HR, 15-12-2017, nr. 16/04927

[verweerder] voert in zijn schriftelijke toelichting onder 20-25 aan dat Nationale Nederlanden en de Parochie in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk zijn. Kort gezegd stelt hij zich op het standpunt dat voor beroep in cassatie een daartoe strekkend verlof van het hof is vereist en dat dit verlof ontbreekt. Bij de beoordeling van dit standpunt is van belang hetgeen in HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1689, JBPR 2015/65 m.nt. R.L. Bakels, is overwogen over de vraag of in een geval als het onderhavige cassatieberoep openstaat:

“4.5.2. Art. 1019bb Rv bepaalt dat tegen de beschikking op een deelgeschilverzoek geen voorziening openstaat, onverminderd art. 1019cc lid 3 Rv.

Art. 1019cc lid 3 Rv bepaalt dat het hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking kan worden ingesteld in de procedure ten principale hetzij binnen drie maanden, te rekenen van de eerste roldatum, dan wel, indien de beschikking nadien is gegeven, binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak van de beschikking, met dien verstande dat de appellant, binnen de grenzen van art. 332 Rv, in het hoger beroep slechts ontvankelijk zal zijn, indien de rechter in eerste aanleg deze mogelijkheid heeft geopend op een daartoe binnen dezelfde termijn door een der partijen gedaan verzoek, waarover de wederpartij is gehoord, hetzij tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis. In beide gevallen kunnen in het hoger beroep grieven worden gericht tegen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding (vgl. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943, NJ 2015/215).

Blijkens de parlementaire geschiedenis moet de regeling van de art. 1019bb en 1019cc Rv mede worden bezien tegen de achtergrond dat het doelmatig kan zijn wanneer partijen “een cruciale kwestie (…) die in feite bepalend is voor de afloop van de zaak” (…) “bij het gerechtshof (en eventueel bij de Hoge Raad) kunnen uitprocederen, zonder dat zij gedwongen zijn om eerst de gehele bodemprocedure in eerste aanleg af te ronden” en is beoogd hieraan de voorwaarde te verbinden dat verlof wordt verkregen voor het tussentijds aanwenden van een rechtsmiddel (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 22-23).

Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat ingevolge art. 1019cc lid 3 Rv in verbinding met art. 398 Rv ook cassatieberoep openstaat tegen de uitspraak in het hoger beroep dat op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv tegen een deelgeschilbeschikking is ingesteld.

Voor een beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak is verlof van het gerechtshof vereist, gezien art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. Een uitspraak in het hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking dat is ingesteld op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv (met verlof van de rechter in eerste aanleg), is een tussenuitspraak, tenzij het hof met toepassing van art. 355, tweede volzin, Rv zelf de zaak heeft afgedaan.”

Nationale Nederlanden en de Parochie betwisten niet dat in het onderhavige geval verlof tot het instellen van cassatieberoep ontbreekt. In hun schriftelijke toelichting onder 7 en repliek onder 1 stellen zij zich evenwel op het standpunt dat zodanig verlof hier niet is vereist. Zie ik het goed, dan dragen zij daarvoor twee argumenten aan.

In de eerste plaats achten zij het kennelijk van belang dat de vorderingen die [verweerder] in de procedure ten principale heeft ingesteld, identiek zijn aan zijn verzoeken in de deelgeschilprocedure en dat er voor de kantonrechter in de procedure ten principale daarom niets meer te beslissen valt.

In de tweede plaats voeren zij aan dat zich hier het geval voordoet zoals bedoeld in de slotzin van rov. 4.5.5 van het hierboven geciteerde arrest. Volgens Nationale Nederlanden en de Parochie heeft het hof conform het door [verweerder] in zijn dagvaarding in hoger beroep gevorderde c.q. verzochte op alle vorderingen c.q. verzoeken beslist en daarmee de zaak - op de voet van art. 356 Rv - zelf afgedaan.

Wat het eerste argument betreft, zien Nationale Nederlanden en de Parochie eraan voorbij dat een vergelijkbaar argument ook in de onder 3.1 genoemde zaak werd aangevoerd. Betoogd werd dat verlof niet nodig was, aangezien er materieel sprake was van een einduitspraak omdat in de procedure ten principale geen andere kwesties aan de orde waren15.. Dat verweer heeft de Hoge Raad in die zaak kennelijk niet kunnen overtuigen. Bakels merkt in de annotatie onder het geciteerde arrest op: “Achmea had in dit verband nog betoogd dat daarover in dit geval anders moest worden geoordeeld omdat zij de procedure ten principale slechts aanhangig had gemaakt om in beroep te kunnen van de beslissing in de deelgeschilprocedure, terwijl dit het enige punt was dat partijen verdeeld hield. Materieel zou er daarom sprake zijn van een einduitspraak, zodat verlof niet nodig was. Wat telt is de formele kwalificatie van de uitspraak als tussen- of einduitspraak. (…) Bij de toepassing van regels omtrent de ontvankelijkheid van het beroep staat de rechtszekerheid voorop. Daarmee is niet verenigbaar dat per geval zou moeten worden bekeken of er materieel sprake is van een tussen- of een einduitspraak.”

Met hun stelling dat onder de gegeven omstandigheden in de procedure ten principale niets meer valt te beslissen (schriftelijke toelichting onder 7, in fine), zien Nationale Nederlanden en de Parochie overigens eraan voorbij dat ingevolge art. 1019cc lid 2 Rv aan de veroordelingen in het bestreden arrest (indien dit althans als een tussenuitspraak moet worden aangemerkt) in de procedure ten principale geen verdergaande betekenis toekomt dan wanneer zij zouden zijn opgenomen in een tussen partijen gewezen vonnis in kort geding en dat [verweerder] zijn vorderingen in de procedure ten principale bovendien nog - binnen de grenzen van de eisen van een goede procesorde - zou kunnen wijzigen.

