het hof de tegen overweging B van de rechtbank gerichte grief I van de curator en KPN’s tegen overweging A van de rechtbank gerichte incidentele grief K-2 gegrond geacht (rov. 4.10). Met het slagen van incidentele grief K-2 is het beroep van KPN op ontbinding van de raamovereenkomst aanvaard en is de contractuele grondslag aan de vorderingen van de curator komen te ontvallen (rov. 4.11). Verder heeft het hof KPN’s beroep op rechtsverwerking verworpen, en daarmee haar incidentele grief K-1 waarmee dat beroep aan de orde is gesteld (rov. 4.12). In het tussenarrest is de tegen overweging C van de rechtbank gerichte grief 2 van de curator nog niet inhoudelijk behandeld en is een aantal vragen (aangeduid met de letters a. t/m g.) aan partijen geformuleerd.

3. Vraag a. luidt:

‘Wil Inovara de feitelijke en juridische grondslag van haar vorderingen preciseren, gegeven de voormelde uitkomst in dit tussenarrest dat de contractuele grondslag van haar vorderingen moet worden weggedacht? Welke vorderingen worden gehandhaafd?’

4. Naar aanleiding hiervan heeft de curator in de AnT+WE in § 2.4 (punt 45) zijn vorderingen geherformuleerd, aldus dat zij thans luiden, verkort weergegeven:

I. een verklaring dat KPN is tekortgeschoten in de nakoming van de raamovereenkomst door te verhinderen dat Inovara de overeenkomsten met betrekking tot de 80 collocaties kon overdragen;

II. een verklaring voor recht dat KPN onrechtmatig handelt althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van Inovara door de eenmalige vergoedingen die Inovara heeft betaald voor collocaties niet terug te betalen, voor zover deze collocaties na 17 september 2002 aan andere aanbieders ter beschikking zijn gesteld;

III. primair

a. veroordeling van KPN tot (terug)betaling aan Inovara van de door Inovara aan KPN betaalde eenmalige vergoedingen voor het gebruik van de 80 collocaties ad in totaal € 3.009.173,62, met wettelijke rente;

subsidiair aan vordering III.a:

b. veroordeling van KPN tot (terug)betaling aan Inovara van de door Inovara aan KPN betaalde eenmalige vergoedingen behoudens voor zover wordt vastgesteld dat deze collocaties na 17 september 2002 niet aan andere aanbieders ter beschikking zijn gesteld, met wettelijke rente;

subsidiair aan vordering III.b

c. (…);

subsidiair aan vordering III.c

d. (…);

IV. veroordeling van KPN in de proceskosten en tot (terug-)betaling van de proceskosten van KPN ad € 14.365,- die Inovara naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, met wettelijke rente.

5. In de punten 5.1 t/m 5.3 van haar AA heeft KPN bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Op dit moment (zie voorts rov. 15 hierna) volstaat het hof met het oordeel dat dit bezwaar in ieder geval niet opgaat ten aanzien van de geherformuleerde vordering III.a (= III primair), die strekt tot (terug-)betaling door KPN van het bedrag van € 3.009.173,62. Een vordering van deze strekking was in eerste aanleg door de curator immers al ingesteld in de vorm van de in rov. 1.b van dit arrest bij iii)b) weergegeven vordering en in de memorie van grieven (MvG) in de vorm van vordering V, zodat de geherformuleerde vordering III.a binnen de grenzen van de al eerder door partijen bepaalde grenzen van de rechtsstrijd blijft en het hier dus gaat om – ook in het licht van de in beginsel strakke twee-conclusie-regel – toelaatbare eiswijziging (vgl. rov. 4.1.4 van HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

6. Naar aanleiding van vraag a. heeft de curator in § 2.3 (punt 38) AnT+WE verder opgemerkt dat bij ontbinding van de overeenkomst een terugbetalingsverplichting ontstaat en dat, naar volgt uit onder meer het systeem van het algemene contractenrecht, de vordering van Inovara op KPN dus juist voortvloeit uit (de ontbinding van) de overeenkomst. Ambtshalve de rechtsgrond daarvan aanvullend moet deze stellingname van de curator aldus worden verstaan dat zijn geherformuleerde vordering III.a toewijsbaar is (onder meer) omdat, als gevolg van de ontbinding van de raamovereenkomst, op KPN een verbintenis tot ongedaanmaking van de door haar op grond van die overeenkomst ontvangen eenmalige vergoeding is ontstaan (artikel 6:271 BW).

