HR, 27-03-2012, nr. S 10/01614

HR, 27-03-2012, nr. S 10/01614

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑03‑2012

Inhoudsindicatie

1. Richtlijn premiefraude werkgevers van 26 oktober 1994 (Stcrt. 1994, 217) en ontvankelijkheid Openbaar Ministerie (OM). 2. Redelijke termijn. Ad 1.) Het Hof heeft vastgesteld dat ten tijde van de vervolgingsbeslissing op basis van de toen bekend zijnde gegevens was voldaan aan de criteria van de destijds geldende Richtlijn en dat daaraan op zichzelf niet afdoet dat achteraf is gebleken dat die gegevens anders moeten worden gewaardeerd. Deze niet-onbegrijpelijke vaststelling getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en draagt het oordeel van het Hof over de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging zelfstandig. Ad 2.) Het oordeel van het Hof dat in eerste aanleg geen sprake is geweest van overschrijding van de redelijke termijn, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het Hof dat bij de behandeling van de zaak in hoger beroep de redelijke termijn weliswaar in zeer lichte mate is overschreden maar dat de verdachte met de constatering daarvan voldoende is gecompenseerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet-onbegrijpelijk.

27 maart 2012

Strafkamer

nr. S 10/01614

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 8 juli 2009, nummer 21/002805-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging wegens handelen in strijd met de Richtlijn premiefraude werkgevers en de beginselen van een goede procesorde.

3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij:

"op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2004 tot en met 8 november 2004, in de gemeente West Maas en Waal en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

- een of meerdere formulier(en) Aanvraag Verklaring Arbeidsrelatie (VAR-verklaring), welk formulier in gebruik is bij de belastingdienst en/of

- een of meerdere factu(u)r(en), ten name van een of meerdere Poolse perso(o)n(en) gericht aan de opdrachtgever(s), (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, althans heeft doen opmaken of doen vervalsen,

immers heeft verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) valselijk en/of in strijd met de waarheid

- op een of meerdere formulier(en) Aanvraag Verklaring Arbeidsrelatie - zakelijk weergegeven - bij de vraag of jaarlijks voor meer dan 2500,- wordt geïnvesteerd ingevuld of doen invullen met 'JA', terwijl er in werkelijkheid niet werd geïnvesteerd en/of - zakelijk weergegeven - bij de vraag "Heeft u een BTW-nummer" ingevuld of doen invullen met 'JA', terwijl er in werkelijkheid geen BTW-nummer was afgegeven en/of

- op een of meerdere factu(u)r(en), ten name van een of meerdere Poolse perso(o)n(en) gericht aan de opdrachtgevers een BTW-nummer doen of laten vermelden, terwijl er in werkelijkheid geen BTW-nummer was afgegeven, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."

3.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Voorts heeft de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat het heeft gehandeld in strijd met de Richtlijn premiefraude werkgevers en de beginselen van een goede procesorde.

Dit verweer wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie niet gehandeld in strijd met de Richtlijn premiefraude werkgevers en/of de beginselen van een goede procesorde. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Aanvankelijk bestond het beeld dat bij [A] B.V. sprake was van onrechtmatigheden in de inhouding van premies sociale verzekering, en wel voor bedragen die vervolging rechtvaardigden. In het selectieoverleg is derhalve terecht geopereerd op basis van de criteria in de destijds van toepassing zijnde Richtlijn premiefraude werkgevers. Daaraan doet niet af dat achteraf wordt vastgesteld dat, mede vanwege het bepaalde in de Koppelingswet, verplichtingen tot inhouding en afdracht van premies door de werkgever niet van kracht zijn. In zoverre wil het hof bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging de voornoemde richtlijn in zijn beschouwingen betrekken. Deze richtlijn laat, evenals het kader voor strafvordering, de mogelijkheid open dat in individuele gevallen met een uitzonderlijk karakter van de richtlijn kan worden afgeweken. Anders dan de verdediging leest het hof niet in de richtlijn dat het uitzonderlijke karakter van een geval reeds voorafgaande aan het onderzoek moet zijn vastgesteld.

