8.5.2 Welke gedragingen komen hiervoor in aanmerking?

Tijdens de interviewstudie is aan rechters gevraagd naar de oorzaken en motieven die zij achter verstorend procesgedrag dachten te zien. Daarin kwam naar voren dat rechters vooral slordigheden zien, veroorzaakt door gebreken in de planning en voorbereiding, miscommunicatie tussen advocaat en cliënt, drukte en onbekwame advocaten. Voor dat gedrag ligt pricing volgens de economische theorie meer voor de hand dan een harde kostensanctie, omdat harde sancties overprecaution kunnen veroorzaken, waarbij het teveel aan voorzorg tot onnodige tijd en kosten leidt.1

Opzettelijk gedrag met oogmerk op kosten en vertraging komt in de ogen van de geïnterviewde rechters veel minder voor. Voorbeelden zijn wraak, het financieel uitputten van de wederpartij en het traineren van de procedure om uitstel van betaling te krijgen, waarbij vooral overbodige processuele verrichtingen kunnen worden gehanteerd. Op dergelijk gedrag zou de mogelijkheid van een indemnity basis in elk geval gericht moeten zijn.

Aan de hand van de interviewdata is echter nog een tussencategorie opgemaakt ('opzet zonder oogmerk en bewuste schuld') waaronder onder andere vallen: liegen/bedriegen/simuleren, bewuste niet-nakoming van de substantië-ringsplicht door repeat players om de eigen kosten laag te houden en de tactiek om de kaarten op de borst te houden tot het juiste moment voor een ' verrassingsaanval' daar is. Bij deze gedragingen is moeilijk in het algemeen te zeggen of een zwaardere sanctie gepast is of dat pricing voldoende is als deterrence.

Zo is het nut dat een partij ontleent aan liegen wel duidelijk illicit utility, omdat het belang om op valse gronden de procedure te winnen niet beschermens-waardig is: het dient immers niet de kwaliteit van uitkomsten of de procedure. Eerder zal het tegendeel waar zijn. Omdat aan liegen geen te erkennen nut toekomt, kan er bij streng optreden ook geen overprecaution ontstaan. Dus bij leugens zou een indemnity basis een gepaste mogelijkheid kunnen zijn.

Anders ligt dit bij het veel voorkomende euvel van repeat players die hun dagvaardingen te summier opstellen, in strijd met wat de substantiëringsplicht vereist, en van te weinig bewijsstukken voorzien. Sommige geïnterviewde rechters zeiden begrip te hebben voor het feit dat als 70 tot 90% van de bulkzaken in verstek eindigt,2 het zonde is als de repeat players hun investering in die dagvaardingen moeten verdubbelen. Door een (te) zware sanctie als de indemnity basis op deze verzuimen te zetten, worden repeat players gedwongen om deze kosten toch te maken. Er ontstaat dan front-loading van kosten en het is niet alleen in het belang van de repeat players zelf dat dat neveneffect beperkt blijft, maar ook van de klanten van deze incassobureaus, energiebedrijven en woningcorporaties.3 Voor dit soort verstorend procesgedrag is pricing een betere remedie dan de indemnity basis,

omdat niet volledige afschrikking het doel is, maar een juiste afweging waarin de kosten van verschenen gedaagden en de rechterlijke macht worden meegewogen, hetgeen bewerkstelligd kan worden door hun extra kosten door te berekenen aan de repeat player.

Ook het met hagel schieten (kansloze stellingen en verweren) is een lastige tussenvorm, waarvan de oorzaak soms onbekend is. Het kan onbekwaamheid aan de zijde van de advocaat zijn, die daadwerkelijk niet weet welke punten wel of geen kans hebben en dus maar een vage mist van stellingen en verweren optrekt. Maar het kan ook een (verstandige!) tactiek van de advocaat zijn om een hagelschot te lossen. Uit de interviewstudie kwam reeds naar voren dat het loont voor de per uur betaalde advocaat om lange stukken met veel punten op te stellen, omdat de eigen cliënt niet de kansrijkheid per punt kan beoordelen en snel tevreden zal zijn met een advocaat die met lange stukken ' alles uit de kast haalt' . Bovendien zal de wederpartij op alles moeten reageren en daardoor sneller verward en financieel en/of emotioneel uitgeput raken. Ook hier lijkt pricing beter dan een strenge sanctie, omdat de rechter moeilijk kan bepalen of achter dit gedrag onbekwaamheid, slordigheid of opzettelijke tactiek zit en omdat te harde sancties tot te voorzichtige stellingnamen in de procedure kunnen leiden, wanneer partijen en hun advocaten geen risico's meer durven te nemen door de dreiging van een zware kostensanctie. Dat kan tot verslechtering van de kwaliteit van uitkomsten en ook van de procedure leiden.4

Kortom, het valt niet mee om op basis van de theorie een praktisch onderscheid te maken tussen verstorende gedragingen waarbij doorberekening afdoende is en gedragingen waarbij een zwaardere kostensanctie gepast kan zijn. De eventuele grens is dus altijd arbitrair, maar kan het beste toch zo scherp mogelijk worden getrokken, in het kader van de voorspelbaarheid. Een vertaling van de categorisering die Cook heeft gemaakt in het kader van de Engelse variant zou waarschijnlijk nog niet scherp genoeg zijn.5