Wat het tweede argument betreft, stel ik voorop dat de Hoge Raad in rov. 4.5.5 van het onder 3.1 geciteerde arrest een uitspraak in (een op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv ingesteld) hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking (slechts) als einduitspraak heeft gekwalificeerd in het geval dat “het hof met toepassing van art. 355, tweede volzin, Rv zelf de zaak heeft afgedaan”. Nationale Nederlanden en de Parochie gaan bij repliek echter ervan uit dat óók een afdoening van een dergelijk hoger beroep op de voet van art. 356 Rv tot een einduitspraak van het hof leidt. Naar de letter van de genoemde rechtsoverweging lijkt de Hoge Raad dit laatste uit te sluiten, maar ik neem aan dat de Hoge Raad een dergelijke uitsluiting niet heeft bedoeld.

Dat de Hoge Raad de genoemde rechtsoverweging heeft toegespitst op het (door art. 355 Rv bestreken) geval dat de appelrechter de in eerste aanleg gegeven deelbeschikking heeft bekrachtigd, lijkt mij voort te vloeien uit de omstandigheid dat in de met het arrest van 19 juni 2015 besliste zaak van een bekrachtiging van de deelbeschikking sprake was. Naar mijn mening houdt de Hoge Raad het blijkens de genoemde rechtsoverweging echter meer in het algemeen voor mogelijk dat de appelrechter in een (op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv ingesteld) hoger beroep de zaak ten principale zelf afdoet, zulks overeenkomstig de regeling van het hoger beroep van een tussenvonnis, niet slechts die van art. 355 Rv (voor het geval dat de tussenuitspraak wordt bekrachtigd), maar ook die van art. 356 Rv (voor het geval dat de tussenuitspraak wordt vernietigd).

De ruimte voor de appelrechter om zelf de zaak ten principale af te doen is, gelet op de wettelijke voorwaarden, in het geval dat de deelbeschikking wordt vernietigd ruimer dan in het geval dat zij wordt bekrachtigd.

In het laatste geval kan de appelrechter de zaak ten principale immers slechts afdoen “op eenstemmig verlangen van partijen of indien het geding in staat van wijzen is” (art. 355 Rv).

In het geval dat de deelbeschikking wordt vernietigd, wordt het aan de appelrechter overgelaten te beslissen of hij de zaak al dan niet zelf afdoet (art. 356 Rv: “(…) kan hij de zaak aan zich houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen”). Het beleid van de appelrechter ter zake leent zich niet voor toetsing in cassatie16..

Overigens zal de appelrechter, indien het geschil nog nauwelijks uit de verf is gekomen, in de meeste gevallen ervan afzien de zaak zelf af te doen17.. Dat de appelrechter ervoor kiest de zaak ten principale, tegelijk met de vernietiging van de in eerste aanleg gegeven deelgeschilbeschikking, zelf af te doen, ligt in een zaak als de onderhavige, waarin de gedaagde(n) in de eerste aanleg van het geding ten principale überhaupt nog moet(en) antwoorden, dan ook weinig voor de hand. Dit laatste geldt mede, gelet op het verschil in gewicht dat aan de in de deelgeschilprocedure respectievelijk de procedure ten principale te nemen beslissingen toekomt in verband met de relativering in art. 1019cc lid 1 Rv van de betekenis van uitdrukkelijk en zonder voorbehoud genomen beslissingen in de deelgeschilprocedure (in de procedure ten principale hebben zulke beslissingen geen verdergaande betekenis dan weliswaar bindende maar niet onwrikbare eindbeslissingen) en de relativering in art.1019cc lid 2 Rv van de betekenis van in de deelgeschilprocedure uitgesproken veroordelingen (in de procedure ten principale hebben zulke veroordelingen geen verdergaande betekenis dan die van een veroordeling in kort geding).

Alhoewel mijns inziens niet principieel is uitgesloten dat de appelrechter in geval van vernietiging van de in eerste aanleg gegeven deelgeschilbeschikking de zaak ten principale op de voet van art. 356 Rv afdoet, zie ik onvoldoende aanwijzingen dat het hof zulks met het bestreden arrest zou hebben beoogd. Nog afgezien dat een dergelijke afdoening, zoals hiervóór (onder 3.5) reeds aan de orde kwam, in het algemeen minder voor de hand ligt, gaf ook de eis van [verweerder] in hoger beroep tot een dergelijke afdoening geen aanleiding. [verweerder] vorderde niet meer dan dat het hof de deelbeschikking zou vernietigen en opnieuw rechtdoende “(thans) de vorderingen van [verweerder] , zoals geformuleerd in het verzoekschrift in voornoemde deelgeschillenprocedure,” zou toewijzen (onderstreping toegevoegd; LK). Uiteraard behoefde dit het hof niet te beletten om niet slechts in de deelgeschilprocedure, maar ook in de procedure ten principale de vorderingen van [verweerder] toe te wijzen. Dat het hof zulks daadwerkelijk zou hebben gedaan, kan mijns inziens echter slechts worden aangenomen op grond van duidelijke aanwijzingen, die mijns inziens ontbreken.