Weliswaar is het wenselijk dat al in het proces-verbaal duidelijk kenbaar is dat en waarom van een bijzonder geval sprake is, maar dat sluit niet uit dat ook ter terechtzitting het uitzonderlijke karakter van het individuele geval nog door het openbaar ministerie kan worden onderbouwd. In de onderhavige zaak, waarbij het vermoeden bestond dat sprake was van stelselmatige concurrentievervalsing op grote schaal, persoonlijk voordeel en verstoring van de arbeidsmarkt, was vervolging gerechtvaardigd binnen het stelsel van de vigerende richtlijnen."

3.4. De in het middel bedoelde Richtlijn premiefraude werkgevers van 26 oktober 1994 (Stcrt. 1994, 217) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"1. Inleiding

De richtlijn beoogt uitgangspunten te bieden voor de aanpak van uitsluitend 'fraude van werkgevers met premies sociale verzekeringen'. Andere vormen van werkgeversfraude worden dus niet door deze richtlijn bestreken."

3.5. De overwegingen van het Hof komen erop neer dat het heeft vastgesteld dat ten tijde van de vervolgingsbeslissing op basis van de toen bekende gegevens was voldaan aan de criteria van de Richtlijn en dat daaraan op zichzelf niet afdoet dat achteraf is gebleken dat die gegevens anders moeten worden gewaardeerd. Deze niet onbegrijpelijke vaststelling getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en draagt het oordeel van het Hof over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging zelfstandig zodat buiten bespreking kan blijven hetgeen het Hof in dit verband voorts nog heeft overwogen.

3.6. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

4.2. Het bestreden arrest houdt omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende in:

"De raadsman heeft verzocht om, indien tot een bewezenverklaring wordt gekomen, de verdachte geen straf of maatregel op te leggen. Daartoe heeft de raadsman onder meer aangevoerd dat de redelijke termijn is geschonden, dat de verdachte geen justitiële documentatie heeft en dat de zaak reeds een grote impact, in negatieve zin, heeft gehad op het leven van de verdachte.

Hieromtrent wordt het volgende overwogen. De in aanmerking te nemen periode die de afdoening van de strafzaak heeft gevergd, is begonnen op 8 november 2004, de dag dat verdachte in verzekering werd gesteld en een doorzoeking plaatsvond. De officier van justitie heeft de zaak aangebracht met een dagvaarding tegen de zitting van 30 juni 2005. Daartegen heeft verdachte een bezwaarschrift ingediend, dat door de rechtbank ten dele gegrond is bevonden; verdachte werd voor een der feiten buiten vervolging gesteld. Voor het andere feit is het OM niet-ontvankelijk verklaard wegens handelen in strijd met de richtlijn inzake premiefraude. Van dat vonnis heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld, hetgeen ertoe heeft geleid, dat het hof op 30 augustus 2006 de uitspraak heeft vernietigd, en het OM in zijn vervolging ontvankelijk heeft verklaard. De zaak is vervolgens bij de rechtbank weer aangebracht op 1 maart 2007, hetgeen leidde tot een tussenvonnis van 15 maart 2007, en een eindvonnis van 28 juni 2007. Namens verdachte is op 9 juli 2007 hoger beroep ingesteld, en de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep is begonnen op 24 juni 2009; dit arrest wordt gewezen op 8 juli 2009, twee jaar na het instellen van het rechtsmiddel. Het hof is van oordeel, dat gedurende de behandeling in eerste aanleg geen ongepaste vertraging heeft plaatsgevonden. In hoger beroep is de redelijke termijn, gelet op het eerder al ingetreden tijdsverloop, in zeer lichte mate geschonden. Met de constatering daarvan is verdachte voldoende gecompenseerd."