7. Deze (als grief aan te merken) stellingname is door de curator pas na de MvG betrokken. Nu KPN in haar AA is ingegaan op deze stellingname (zie rov. 9 hierna) zonder daarbij bezwaar te maken tegen het late tijdstip waarop die was opgeworpen, heeft zij er ondubbelzinnig in toegestemd dat die stellingname alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken (vgl. HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21). Derhalve doet zich een uitzondering voor op de in beginsel strakke regel dat de rechter niet mag letten op grieven die in een later stadium dan MvG worden aangevoerd (HR 19 juni 2009, ‘Wertenbroek q.q./X’, NJ 2010, 154). Dit betekent dat de in rov. 6 vermelde nieuwe stellingname van de curator toelaatbaar is.

8. Het onder 5 t/m 7 overwogene brengt met zich dat de geherformuleerde vordering III.a van de curator (mede) een vordering tot ongedaanmaking als bedoeld in artikel 6:271 BW betreft, die voortvloeit uit de door KPN ingeroepen en in het tussenarrest aanvaarde ontbinding. Deze vordering heeft geen contractuele grondslag, maar is juist het gevolg van het wegvallen van de contractuele grondslag. Het is overigens niet helemaal duidelijk of KPN haar ontbinding heeft gebaseerd op de ontbindingsregeling van artikel 15 lid 11 van de raamovereenkomst of op de wettelijke ontbindingsregeling. De verwijzing in punt 2.9 CvD naar genoemd artikel 15 lid 11 duidt op het eerste, de opmerking in punt 4.24 CvA, dat Inovara reeds voor het faillissement in gebreke was met de nakoming van haar betalingsverplichtingen, zou op het tweede kunnen duiden. Wat hier verder van zij, het hof gaat er vanuit dat KPN zich op beide ontbindingsregelingen heeft (willen) beroepen, waarbij de contractuele regeling alleen een aanvulling op de wettelijke regeling bevat in die zin dat buiten twijfel wordt gesteld dat zonder nadere ingebrekestelling kon worden ontbonden bij faillissement of surcéance van de wederpartij.

9. In punt 4.2 AA heeft KPN verweer gevoerd tegen de ongedaanmakingsvordering van de curator. Volgens KPN staat diens betoog dat de ontbinding recht geeft op ‘restitutie’, haaks op wat partijen met hun afspraak over de tarieven hebben beoogd, namelijk dat KPN de eenmalige (investerings-)kosten die zij heeft moeten maken om de andere telecomaanbieders (waaronder Innovara) te accommoderen, bij hen in rekening mag brengen om ze zo te kunnen terugverdienen. KPN heeft nader toegelicht dat dat betoog van de curator haar eenmalige tarieven in feite tot een waarborgsom zou degraderen en daarom niet kan worden aanvaard.

10. Het hof stelt voorop dat:

a) het faillissement van Inovara geen invloed heeft op de ongedaanmakingsverplichting van KPN (maar wel op de vorderingen die KPN uit hoofde van de ontbinding mogelijk op Inovara heeft verkregen, in dier voege dat KPN daarvoor als concurrent schuldeiser kan opkomen, zie artikel 37a Fw);

b) KPN niet gedeeltelijk maar geheel heeft ontbonden.

11. In een situatie als de onderhavige leidt ontbinding slechts dan niet tot een verplichting tot ongedaanmaking wanneer:

- een beroep op ongedaanmaking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6: 248 lid 2 BW);

- ongedaanmaking contractueel is uitgesloten.