Dat het hof in het dictum van het bestreden arrest (in het bijzonder onder 7.8) van “het (…) gevorderde” heeft gesproken, kan niet als een ondubbelzinnige verwijzing naar de procedure ten principale worden opgevat, nu het hof (ook) in verband met hetgeen in het inleidende verzoekschrift was verzocht, de termen “vordering(en)” en “gevorderd(e)” heeft gehanteerd; zie bijvoorbeeld rov. 4.1 (“ [verweerder] heeft in een deelgeschilprocedure (…) een verklaring voor recht gevorderd (…).”), rov. 4.2 (“(…) De vordering van [verweerder] is (door de kantonrechter; LK) afgewezen. (…)”), rov. 5.3 (“ [verweerder] legt aan zijn vordering primair ten grondslag (…). (…)” en rov. 5.14 (“De grieven 1,2, 3 en 5 slagen. Nu de primaire vordering van [verweerder] is toegewezen, behoeft zijn subsidiaire vordering (aansprakelijkheid van de Parochie op grond van artikel 6:162 BW) en daarmee grief 4 geen bespreking meer.”). Veeleer zijn er aanwijzingen dat het hof zich tot de deelgeschilprocedure heeft beperkt. Daarop wijst onder meer de omstandigheid dat de kostenveroordeling, voor zover het de procedure in eerste aanleg betreft, tot de deelgeschilprocedure is beperkt en dat het hof blijkens de formulering van het dictum (“(…) en doet voor het overige opnieuw recht”) naast de vernietiging van de deelbeschikking slechts “opnieuw”, dat wil zeggen in de deelgeschilprocedure waarin de kantonrechter reeds had geoordeeld, recht heeft gedaan. Ook in de visie van het hof vervangt zijn arrest slechts de eerdere deelgeschilbeschikking. In de procedure ten principale is de rechtbank aan de inhoud daarvan gebonden op dezelfde wijze als wanneer de beslissing zou zijn opgenomen in een tussenvonnis in die procedure (art. 1019cc lid 1 Rv).

Slotsom is dat, evenals in de hiervóór (onder 3.1) aangehaalde zaak, de bestreden uitspraak van het hof een tussenuitspraak is, aangezien hoger beroep is ingesteld op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv en het hof niet zelf op de voet van art. 355 of art. 356 Rv heeft beslist in de procedure ten principale. Bij gebreke van een verlof als bedoeld in art. 401a lid 2 Rv (en nu geen beroep is gedaan op één van de in de rechtspraak erkende doorbrekingsgronden) stelt [verweerder] terecht dat Nationale Nederlanden en de Parochie in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

In hun schriftelijke toelichting onder 8 en hun repliek onder 2 verzoeken Nationale Nederlanden en de Parochie de klachten bij niet-ontvankelijkheid niettemin inhoudelijk te beoordelen, omdat de belangen van partijen en de proceseconomie niet zouden zijn gediend met het alsnog in twee instanties doorlopen van de procedure ten principale teneinde het cassatiemiddel opnieuw in cassatie te kunnen voorleggen. [verweerder] heeft daarover (ook bij dupliek) geen (duidelijk) standpunt ingenomen. Wat daarvan zij, mijns inziens dient aan het verzoek van Nationale Nederlanden en de Parochie te worden voorbijgegaan, omdat het honoreren daarvan het verbod van tussentijds cassatieberoep behoudens verlof in vergaande mate zou uithollen. Uitsluitend voor het geval dat over het voorgaande anders moet worden geoordeeld, ga ik in het navolgende nader op het cassatiemiddel in.

Daarbij dient het volgende te worden vooropgesteld.

In HR 23 maart 2012 (Allspan), ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss18., is over de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW het volgende overwogen:

“3.6.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Hierin is, voor zover thans van belang, bepaald:

“Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt”.

De bepaling is aan art. 7:658 BW toegevoegd bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300). Uit de Tweede Nota van Wijziging, waarbij de bepaling werd geïntroduceerd, volgt dat de regering in eerste instantie vooral het oog heeft gehad op situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld:

“Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen.”

(Kamerstukken II, 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6)

Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden, waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, worden in de Tweede Nota van Wijziging (t.a.p.) genoemd uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.

Opgemerkt wordt dat het ook mogelijk is dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De minister noemt in dit verband als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten. Uit een en ander blijkt dat de bepaling niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld.

De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven:

“De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.”

(Kamerstukken II, 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6)

Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken:

“Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.”

(Kamerstukken I, 1998/99, 26 257, nr. 110b, p. 7)

Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen ‘op gelijke voet’, kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.

Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om ‘werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten’ (Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.

Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.”

Of werkzaamheden onder de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de werkgever vallen, is derhalve afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Betekenis komt toe aan de omstandigheid of de activiteiten door eigen werknemers verricht kunnen worden. Ook de zeggenschap van de werkgever over de werkzaamheden speelt een rol; er moet sprake zijn van enige mate van ondergeschiktheid aan de derde nu art. 7:658 lid 4 BW is ingevoerd voor gevallen waarbij ook de zorg voor de veiligheid van de persoon geheel of gedeeltelijk aan de derde is overgelaten19.. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat inzet in het kader van een privésituatie niet onder de noemer beroeps- en bedrijfsactiviteiten valt20.. Deze uitzondering moet mijns inziens beperkt worden opgevat21.. Aangenomen wordt dat niet van belang is of economisch profijt een doel is van degene die de werkzaamheden laat verrichten22.. Voorts wordt aangenomen dat ook de vrijwilliger onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW kan vallen23.. Dat is ook het standpunt van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in zijn antwoord op kamervragen naar aanleiding van het arrest van het hof Arnhem van 11 januari 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AS258824., waarin werd geoordeeld dat vrijwilligerswerk onder het toepassingsbereik van voornoemde bepaling valt:

“Hoewel bij de invoering van de hiervoor besproken uitbreiding van de wettelijke aansprakelijkheid voor werknemers tot ook anderen dan werknemers mogelijk niet onmiddellijk werd gedacht aan vrijwilligers, kan ik mij geheel verenigen met de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem, dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt. Ik kan niet goed inzien welke fundamentele of praktische bezwaren hieraan zouden kleven, in aanmerking genomen dat werkgevers en als zodanig te duiden andere niet-beroepsmatige organisaties, w.o. particuliere clubs, verenigingen en andere organisaties, die gebruik maken van vrijwilligers voor het doen verrichten van allerhande werkzaamheden, zich voor hun wettelijke aansprakelijkheid - op gelijke wijze als voor andere niet-werknemers die voor hen werkzaam zijn - kunnen verzekeren. Ik deel de zorg van de vraagstellers, dat vrijwilligerswerk in Nederland als gevolg van deze uitspraak belemmerd kan en zal worden, dan ook niet. Ik zie geen reden wetswijziging in dit verband te overwegen.”