4.3. Het Hof heeft geoordeeld dat gedurende de behandeling van de zaak in eerste aanleg "geen ongepaste vertraging" heeft plaatsgevonden. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat in die fase van het geding geen sprake is geweest van overschrijding van de redelijke termijn.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is - gelet op hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de gang van zaken in eerste aanleg - niet onbegrijpelijk. Ook 's Hofs oordeel dat bij de behandeling van de zaak in hoger beroep de redelijke termijn weliswaar in zeer lichte mate is overschreden maar dat de verdachte met de constatering daarvan voldoende is gecompenseerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.4. Het middel faalt.

5. Beoordeling van het vierde middel

5.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

5.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 140 uren, subsidiair 70 dagen hechtenis.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft het aantal te verrichten uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis;

vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat dit 126 uren, subsidiair 63 dagen hechtenis bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 27 maart 2012.

Beroepschrift 04‑09‑2010

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE

Van : Mr. D.V.A. Brouwer

Inzake:

[verzoeker]

Verzoeker tot cassatie van het te zijnen laste door het gerechtshof te Arnhem op 8 juli 2009, onder parketnummer 21-002805-07 gewezen arrest.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat het hof — in navolging van de rechtbank — ten onrechte de inleidende dagvaarding geldig heeft geoordeeld en vervolgens heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van een tenlastelegging die was opgenomen in een reeds ingetrokken dagvaarding.

Toelichting

1.

Het procesverloop in deze zaak is opmerkelijk. De gang van zaken is in het verkorte arrest van het hof op p. 1 en 2. uiteengezet. Voor de beoordeling van dit middel zijn de volgende stappen in de procedure het meest van gewicht:

—

Op 2 mei 2005 is een dagvaarding uitgereikt om op 14 juli 2005 ter terechtzitting te verschijnen;

—

Deze dagvaarding is per brief van 25 mei 2005 door de officier van justitie ingetrokken;

—

Daarna zijn op verschillende momenten in de procedure in totaal nog 3 verdere dagvaardingen uitgebracht, die op het/de zelfde feit(en) betrekking hadden.

2.

Ter terechtzitting van de rechtbank van 6 oktober 2005 is gesproken over de status en de verhouding tussen de drie dagvaardingen die voorafgaand aan die zitting waren uitgebracht. Blijkens het proces-verbaal van die zitting (p. 2) heeft de rechtbank na beraad geoordeeld:

‘De rechtbank is niet gebleken dat de dagvaarding betekend op 29 april 2005 [tegen de terechtzitting van 14 juli 2005] schriftelijk is ingetrokken. De mondelinge mededeling van de officier van justitie ter intrekking ter terechtzitting is tardief, gelet op artikel 266 van het Wetboek van Strafvordering. De rechtbank zal daarom bij het onderzoek ter terechtzitting uitgaan van de dagvaarding zoals betekend aan verdachte op 29 april 2005.

Aan de dagvaarding zoals betekend voor de zitting van 6 oktober 2005, kent de rechtbank geen zelfstandige betekenis toe, nu deze is uitgebracht onder hetzelfde parketnummer, terwijl de eerdere dagvaarding nog bestond. Dit stuk kan slechts als een oproeping voor de zitting van 6 oktober 2005 worden beschouwd.’

3.

Het vonnis van de rechtbank van 20 oktober 2005 is op dit onderdeel in hoofdzaak gelijkluidend.

4.

Na appèl heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, het openbaar ministerie ontvankelijk verklaard in de strafvervolging en de zaak terugverwezen naar de rechtbank, teneinde de zaak alsnog inhoudelijk te behandelen.

5.