In het reeds genoemde punt 4.2 AA is geen (voldoende concreet en onderbouwd) beroep van KPN op artikel 6:248 lid 2 BW te lezen, ook niet in samenhang beschouwd met de punten 2.15, 2.16 en 5.18 AA. Evenmin is hierin met voldoende duidelijkheid naar voren gebracht dat in de raamovereenkomst of bij nadere overeenkomst ongedaanmaking is uitgesloten. In de tekst van de raamovereenkomst is daarover niets te vinden; in de punten 3.9 en 4.22 van de memorie van antwoord (MvA) heeft KPN alleen maar opgemerkt dat de raamovereenkomst niet voorziet in een terugbetalingsverplichting. De stellingen van KPN dat zij de eenmalige kosten, om deze te kunnen terugverdienen, bij de andere telecomaanbieders in rekening mocht brengen en dat het hierbij niet om een waarborgsom ging, kunnen – ook indien zij juist zouden zijn – op zichzelf beschouwd niet afdoen aan de verplichting tot ongedaanmaking in geval van ontbinding. Wat het terugverdienen van de investeringskosten betreft, wordt nog opgemerkt dat dit via een (mogelijkerwijs, al dan niet op de voet van artikel 53 Fw, in verrekening te brengen) vordering tot schadevergoeding kan worden bewerkstelligd, ook bij ontbinding, zie artikel 6:277 BW, en dat KPN geen beroep op verrekening heeft gedaan. Gelet op dit een en ander kan het in rov. 9 weergegeven verweer van KPN geen doel treffen.

12. Aan de in de punten 2.2 en 3.2 AA door KPN betrokken stelling, dat Inovara de in ruil voor haar betaling van de eenmalige tarieven overeengekomen tegenprestatie geleverd heeft gekregen en daarvan ook geruime tijd heeft geprofiteerd, kan zij evenmin een argument ontlenen ter afwering van de ongedaanmakingsvordering van de curator. Het wettelijk systeem heeft hierin namelijk voorzien door KPN daarvoor zelf een (mogelijkerwijs, al dan niet via artikel 53 Fw, in verrekening te brengen) vordering tot waardevergoeding (artikel 6:272 BW) toe te kennen. Hierop strandt ook het verweer van KPN in de punten 5.7 en 5.22 AA, dat toewijzing van vordering III.a er toe zou leiden dat Inovara de collocatieruimten zou hebben mogen gebruiken zonder enige vergoeding en dat de redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzet: Inovara is voor dat gebruik immers een waardevergoeding verschuldigd die echter door KPN in dit geding niet is ingeroepen.

13. Uit het in het tussenarrest onder 4.7 overwogene blijkt dat KPN met de niet-nakoming van haar ongedaanmakingsverplichting in verzuim is, en wel sedert 13 juli 2004 (veertien dagen na 29 juni 2004).

14. Vordering III.a van de curator tot veroordeling van KPN tot terugbetaling van het bedrag van € 3.009.173,62 is toewijsbaar, zo volgt uit het voorgaande, met – gezien het zojuist onder 13 overwogene en artikel 6:119 BW – wettelijke rente met ingang van 13 juli 2004.

15. Alle andere door de curator ingestelde vorderingen strekken direct of indirect tot verkrijging van betaling van KPN van het bedrag van € 3.009.173,62 of een lager bedrag. Nu diens (directe) vordering tot betaling van het bedrag van € 3.009.173,62 al toewijsbaar is geoordeeld, zijn de andere vorderingen van de curator niet toewijsbaar wegens gemis aan belang. Het in rov. 5 genoemde bezwaar van KPN tegen deze vorderingen kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven, evenals de in rov. 2 vermelde grief 2 van de curator.

16. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, onder alsnog toewijzing van de geherformuleerde vordering III.a van de curator. Als de in het ongelijk gestelde partij zal KPN worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

17. Niet betwist is dat de curator € 14.365,- heeft betaald naar aanleiding van de in de eerste aanleg ten laste van hem uitgesproken de proceskostenveroordeling. Zijn in hoger beroep (bij de AnT+WE) ingestelde vordering tot terugbetaling hiervan is toewijsbaar.

Het gerechtshof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 augustus 2011, en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt KPN tot terugbetaling aan Inovara van het bedrag van

€ 3.009.173,62, met wettelijke rente vanaf 13 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt KPN in de kosten van de procedure in de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 14.469,31, waarvan

€ 4.836,31 aan verschotten en € 9.633,- aan salaris;

- veroordeelt KPN in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 8,091,81, waarvan € 1.565,81 aan verschotten en € 6.526,- aan salaris;

- veroordeelt KPN tot terugbetaling van hetgeen de curator ter voldoening aan het vonnis in de eerste aanleg heeft voldaan, met wettelijke rente vanaf 22 november 2011;

- verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, E.J. van Sandick en H.J.M. Burg; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.