Nationale Nederlanden en de Parochie hebben één middel van cassatie voorgesteld, welk middel naast een inleiding een zestal hierna als onderdelen aan te duiden klachten omvat. Onderdeel 1 betoogt dat het in deze zaak gaat om de principiële vraag of werkzaamheden die een vrijwilliger verricht ten behoeve van en als lid van een (religieuze) gemeenschap, terwijl die werkzaamheden nimmer door werknemers van die gemeenschap zijn of zouden worden verricht, onder het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW vallen. Geklaagd wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door achtereenvolgens te oordelen dat sprake is van bedrijfsuitoefening door de Parochie en dat de werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de Parochie plaatsvonden en door (uitsluitend) op basis daarvan tot de conclusie te komen dat art. 7:658 lid 4 BW in deze zaak van toepassing is. Deze algemene klacht wordt in de onderdelen 2-6 nader uitgewerkt.

Nationale Nederlanden en de Parochie richten hun pijlen in de eerste plaats op het oordeel dat de Parochie een bedrijf uitoefent (rov. 5.7) en dat de door [verweerder] verrichte werkzaamheden binnen de uitoefening van dat bedrijf vallen (rov. 5.8).

Onderdeel 2 klaagt dat ’s hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, dan wel onbegrijpelijk is. Het onderdeel somt onder verwijzing naar relevante vindplaatsen een zevental in de feitelijke instanties gestelde omstandigheden op, die volgens het onderdeel zowel op zichzelf als in combinatie tot de slotsom zouden leiden dat in feite sprake was van een privésituatie, dan wel een daarmee gelijk te stellen situatie, waarop art. 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is. Het middel betoogt dat het hof althans heeft miskend dat de bedoelde omstandigheden eraan in de weg staan dat sprake is van bedrijfsuitoefening door de Parochie, laat staan van werkzaamheden die in de uitoefening van dat bedrijf plaatsvonden, dan wel zijn andersluidend oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Het onderdeel lijkt te betogen dat onder de daarin opgesomde omstandigheden de conclusie geen andere kan zijn dan dat sprake was van een privésituatie waarop art. 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is, althans dat die omstandigheden uitsluiten dat van een bedrijfsuitoefening door de Parochie en van de uitoefening van werkzaamheden in het kader van een dergelijke bedrijfsuitoefening sprake was, één en ander ongeacht de overige omstandigheden van het geval, waaronder die waarop het hof het bestreden oordeel heeft gebaseerd. Dat betoog kan naar mijn mening niet worden aanvaard.

Of sprake is van een bedrijfsuitoefening in de zin van art. 7:658 lid 4 BW en van werkzaamheden die in het kader van die bedrijfsuitoefening worden verricht, laat zich slechts beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van de omstandigheden die het hof meer in het bijzonder aan het bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd. Voor de opvatting dat aan de door het onderdeel opgesomde omstandigheden (die ik hieronder nog nader zal bespreken), op zichzelf of tezamen genomen, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, beslissende betekenis ten faveure van niet-toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW toekomt, zie ik geen grond. Dat geldt mede, voor zover aan het onderdeel de gedachte ten grondslag ligt dat de bedoelde omstandigheden, op zichzelf of tezamen genomen, onontkoombaar tot de conclusie zouden moeten leiden dat hier van een buiten het bereik van art. 7:658 lid 4 BW vallende privésituatie sprake was.

Bij de parlementaire behandeling van art. 7:658 BW is de niet-toepasselijkheid van die bepaling op privésituaties aan de orde geweest in de bijzondere context van de (natuurlijke) persoon die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst een gezinsverzorgster (die in dienst is van een thuiszorgorganisatie) arbeid laat verrichten in het kader van zijn persoonlijke huishouding. Art. 7:658 BW mist in die context toepassing, omdat daarin geen sprake is van arbeid in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf25.. Anders dan in de parlementaire geschiedenis aan de orde was, is in de benadering van het hof in casu echter geen sprake van persoonlijke zorg in een privésituatie, geheel los van de eventuele uitoefening van een beroep of bedrijf door degene die de zorg ontvangt, maar van werkzaamheden in het kader van een bedrijfsuitoefening in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Het getuigt bij die stand van zaken niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof niet een buiten het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW vallende privésituatie heeft aangenomen.

Het hof heeft de door het subonderdeel aangevoerde omstandigheden blijkens de weergave van het standpunt van Nationale Nederlanden en de Parochie in rov. 5.6 wel degelijk in aanmerking genomen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat die omstandigheden niet uitsluiten dat sprake is van bedrijfsuitoefening door de Parochie en dat de verrichte werkzaamheden binnen het bedrijf van de Parochie vallen. Dat behoeft geen nadere toelichting waar het de omstandigheid betreft dat de Parochie afwijkt van andere arbeidsorganisaties, doordat zij zich als gemeenschap van personen bezig houdt met het belijden van het katholieke geloof (de in onderdeel 2 onder a vermelde omstandigheid)26.en de omstandigheid dat de activiteiten van de vrijwilligers hierdoor worden beheerst (de omstandigheid, in het onderdeel vermeld onder c)27.. Een religieuze motivatie sluit (werkzaamheden in het kader van) de uitoefening van een beroep of bedrijf allerminst uit.