Ter zitting van de rechtbank van 1 maart 2007 is opnieuw gedebatteerd over de verschillende uitgebrachte dagvaardingen en daarin vervatte tenlasteleggingen. Dit debat heeft de rechtbank gebracht tot een tussenvonnis van 15 maart 2007. Daarin overweegt de rechtbank naar aanleiding van een verweer (pleitaant. Preliminaire verweren, p. 1 t/m 9) strekkende tot nietig verklaring van het onderzoek ter terechtzitting van 6 oktober 2005, althans niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, althans nietig verklaring van de (ingetrokken) inleidende dagvaarding:

‘Nu het gerechtshof zich uitvoerig heeft uitgelaten over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan de rechtbank niet anders concluderen dan dat het Gerechtshof geen aanleiding heeft gezien de dagvaarding in eerste aanleg nietig te verklaren. Doordat het arrest van het hof in kracht van gewijsde is gegaan, staat de geldigheid van de dagvaarding waarvan de rechtbank destijds is uitgegaan, thans in rechte vast. Beschouwing daarover achteraf zijn rechtens dus niet meer van belang. Het oordeel van het hof impliceert dat de rechtbank nu te oordelen heeft op de grondslag van de tenlastelegging zoals die door haar is gehanteerd in het vonnis van 20 oktober 2005.’

Daarbij herhaalt de rechtbank dat de dagvaarding voor de zitting van 6 oktober 2005 slechts als een oproeping kan worden beschouwd, en meldt de rechtbank ook de dagvaarding voor de zitting van 1 maart 2007 als een oproep te beschouwen.

6.

Op grond van deze overwegingen moet het er voor worden gehouden dat de rechtbank aan het onderzoek ter terechtzitting van 14 juni 2007, de daarop volgende beraadslaging en het daarop volgende vonnis van 28 juni 2007, ten grondslag heeft gelegd de tenlastelegging, die was opgenomen in de dagvaarding van 29 april 2005 dan wel 2 mei 2005, tegen de terechtzitting van 14 juli 2005 (‘dagvaarding I’), welke dagvaarding al bij brief van 25 mei 2005 door de officier van justitie was ingetrokken.

7.

Blijkens de pleitnota in hoger beroep is ook ter zitting van het hof op 24 juni 2009 aandacht gevraagd voor de procedurele gang van zaken, en is opnieuw betoogd dat de rechtbank heeft geoordeeld op basis van een ingetrokken dagvaarding, hetgeen nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting van 6 oktober 2005 met zich diende te brengen, en dat niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, althans nietig verklaring van de (ingetrokken) inleidende dagvaarding moest volgen (pleitaant., kopje ‘ingetrokken dagvaarding’).

8.

Het hof heeft dit verweer verworpen, en heeft vervolgens de zaak ten gronde afgedaan.

Daarin ligt besloten het oordeel van het hof dat de inleidende dagvaarding geldig is.

Voorts volgt hieruit — mede gelet op art. 412,2e lid Sv — dat het hof aan zijn eigen beraadslaging ten grondslag heeft gelegd de tenlastelegging die ook de rechtbank (uitdrukkelijk) als zodanig heeft aanvaard, te weten de tenlastelegging die was opgenomen in de dagvaarding van (29 april 2005 dan wel) 2 mei 2005, tegen de terechtzitting van 14 juli 2005 (‘dagvaarding I’), welke dagvaarding al bij brief van 25 mei 2005 door de officier van justitie was ingetrokken.

9.

Aldus heeft het hof ten onrechte verzuimd de (door de rechtbank als zodanig geïdentificeerde) inleidende dagvaarding (‘dagvaarding I’) nietig te verklaren, en heeft het hof beraadslaagd en beslist op grond van een reeds ingetrokken tenlastelegging, dan wel in strijd met art. 412,2e lid Sv beraadslaagd en beslist op een andere tenlastelegging dan de tenlastelegging die was opgenomen in de (door de rechtbank als zodanig geïdentificeerde) inleidende dagvaarding.

10.

