8.5.4 Hoogte van de sanctie

Hoewel er gezien het voorgaande een ratio kan worden gevonden achter een uitgebreid gemotiveerde zwaardere kostensanctie voor grovere vormen van verstorend procesgedrag, ligt er een technisch probleem bij het bepalen van een sanctiehoogte die hoger is dan pricing, maar die de werkelijk gemaakte proceskosten niet overstijgt. Dat laatste is immers een eigenschap van de indemnity basis in de besproken landen: de werkelijk gemaakte kosten worden niet overschreden.

Uit de theorie kwam echter al naar voren dat voor voldoende deterrence ook bij pricing op basis van risico de hoogte van de kostenconsequentie (gemiddeld)1 moet overeenkomen met de werkelijk veroorzaakte extra tijd en kosten. Dus ook als een partij niet-verwijtbaar niet verschijnt ter zitting of uit slordigheid pas ter comparitie met bewijsstukken komt, zou de consequentie al zo hoog moeten zijn dat deze overeenkomt met de daardoor ontstane vertraging en kostenverhoging.

Dit laat weinig ruimte voor een aanvullend instrument in de vorm van de indemnity basis. Het heeft immers geen zin om in woord wel onderscheid te maken tussen onopzettelijk verstorend procesgedrag waarvan de consequenties worden doorberekend' enerzijds en ernstige verstoringen waarop kostensancties volgen anderzijds, wanneer het in de praktijk zo uitpakt dat het voor de hoogte van het bedrag niet uitmaakt of er sprake is van doorberekenen op basis van risico of van sancties. Dan ontstaat er satellite litigation over de vraag of er sprake is van verstorend gedrag van de lichtere of van de ernstigere categorie, terwijl de consequenties nauwelijks verschillen.

Tussen het absolute plafond van de werkelijk gemaakte kosten en pricing van 'ongeveer' de werkelijk gemaakte kosten zit praktisch weinig ruimte. Met enkele juridische trucs' kan overigens wel enige ruimte gecreëerd worden, waarbij inspiratie kan worden geput uit Engeland, Rusland, België en Italië. Zo is er in Engeland de omkering van de bewijslast bij de indemnity basis, waarbij de betalende partij moet aantonen dat een door de ontvangende partij opgevoerde kostenpost niet redelijk is. Een dergelijke bewijsregel kan het plafond van de werkelijk gemaakte proceskosten feitelijk sterk verhogen. In België gelden de eerder besproken maximumtarieven voor de rechtsplegingvergoeding, die ook bij tergende en roekeloze gedingen niet mogen worden overschreden, maar dat geldt alleen voor de kosten en erelonen van de advocaat. Daarnaast zijn er namelijk nog andere kostenposten die als schade' wel volledig vergoed kunnen worden, zoals vergoeding voor tijdverlies en immateriële schade.2 Ook in Rusland kan de rechter de systematisch vertragende partij aanvullend veroordelen om de kosten van tijdverlies aan de wederpartij te vergoeden.3

Een andere mogelijkheid om toch ruimte te creëren tussen gewone kostenconsequenties en strafkosten' is om het plafond van de werkelijke gemaakte proceskosten te laten vallen en te kijken naar een indemnity basis met een nog punitiever karakter. Nederland zou daarmee een vrij onbekende weg inslaan, want punitive damages komen in het Amerikaanse aansprakelijkheidsrecht weliswaar voor, maar van punitieve kostenveroordelingen ben ik alleen de volgende regel bij het Amerikaanse federale hoger beroep tegengekomen:4

De term costs' omvat hier echter niet de attorney fees, zo blijkt uit de vele rechtspraak die Martin (2002) aanhaalt. Het hoogst mogelijke is both attorneys' fees and double costs' , dus een kostenveroordeling waarin de werkelijke kosten van de advocaat worden vergoed en het dubbele van de andere kosten, zoals griffierechten, die in de Verenigde Staten overigens relatief laag zijn. Ook bij deze regel is het feitelijke punitieve element dus zeer marginaal.

Kortom, als Nederland de mogelijkheid invoert van daadwerkelijke punitieve kostenveroordelingen, bijvoorbeeld ter waarde van 150% of zelfs dubbele (advo-caten)kosten, zou dat waarschijnlijk uniek in de wereld zijn.5 Dat is an sich geen nadeel, maar vormt wel een reden om een dergelijke optie met enige argwaan te bekijken.

Een mogelijk nadeel dat al werd genoemd in paragraaf 7.4.7 is dat sancties die de werkelijke schade overstijgen leiden tot perverse prikkels voor de wederpartij. Als in het begin van de procedure een leugen aan het licht komt, bijvoorbeeld als ter comparitie blijkt dat een partij grove onwaarheden in een conclusie heeft vermeld of een vals bewijsstuk heeft ingediend, kan dit voor het vervolg van de procedure tot een inefficiënte processtrategie van de wederpartij leiden. Die kan ten eerste de procedure gaan optuigen met extra handelingen en bewijsverrich-tingen, wanneer die anticipeert op een kostenveroordeling waarmee winst' wordt gemaakt aan het eind. Ten tweede kan zij te veel gaan investeren in het overtuigen van de rechter dat er verstorend gedrag heeft plaatsgevonden en er dus een punitieve kostenveroordeling moet volgen, hetgeen satellite litigation in de hand werkt. Doordat punitieve kostenveroordelingen de inzet verhogen, zal er ook eerder en uitgebreider discussie over plaatsvinden. Bovendien zullen juist bij hoge kostensancties ook de procedurele waarborgen voldoende moeten zijn: als de rechter ambtshalve en zonder de te treffen partij eerst te horen een punitieve kostensanctie oplegt, zou dit in een concreet geval wel eens kunnen stranden op de klippen van artikel 6 EVRM.6

Het lijkt er daarom op dat punitieve kostensancties die ten goede komen aan de wederpartij geen heilzame weg vormen. Het levert perverse prikkels voor de wederpartij en satellite litigation op, waarbij het eerste zou kunnen worden voorkomen door het punitieve deel niet ten goede te laten komen aan de wederpartij, maar aan de staat. Dat is ook veel bekender terrein: processuele boetes bestaan in diverse landen, waaronder België,7 Brazilië8 en de Verenigde Staten.9 Ook in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht zijn punitive damages ongebruikelijk. Bij activiteiten met illicit utility, dus ernstig verwijtbaar en/of opzettelijke en zonder beschermenswaardig belang, wordt eerder naar publiekrechtelijke boetes gegrepen dan naar aansprakelijkheden die de werkelijke schade overstijgen. Het valt buiten het bestek van dit onderzoek om de merites en neveneffecten van processuele boetes te bespreken,10 maar als optie ligt het wel meer voor de hand dan punitieve proceskostenveroordelingen.