Wat betreft omstandigheid dat geen beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten worden verricht, laat staan activiteiten gericht op economisch profijt (in het onderdeel onder b vermelde omstandigheid)28., geldt dat hof over het eerste uitdrukkelijk anders heeft geoordeeld en voorts met juistheid heeft overwogen dat en waarom het tweede niet ter zake doet29..

De stelling dat geen sprake was van een gezagsverhouding van de Parochie ten opzichte van [verweerder] of de andere vrijwilligers, dan wel binnen de klusgroep zelf, omdat de vrijwilligers een grote mate van vrijheid hadden (de omstandigheid bedoeld onder d)30., is door het hof in rov. 5.7 gemotiveerd verworpen. Zo heeft het hof erop gewezen dat de klusgroep door de Parochie is opgericht, dat een (door die klusgroep uit te voeren) onderhoudsplan toen al gereed lag en met de penningmeester zou worden afgestemd, dat de verslagen van de besprekingen van de klusgroep aan het parochiebestuur worden voorgelegd, dat de materialen in overleg met de penningmeester worden aangeschaft en dat het functioneren van de klusgroep in diverse besprekingen van het parochiebestuur aan de orde is geweest. Het oordeel dat van een zekere gezagsverhouding sprake is, impliceert mijns inziens ook de verwerping van de stelling dat de Parochie in feite niets anders kon doen dan het voorgestelde plan van aanpak volgen, omdat zij zelf onvoldoende kennis en ervaring had (de omstandigheid, vermeld in het onderdeel onder e)31..

Voorts valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe het argument dat [verweerder] voor zijn veiligheid niet afhankelijk was van de Parochie omdat de Parochie, anders dan [verweerder] , wegens gebrek aan kennis niet in staat was om de veiligheidsrisico’s in te schatten (vermeld in het onderdeel onder f)32., kan afdoen aan het hier bestreden oordeel dat sprake is van bedrijfsuitoefening en dat de verrichte werkzaamheden binnen het bedrijf van de Parochie vallen. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat ’s hofs oordeel omtrent de zorgplicht van de Parochie in de rov. 5.9 en volgende de verwerping van dit standpunt inhoudt.

Waar Nationale Nederlanden en de Parochie zich ten slotte erop beroepen dat geen van de werknemers activiteiten verricht als door de vrijwilligers van de klusgroep ter hand genomen, dat de Parochie niet de keuze had deze werkzaamheden door haar werknemers te laten verrichten, dat zij onvoldoende financiële middelen heeft om daarvoor iemand in dienst te nemen en dat de werkzaamheden niet zouden hebben plaatsgevonden als zij niet door een vrijwilliger zouden zijn verricht (de omstandigheid, in het onderdeel vermeld onder g)33., zien zij eraan voorbij dat het hof bepalend heeft geacht of de werkzaamheden door eigen werknemers zouden kunnen worden verricht en dat minder van belang is of in concreto werknemers zijn aan te wijzen die dezelfde werkzaamheden verrichten. Bovendien houdt ’s hofs oordeel in dat de verrichte werkzaamheden door de koster althans de andere werknemers hadden kunnen worden verricht.

Op grond van het voorgaande falen de in het onderdeel vervatte rechtsklachten volgens welke de door het onderdeel opgesomde omstandigheden het hof hadden moeten dwingen tot het oordeel dat sprake was van een privésituatie (of een daaraan gelijk te stellen situatie), die buiten het bereik van art. 7:658 lid 4 BW valt, althans dat de bedoelde omstandigheden bedrijfsuitoefening door de Parochie uitsloten.

Ook voor zover het onderdeel motiveringsklachten omvat, kan het niet slagen, reeds omdat het onderdeel niet uitwerkt waarom het bestreden oordeel, in het geval dat de rechtsklachten van het onderdeel niet zouden opgaan, onbegrijpelijk (gemotiveerd) zou zijn. Het hof heeft aan zijn oordeel in rov. 5.7 dat de Parochie een bedrijf uitoefent achtereenvolgens ten grondslag gelegd dat zij een duidelijke structuur kent en dat sprake is van een georganiseerd verband, dat binnen de klusgroep en - naar ik begrijp - tussen de klusgroep en de Parochie een zekere gezagsverhouding bestaat, dat de Parochie inkomsten genereert door het verlenen van diensten en het verhuren van onroerend goed en dat de Parochie werknemers in dienst heeft. Het onderdeel werkt niet uit waarom de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden het oordeel dat de Parochie een bedrijf uitoefent, niet zouden kunnen dragen.

De betekenis en het gewicht van de in rov. 5.7 in aanmerking genomen omstandigheden worden wel ter discussie gesteld door onderdeel 3. Naar de letter strekt dat onderdeel ten betoge dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden niet afdoen aan de door onderdeel 2 verdedigde onjuistheid en onbegrijpelijkheid van het door dat onderdeel bestreden oordeel. Als onderdeel 2 zo wordt opgevat, kan ook onderdeel 3 niet tot cassatie leiden, omdat de door dat onderdeel vóóronderstelde onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het door onderdeel 2 bestreden oordeel zich niet voordoet. Ik zal hierna echter bespreken of hetgeen het onderdeel aanvoert, het oordeel van het hof dat hier sprake was van (werkzaamheden in het kader van de) bedrijfsuitoefening door de Parochie onbegrijpelijk maakt.