De overweging van het hof dat verzoeker door deze gang van zaken niet in zijn verdedigingsbelangen zou zijn geschaad, kan niet toe- of afdoen aan de geconstateerde verzuimen. Hoewel ten deze niet gesproken kan worden van ‘inhaaldagvaardingen’, blijkt uit de jurisprudentie van Uw Raad dat ‘gerommel’ met dagvaardingen in het algemeen op weinig sympathie kan rekenen.

11.

Zo werd in HR 29 maart 1994, NJ 1994, 577 als uitgangspunt geformuleerd ‘dat het in het algemeen met een behoorlijke procesgang onverenigbaar is dat, alvorens over een (niet ingetrokken) eerdere dagvaarding door de rechter onherroepelijk is beslist, de officier van justitie een tweede dagvaarding of een kennisgeving van verdere vervolging uitbrengt ter zake van eenzelfde feit — in de zin van art. 68 Sr — als in die eerdere dagvaarding was ten laste gelegd.’

12.

Ook in andere kwesties die zien op de helderheid van de procesvoering, worden duidelijke wettelijke eisen niet gerelativeerd met een beroep op het (al dan niet) geschonden belang van de verdachte. Verzoeker wijst bijvoorbeeld op HR 22 juni 2010, LJN BK9727. In deze zaak ging het om een officier van justitie die het verkeerde rechtsmiddel had aangewend. Het Amsterdamse Hof had de fout hersteld.

Advocaat-generaal Knigge wijdde in zijn conclusie enige ruimte aan de vraag of de conversie door het Hof aanvaardbaar was. De A-G stelde zich op het standpunt dat de fout van het openbaar ministerie geen invloed had gehad op het procesverloop of op de procespositie van de verdachte, en merkte op:

‘In casu is van meet af aan voortgeprocedeerd alsof op reguliere wijze hoger beroep was ingesteld. Tot vertraging in de afhandeling van de zaak kan de gemaakte fout dan ook niet hebben geleid. In hoger beroep is door verdachte 's raadsman niet aangevoerd dat de verdachte er op heeft vertrouwd dat het niet tot een nieuwe feitelijke behandeling van zijn zaak zou komen of dat de verdachte anderszins door het herstel van de gemaakte fout in enig te respecteren belang is geschaad.’

Waarna de Advocaat-generaal concludeerde dat de verdachte door de conversie van het rechtsmiddel van het openbaar ministerie in geen enkel rechtens te respecteren belang was geschaad.

13.

In het arrest wijdde de Hoge Raad echter geen woord aan al dan niet te respecteren belangen. Het arrest van het hof werd vernietigd en het openbaar ministerie werd niet ontvankelijk verklaard in het ingestelde rechtsmiddel.

14.

Hieruit leidt verzoeker af dat het een algemeen belang is, dat centrale proceshandelingen — zoals het instellen van een rechtsmiddel door het openbaar ministerie — op volstrekt eenduidige wijze plaatsvinden, zodat geen onzekerheid of verwarring omtrent het verloop van de strafprocedure ontstaat.

15.

In deze lijn meent verzoeker dat óók het uitbrengen van dagvaardingen door het openbaar ministerie en het door de rechter identificeren van de inleidende dagvaarding die aan het strafgeding ten grondslag moet worden gelegd, rechtsmomenten zijn die van zo'n groot gewicht zijn voor het ordelijk verloop van de strafprocedure, dat relativering van daarin gemaakte fouten niet op zijn plaats is.

16.

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, althans heeft het hof ten onrechte, in elk geval onvoldoende gemotiveerd verworpen het tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer van de verdediging, is in elk geval 's hofs oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging onvoldoende gemotiveerd, althans zonder nadere toelichting — die ontbreekt — onbegrijpelijk.

Toelichting

1.

