8.5.5 Conclusie indemnity basis

De idee om qua consequenties onderscheid te maken tussen lichtere en zwaardere verstorende gedragingen spreekt op het eerste gezicht aan, maar blijkt binnen de proceskostenveroordeling lastig haalbaar. Het grootste probleem ligt niet zozeer bij het bepalen van de grens tussen lichtere en zwaardere verstorende gedragingen; daar valt met scherpe genormeerde categorieën waarschijnlijk wel een mouw aan te passen. Als de rechter bovendien duidelijk motiveert waarom een spaarzaam geval in de zwaardere categorie van grove verstoringen valt, kan die normstelling leiden tot meer deterrence en voorspelbaarheid.

De moeilijkheid zit met name in het gebrek aan ruimte om binnen de kostenveroordeling twee gradaties aan te brengen in de kostenhoogte. Voor goede internalisering van de negatieve gevolgen van de lichtere varianten van verstorend procesgedrag (pricing) is reeds nodig dat de kostenconsequenties ongeveer de werkelijk veroorzaakte extra tijd en kosten dekken. Als daar in het kader van een indemnity basis nog een schepje bovenop gedaan moet worden, komt men al snel in de punitieve sfeer (hoger dan de werkelijke kosten), die zorgt voor satellite litigation en perverse prikkels voor de wederpartij.

Dit kan worden omzeild door bij een indemnity basis de bewijslast voor de redelijkheid van kostenposten om te keren of door extra kosten als immateriële schade en tijdverlies voor vergoeding in aanmerking te brengen, maar het is de vraag of dat nu zo' n groot verschil zal opleveren met pricing dat het de moeite waard is. Het onderscheid tussen kostenconsequenties (doorberekenen/pricing) en kosten-sancties (indemnity basis) kan immers ook kostbare discussies opleveren over de vraag in welke categorie een concreet voorgevallen verstorende gedraging valt.

De conclusie is daarom dat de indemnity basis als aanvullend instrument voor grove (opzettelijk of ernstig verwijtbare) verstoringen weinig toevoegt, wanneer bij gewone verstoringen ook reeds de extra kosten en gedragingen min of meer volledig worden doorberekend. Als de behoefte bestaat om gedragingen met illlicit utility extra af te schrikken, dan ligt het meer voor de hand om te onderzoeken of dat doel met processuele boetes kan worden bereikt. De indemnity basis lijkt in ieder geval geen potentie te hebben om beter te scoren op de criteria tijd, kosten, procedurele en uitkomstenkwaliteit.