Dat, zoals het onderdeel aanvoert, mensen de natuurlijke neiging hebben zich te organiseren en dat het ontstaan van enige structuur onvermijdelijk is34., neemt - anders dan Nationale Nederlanden en de Parochie kennelijk menen - niet weg dat de omstandigheid dat de Parochie een duidelijke structuur en georganiseerd verband kent, een rol kan spelen bij de beoordeling of van bedrijfsuitoefening sprake is.

Met hun klacht dat het oordeel dat van een zekere gezagsverhouding binnen de klusgroep sprake is, onbegrijpelijk is in het licht van hun andersluidende stellingen, zien Nationale Nederlanden en de Parochie eraan voorbij dat de bestreden overweging de verwerping van deze stellingen impliceert en dat het hof omstandig heeft gemotiveerd waarom van een zekere gezagsverhouding sprake is. Ook de klacht dat het hof zich tot de vaststelling van een zekere gezagsverhouding binnen de klusgroep heeft beperkt en dat daarmee enige gezagsverhouding tussen de Parochie en [verweerder] niet is gegeven, mist mijns inziens doel. Ik begrijp ’s hofs oordeel - anders dan eiseressen tot cassatie - aldus dat het hof het bestaan van een zekere gezagsverhouding binnen de klusgroep heeft vooropgesteld en vervolgens heeft toegelicht waarom ook van een zekere gezagsverhouding tussen de klusgroep en de Parochie sprake is. Bij dit laatste heeft het hof betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de klusgroep door de Parochie is opgericht, dat het onderhoudsplan ten tijde van de oprichting reeds gereed was en met de penningmeester zou worden afgestemd, dat de verslagen van de vergaderingen van de klusgroep aan het parochiebestuur werden gestuurd, dat materialen in overleg werden aangeschaft en dat het functioneren van de klusgroep in besprekingen met het parochiebestuur aan de orde is geweest. Die omstandigheden rechtvaardigen mijns inziens het oordeel dat van een zekere gezagsverhouding sprake is, niet slechts binnen de klusgroep, maar ook tussen de Parochie en de klusgroep en dus (zij het indirect) ook tussen de Parochie en [verweerder] .

Nationale Nederlanden en de Parochie klagen voorts over het feit dat het hof in aanmerking heeft genomen dat de Parochie inkomsten genereert door het verlenen van diensten en verhuren van onroerend goed, omdat het hof geen rekening heeft gehouden met hun stelling dat de klusgroep in principe geen werkzaamheden verricht ten behoeve van het door schenkingen en legaten verkregen onroerend goed35.. Niet valt in te zien hoe deze laatste omstandigheid kan afdoen aan het oordeel dat van bedrijfsuitoefening sprake is. Kennelijk heeft het hof met de vermelding van het feit dat de Parochie inkomsten genereert “door het verlenen van diensten en het verhuren van onroerend goed” slechts willen illustreren dat de Parochie als entiteit ook in het economisch verkeer actief is.

Ook voor zover de klacht bedoelt op te komen tegen het in rov. 5.8 gegeven oordeel dat de werkzaamheden zijn verricht binnen de bedrijfsuitoefening door de Parochie, faalt zij. In de eerste plaats omdat het hof niet heeft geoordeeld - en overigens evenmin is gesteld of gebleken - dat de inkomsten uit diensten en het verhuren van onroerend goed zoals bedoeld in rov. 5.7 tot het door schenkingen en legaten verkregen onroerend goed zijn beperkt, in de tweede plaats omdat het hof de bedrijfsuitoefening door de Parochie niet tot de exploitatie van het bedoelde onroerend goed beperkt heeft geacht en daartoe onmiskenbaar ook het beheer en het onderhoud van het kerkgebouw en het kerkhof heeft gerekend36., en in de derde plaats omdat het uitgangspunt dat de klusgroep in principe geen werkzaamheden ten behoeve van het door schenkingen en legaten verkregen onroerend goed verricht, niet uitsluit dat dit in bepaalde gevallen anders is, noch daargelaten dat in deze zaak niet de inzet van vrijwilligers in het bedoelde onroerend goed maar ten behoeve van (de aanlichting van) het kerkgebouw aan de orde is.

Nationale Nederlanden en de Parochie keren zich met onderdeel 3 ten slotte tegen de slotzinnen van rov. 5.7, waarin wordt overwogen dat de Parochie niet kan worden gelijkgesteld met een scoutingvereniging, omdat het niet gaat om een organisatie die volledig uit leden bestaat en waarbij geen sprake is van enige gezagsverhouding. De daartegen gerichte klacht mist belang, aangezien de bestreden overweging niet dragend is voor ’s hofs oordeel (“Op grond van de hierboven genoemde omstandigheden is sprake van bedrijfsuitoefening door de Parochie en kan zij niet, zoals zij heeft aangevoerd, gelijk gesteld worden met een scoutingvereniging.”; onderstreping toegevoegd; LK). Zij ontbeert bovendien feitelijke grondslag voor zover zij berust op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat alleen dán geen sprake zou zijn van bedrijfsuitoefening, indien de betrokken organisatie volledig uit leden bestaat. Het hof heeft zich daarover niet uitgelaten, maar heeft slechts gereageerd op het door Nationale Nederlanden en de Parochie gevoerde verweer en tot uitdrukking gebracht dat de door hen gemaakte vergelijking hier niet opgaat37..