Blijkens de pleitnota (kopje: Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie) is ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Daartoe is o.m. aangevoerd, zakelijk weergegeven:

—

Dat in deze zaak toepasselijk is de Richtlijn Premiefraude Werkgevers1. (hierna: de Richtlijn);

—

Dat al in het stamproces-verbaal van 15 februari 2005 [welke datum ligt vóór het uitbrengen van de eerste dagvaarding in deze zaak op 29 april 2005 dan wel 2 mei 2005 — DVAB], p. 72, wordt genoteerd dat en waarom in deze zaak geen sprake is van enig premienadeel;

—

Dat niet voldaan is aan de door de richtlijn voorgeschreven ‘prioriteitspunten’;

—

Dat de beslissing tot strafrechtelijke vervolging kennelijk zonder toetsing van de zaak aan de Richtlijn heeft plaatsgevonden, hetgeen onrechtmatig is;

—

Dat ook de start van het SIOD onderzoek in strijd kwam met de Richtlijn, zowel op de genoemde gronden, als op grond van de omstandigheid dat a priori al vast stond dat geen sprake was van fraude met premies sociale verzekeringen;

—

Dat de motiveringen die ná dagvaarding op verschillende momenten door verschillende functionarissen van het openbaar ministerie zijn gegeven t.a.v. de vervolging in afwijking van de Richtlijn onderling tegenstrijdig zijn;

—

Dat die motiveringen ook inhoudelijk geen hout snijden, omdat daaruit niet kan volgen dat in deze zaak sprake is van een ‘individueel geval met een uitzonderlijk karakter’, zoals de Richtlijn verlangt.

2.

Het hof heeft op dit verweer gerespondeerd zoals op p. 3 van het arrest is weergegeven, welke overwegingen als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd.

3.

In de overwegingen van het hof ligt besloten het oordeel van het hof dat de Richtlijn op de voorliggende zaak — en op de voorliggende tenlastelegging terzake valsheid in geschrift — van toepassing is. Dat oordeel is juist, nu de Richtlijn zélf inhoudt:

‘Bij de hier bedoelde fraude zal vaak sprake zijn van de strafbare feiten omschreven in artikel 225 Wetboek van Strafrecht […]. Voor de toepassing van deze richtlijn is de kwalificatie van het strafbare feit overigens niet van belang.’

Bepalend is aldus het feitencomplex dat is onderzocht, en niet welke delicten uiteindelijk op de tenlastelegging worden gezet. Nu de tenlastelegging onder

1.

inhield dat verzoeker feitelijk leiding zou hebben gegeven aan het niet juist of volledig nakomen van de verplichting opgave te doen van het door werknemers genoten loon, moet te meer worden aangenomen dat de onder

2.

tenlastegelegde valsheid onderdeel uitmaakt van een onder de Richtlijn vallend feitencomplex.

4.

De overwegingen van het hof lijken toegespitst op de toepassing van de Richtlijn op de selectiebeslissing. De Richtlijn ziet echter niet alleen op de selectiebeslissing, maar ook op de vervolgingsbeslissing. De Richtlijn houdt immers in:

‘Dit wil zeggen dat beslissingen inzake de afdoening van fraude van werkgevers met premies sociale verzekeringen vanaf die datum [1 januari 1995] aan de hand van deze richtlijn genomen dienen te worden.’

[ond. DVAB]

En:

‘… de hier bedoelde fraude [zal] pas strafrechtelijk dienen te worden afgedaan indien de oplegging van een administratieve boete niet meer als adequate reactie aangemerkt kan worden.’

[ond. DVAB]

5.

Het hof heeft dan ook ten onrechte in het midden gelaten of de vervolgingsbeslissing — waaronder in dit verband (mede) verstaan kan worden de beslissing om op 29 april 2005 dan wel 2 mei 2005 een dagvaarding ter zitting uit te doen gaan — zich verhield met de Richtlijn, voor welk oordeel natuurlijk met name van belang is de vaststelling dat al in het stamproces-verbaal van 15 februari 2005 wordt gerelateerd dat in deze zaak geen sprake is van enig premienadeel.

6.