Ook onderdeel 4 strekt naar de letter ten betoge dat ook de omstandigheden die het hof in rov. 5.8 in aanmerking heeft genomen bij de beantwoording van de vraag of de litigieuze werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de Parochie plaatsvonden, niet afdoen aan de door onderdeel 2 verdedigde onjuistheid en onbegrijpelijkheid van het door dat onderdeel bestreden oordeel. Zo opgevat kan ook onderdeel 4 niet tot cassatie leiden, omdat de door dat onderdeel vóóronderstelde onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het door onderdeel 2 bestreden oordeel zich niet voordoet. Ik zal hierna echter bespreken of hetgeen het onderdeel aanvoert, het oordeel van het hof dat hier sprake was van werkzaamheden in het kader van de bedrijfsuitoefening door de Parochie, onbegrijpelijk maakt.

Bij het oordeel in rov. 5.8 dat de door [verweerder] verrichte werkzaamheden binnen de uitoefening van het bedrijf van de Parochie vallen, heeft het hof betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de werkzaamheden met medeweten en goedkeuring van de Parochie plaatsvonden, zodat kan worden gesproken van een door de Parochie verleende (impliciete) opdracht, dat de Parochie verantwoordelijk is voor het beheer en het onderhoud van het kerkgebouw en het kerkhof, dat de uitoefening van het beroep of bedrijf meer omvat dan het primaire proces van bedrijfsvoering38.(in dit geval: het belijden van het katholieke geloof39.) en ook ondersteunende werkzaamheden zoals onderhoud en reparatie hieronder vallen en dat de werkzaamheden die [verweerder] op de bewuste avond verrichtte, ook door de koster althans de andere werknemers van de Parochie konden worden verricht.

Met de klacht (“ad a”) dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de werkzaamheden met medeweten en goedkeuring van de Parochie plaatsvonden, zodat kan worden gesproken van een door de Parochie verleende (impliciete) opdracht, onvoldoende is om te kunnen aannemen dat de werkzaamheden tot de bedrijfsuitoefening van de Parochie behoren, zien Nationale Nederlanden en de Parochie eraan voorbij dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de hiervóór (onder 3.19) genoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd (zie de slotzin van rov. 5.8: “Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] , anders dan de kantonrechter had geoordeeld, onder het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt.”).

Ook met de klacht dat het hof heeft miskend dat iedere bezitter van onroerend goed verantwoordelijk is voor het beheer en onderhoud daarvan, zodat deze omstandigheid onvoldoende is om van bedrijfsuitoefening te kunnen spreken40., zien Nationale Nederlanden en de Parochie eraan voorbij dat het hof aan het bestreden oordeel dat de litigieuze werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de Parochie zijn verricht, het geheel van de in rov. 5.8 vermelde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Bovendien heeft het hof zich niet gebaseerd op de verantwoordelijkheid van de Parochie voor beheer en onderhoud zoals die op iedere bezitter van onroerend goed rust, maar heeft het hof onderhoud en reparatie gerekend tot de werkzaamheden die het primaire proces van bedrijfsvoering ondersteunen en daarom onder de bedrijfsuitoefening door de Parochie vallen. Ten slotte ware te bedenken dat naar vaststelling van het hof in rov. 5.7 de Parochie, anders dan een willekeurige bezitter van onroerende goed, inkomsten genereert, onder meer door het verhuren van onroerend goed.

Dat, zoals het onderdeel stelt, geen van de werknemers van de Parochie zich bezig hield met beheer of onderhoud van het onroerend goed en dat deze werknemers feitelijk nimmer de werkzaamheden verrichtten of ooit zouden hebben verricht41., doet evenmin aan ’s hofs oordeel af, nu het hof heeft vastgesteld dat de werkzaamheden die [verweerder] op de bewuste avond verrichtte, ook door de koster althans de andere werknemers van de Parochie hadden kunnen worden verricht.

Onderdeel 5 klaagt dat het hof in rov. 5.8 heeft miskend dat bij de beoordeling of de werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de “werkgever” plaatsvonden en bij de beantwoording van de in dat verband te stellen vraag of de werkzaamheden ook door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht, het, gelet op de wijze waarop de werkgever aan zijn beroep en of bedrijf invulling pleegt te geven, erom gaat of de werkzaamheden feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren42.. Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is volgens het onderdeel daarbij relevant of er concreet werknemers zijn aan te wijzen die dezelfde werkzaamheden verrichten en is het onvoldoende dat er werknemers zijn aan te wijzen die de werkzaamheden in theorie zouden hebben kunnen verrichten, in het bijzonder wanneer vaststaat dat die werknemers de betreffende werkzaamheden feitelijk nimmer zouden hebben verricht. In dit geval staat - in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs - vast dat de werkzaamheden (of soortgelijke werkzaamheden) nimmer door werknemers van de Parochie zouden zijn verricht, zo stellen Nationale Nederlanden en de Parochie43.. Door geen (beslissende) betekenis aan deze omstandigheid te hechten, heeft het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft niet miskend dat bij de beoordeling of de werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de werkgever plaatsvonden, de wijze waarop de werkgever aan zijn bedrijf invulling pleegt te geven, in aanmerking moet worden genomen. Anders dan Nationale Nederlanden en de Parochie menen, betekent dit laatste niet dat steeds van beslissende betekenis zou zijn of de betrokken werkgever de desbetreffende werkzaamheden ooit daadwerkelijk door eigen werknemers heeft of zou laten verrichten. De verwijzing door de Hoge Raad in de zaak Allspan44.naar de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, laat juist ruimte om in het geval dat de werkgever ervoor kiest bepaalde werkzaamheden steeds door vrijwilligers in plaats van werknemers te laten verrichten, die werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsactiviteiten te rekenen, ook als de eigen werknemers die activiteiten nooit hebben verricht en ook nooit zullen verrichten. In dat geval volstaat dat de “werkverschaffer” de betrokken werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten, waarbij in de woorden van het hof dan minder van belang is of er in concreto werknemers zijn aan te wijzen die dezelfde werkzaamheden verrichten45..

Naar het oordeel van het hof deed het bedoelde geval zich hier voor. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het ten processe door de Parochie ingenomen standpunt, waaruit volgt dat het op zichzelf een reële optie zou zijn werkzaamheden als de onderhavige door een werknemer te laten verrichten, maar dat de Parochie zich om financiële redenen een specifiek met die werkzaamheden te belasten werknemer niet kan veroorloven (het hof heeft in rov. 5.8 uitdrukkelijk in aanmerking genomen “dat de Parochie ervoor heeft gekozen om dit soort werkzaamheden door vrijwilligers te laten uitvoeren waardoor zij (zoals zij zelf heeft aangegeven (…) personeelskosten kan besparen.”) en werkzaamheden als de onderhavige zich overigens onvoldoende frequent voordoen om daarvoor een specifiek daarmee te belasten werknemer aan te trekken46.. Vrijwilligers moeten niet de dupe worden van een dergelijke keuze om geen werknemers in te schakelen. De ratio van art. 7:658 lid 4 BW is juist erin gelegen dat de vrijheid van de werkgever om te kiezen op welke wijze hij arbeid laat verrichten, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die bij de arbeid schade oploopt47..

Onder 6 klagen Nationale Nederlanden en de Parochie dat het hof ten onrechte niet - althans niet kenbaar - heeft getoetst of [verweerder] zich, wat betreft een door de Parochie in acht te nemen zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevond, in die zin dat [verweerder] voor de zorg van zijn veiligheid mede afhankelijk was van de Parochie48.. Of daarvan sprake is moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden bepaald, waarbij volgens Nationale Nederlanden en de Parochie onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de werkgever, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s49..

Ook deze klacht faalt. Zij mist feitelijke grondslag. In rov. 5.3 heeft het hof het wettelijke kader vooropgesteld. Daarbij heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat aan de hand van de omstandigheden van het geval zal moeten worden bepaald of art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [verweerder] onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW valt (rov. 5.8, slot) en dat de Parochie onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW (rov. 5.11, eerste zin). Uit het bestreden arrest kan worden opgemaakt dat het hof daarbij onder meer betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat binnen de klusgroep en tussen de klusgroep en de Parochie een zekere gezagsverhouding bestaat (“de feitelijke verhouding” in de zin van de door het onderdeel aangehaalde formule) (rov. 5.7), dat de werkzaamheden geen specifieke technische kennis vergen en ook door werknemers van de Parochie konden worden verricht en de klus niet ongevaarlijk was (“de aard van de werkzaamheden” in de zin van de door het onderdeel aangehaalde formule) (rov. 5.8 en 5.11) en dat de Parochie verantwoordelijk was voor de veiligheid van [verweerder] en hem veiligheidsinstructies had moeten geven of veiligheidsmaatregelen had moeten treffen (“de mate waarin de “werkgever” invloed heeft op de werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s” in de zin van de door het onderdeel aangehaalde formule) (rov. 5.11).

Nationale Nederlanden en de Parochie stellen dat zij in feitelijk aanleg hebben betoogd dat niet is voldaan aan de voorwaarden om te kunnen aannemen dat [verweerder] zich in een met een werknemer vergelijkbare positie bevond. Daarbij verwijzen zij naar de eerder genoemde omstandigheden (onder 2, sub d-g), in het bijzonder naar de stelling dat [verweerder] gezien zijn kennis en ervaring over de benodigde kennis beschikte om de werkzaamheden op een veilige wijze uit te voeren50.. Het hof zou niet kenbaar op dit betoog zijn ingegaan. Voor zover daaraan de opvatting ten grondslag ligt dat deze omstandigheden voor de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW niet van beslissende betekenis zouden kunnen zijn, heeft het hof volgens het onderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zo het hof het belang van deze omstandigheden niet heeft miskend, is zijn oordeel, nog steeds volgens het onderdeel, onvoldoende gemotiveerd.

Ook in zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. Het hof is wel degelijk op het betoog van Nationale Nederlanden en de Parochie ingegaan. Uit het bestreden oordeel volgt dan ook niet dat het hof de beoogde omstandigheden niet van belang heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW valt. Kort gezegd heeft het hof de stelling verworpen dat niet van een gezagsverhouding sprake was, hetgeen ook de verwerping impliceert van de stelling dat de Parochie in feite niets anders kon doen dan het voorgestelde plan van aanpak volgen. Dat geldt ook voor - verkort weergegeven - de stelling dat geen van de werknemers de activiteiten als door de vrijwilligers ter hand genomen zou verrichten en dat de Parochie niet de keuze had deze werkzaamheden door haar werknemers te laten verrichten. Het hof heeft - terecht - bepalend geacht of de werkzaamheden door een eigen werknemer zouden kunnen worden verricht en heeft geoordeeld dat de verrichte werkzaamheden door de koster althans de andere werknemers hadden kunnen worden verricht. Op de stelling dat [verweerder] voor zijn veiligheid niet afhankelijk was van de Parochie is het hof in rov. 5.11 ingegaan. Ook hierin heeft het hof Nationale Nederlanden en de Parochie niet gevolgd, met de overweging dat “(o)ok al zou [verweerder] (…) over de nodige kennis en ervaring (…) beschikken, dan nog blijft de Parochie verantwoordelijk voor de veiligheid van [verweerder] en dient zij steeds rekening te houden met het verschijnsel dat ook ervaren werknemers/vrijwilligers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is”. ’s Hofs oordeel is hiermee voldoende gemotiveerd.