Niet bestreden wordt het oordeel dat ook ter zitting kan worden gemotiveerd waarom het openbaar ministerie in afwijking van richtlijnen toch tot vervolging overgaat. Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie daaromtrent (slechts) aangevoerd:

‘Vastgesteld kan worden dat niet vooraf schriftelijk is vastgelegd waarom in de onderhavige zaak werd afgeweken van de richtlijn. Mijns inziens dient de sanctie niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging echter slechts in uitzonderlijke gevallen te volgen, namelijk wanneer ‘met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan’. Ik denk niet dat het openbaar ministerie tot een andere conclusie was gekomen als de reden voor afwijking van de richtlijn wel vooraf schriftelijk was vastgelegd. Er heeft in redelijkheid een belangenafweging plaatsgevonden.’

7.

De ter terechtzitting door het openbaar ministerie gegeven motivering voor de afwijking van de richtlijn behelst aldus niet meer, dan dat in redelijkheid een belangenafweging heeft plaatsgevonden. In dat licht is de motivering van de verwerping van het verweer door het hof niet begrijpelijk. Immers, het hof oordeelt:

‘In de onderhavige zaak, waarbij het vermoeden bestond dat sprake was van stelselmatige concurrentievervalsing op grote schaal, persoonlijk voordeel en verstoring van de arbeidsmarkt, was vervolging gerechtvaardigd binnen het stelsel van de vigerende richtlijnen.’

8.

Het arrest van het hof is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 24 juni 2009 en ‘het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg’ — waarmee slechts de terechtzitting van 1 maart 2007 en 14 juni 2007 kunnen zijn bedoeld. In de processen-verbaal van die zittingen treffen we evenmin bijzondere omstandigheden aan, zoals door het hof ten grondslag gelegd aan de verwerping van het gevoerde verweer.

9.

Analoog aan HR 28 september 2010, LJN BN0017 en HR 18 mei 2010, LJN BK6942 moet het oordeel van het hof, inhoudende dat de afwijking van de Richtlijn toereikend is gemotiveerd, dan ook als niet zonder meer begrijpelijk worden aangemerkt.

10.

Althans heeft het hof ten onrechte in het midden gelaten of de door het hof geschetste ‘vermoedens’ (stelselmatige concurrentievervalsing op grote schaal, persoonlijk voordeel en verstoring van de arbeidsmarkt) ook (nog) aanwezig waren op het moment waarop de vervolgingsbeslissing (de beslissing om op 29 april 2005 dan wel 2 mei 2005 een dagvaarding ter zitting uit te doen gaan) werd genomen. Dat dit het geval zou zijn, kan nergens uit volgen en is, gelet op het gevoerde verweer, allerminst vanzelfsprekend. De door het hof gebruikte term ‘vermoedens’ suggereert integendeel de stand van zaken bij of voorafgaande aan de selectiebeslissing, en lijkt terug te slaan op het door het hof genoemde ‘beeld’ dat ‘aanvankelijk’ (d.i.: ten tijde van het selectieoverleg) omtrent Newstreet Consultancy bestond.

11.

Tenslotte kan Uw Raad rechtstreeks toetsen of de door het hof genoemde ‘vermoedens’ (stelselmatige concurrentievervalsing op grote schaal, persoonlijk voordeel en verstoring van de arbeidsmarkt) voldoen aan de in de Richtlijn gegeven maatstaf ‘individuele gevallen met een uitzonderlijk karakter’. Ter terechtzitting is juist op dit punt verweer gevoerd. Het oordeel van het hof dat de door het hof genoemde ‘vermoedens’ aan deze maatstaf voldoen geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is althans — gezien het gevoerde verweer — onvoldoende met redenen omkleed.

12.

Het arrest kan dan ook niet in stand blijven.

Middel III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat het hof in de verwerping van een ter terechtzitting gevoerd verweer, inhoudende dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, heeft althans het hof de (gedeeltelijke) verwerping van het gevoerde verweer en de beslissing welke consequenties te verbinden aan de wél aanvaarde schending van de redelijke termijn, onvoldoende gemotiveerd.

Toelichting

1.

Ter terechtzitting in hoger beroep is het verweer gevoerd (pleitnota, par. 50 en 51) dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. Daartoe is o.m. aangevoerd dat tussen de als begin van de redelijke termijn aan te merken datum van 8 november 2004 en de zitting in hoger beroep (24 juni 2009) bijna 5 jaar zijn verlopen. Op grond van dit tijdsverloop heeft de verdediging o.m. bepleit dat het hof bij de strafoplegging zou volstaan met toepassing van art. 9a Sr.

2.

Het hof heeft het verweer besproken op p. 8 en 9 van het arrest. Het hof heeft daarbij in navolging van de verdediging 8 november 2004 als begin van de redelijke termijn aangemerkt. Het hof concludeert uiteindelijk:

‘Het hof is van oordeel, dat gedurende de behandeling in eerste aanleg geen ongepaste vertraging heeft plaatsgevonden. In hoger beroep is de redelijke termijn, gelet op het eerder al ingetreden tijdsverloop, in zeer lichte mate geschonden. Met de constatering daarvan is verdachte voldoende gecompenseerd.’

3.

Uit de overwegingen van het hof kan niet volgen op welke grond of op grond van welke bijzondere omstandigheden, het hof tot het oordeel is gekomen, dat de duur van de berechting in eerste aanleg (die geacht moet worden de periode tussen 8 november 2004 en 28 juni 2007 te beslaan, en dus ruim langer heeft geduurd dan 2 jaar) geen schending van de redelijke termijn oplevert. Gelet op HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, r.o. 3.14 was een nadere toelichting op zijn plaats.

4.

Voorts blijkt uit de overwegingen van het hof niet, dat het hof heeft onderzocht of de duur van de gehele periode tot aan de uitspraak van het hof (8 november 2004 tot 8 juli 2009) een schending van de redelijke termijn oplevert. Aandacht verdient dat het ter terechtzitting gevoerde verweer deze periode wél uitdrukkelijk aan de orde stelt (‘Een strafzaak die al bijna vijf jaar duurt. … De behandeling van dit hoger beroep heeft ook meer dan twee jaar geduurd’). Het hof heeft slechts (uitdrukkelijk) gerespondeerd op het verweer, waar het de appèlfase betreft, doch ten onrechte niet gerespondeerd waar het verweer op de duur van de gehele procedure zag.

5.

Aldus is heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op een ter terechtzitting uitdrukkelijk voorgedragen verweer, inhoudende dat de redelijke termijn geschonden is, althans zijn de oordelen van het hof, inhoudende dat de duur van de berechting in eerste aanleg en (impliciet) dat de totale duur van de procedure geen schending van art. 6 EVRM oplevert onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

6.

In elk geval is het oordeel van het hof dat met de enkele constatering dat de redelijke termijn in hoger beroep in zeer lichte mate is geschonden verzoeker voldoende zou zijn gecompenseerd, in het licht van het gevoerde verweer en het hiervoor aangevoerde, onvoldoende gemotiveerd, althans zonder nadere toelichting — die ontbreekt — onbegrijpelijk.

Middel IV

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat de redelijke termijn voor berechting in de cassatiefase is geschonden, nu de stukken van het geding in afwijking van de termijn, aangegeven in HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, eerst ná 8 maanden na het instellen van het cassatieberoep ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen, althans omdat de redelijke termijn voor berechting is geschonden, nu de duur van de gehele periode van strafvervolging (die aanving op 8 november 2004 tot de uitspraak in cassatie) onaanvaardbaar lang heeft geduurd.

Deze schriftuur is opgesteld, ondertekend en ingediend door Mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

Utrecht, 4 oktober 2010

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.