HR, 24-09-2021, nr. 20/02310

In cassatie kan van de volgende (hier verkort weergegeven) feiten worden uitgegaan:1.

(i) A&E is een vertaal- en adviesbureau dat werkzaamheden heeft verricht voor het consulaat-generaal van de Republiek Colombia in Amsterdam.

(ii) Tussen A&E en het consulaat-generaal is een overeenkomst gesloten die is vastgelegd in een brief van A&E aan het consulaat-generaal van 28 november 2013 (hierna ook: de overeenkomst van 28 november 2013).2.Volgens deze overeenkomst zal A&E de volgende diensten voor het consulaat-generaal verrichten: (i) ‘cafetaria- en restaurantdiensten’ voor een maandelijkse vergoeding van € 1.800,- en (ii) vertaaldiensten voor een maandelijkse vergoeding van € 1.200,-.

(iii) Op 3 februari 2014 is een nieuwe consul-generaal aangetreden.

(iv) Bij e-mail van 4 februari 20143.heeft A&E aan de nieuwe consul-generaal een toelichting gegeven bij de werkzaamheden die A&E voor het consulaat-generaal heeft verricht. In deze e-mail legt A&E uit dat ‘cafetaria- en restaurantdiensten’ uit de overeenkomst van 28 november 2013 geen juiste omschrijving is en geeft A&E een opsomming van de activiteiten die zij in de afgelopen twee jaren voor het consulaat-generaal heeft verricht.

(v) Bij brief van 3 juni 20144.heeft A&E een aanbod gedaan aan het consulaat-generaal voor het verlenen van ‘ondersteunende diensten’ voor een maandelijkse vergoeding van € 5.000,- (hierna ook: het aanbod van 3 juni 2014).5.

(vi) In de periode van 3 juni 2014 tot 3 juli 2015 heeft A&E maandelijks een bedrag van € 3.000,- aan het consulaat-generaal gefactureerd (de totale maandelijkse vergoeding volgens de overeenkomst van 28 november 2013).6.Deze facturen zijn door het consulaat-generaal betaald.

(vii) Op 15 juli 2015 heeft A&E een factuur aan het consulaat-generaal gestuurd voor verleende diensten in de periode van 3 juni 2014 tot 3 juli 2015 voor een bedrag van € 41.600,- exclusief BTW (hierna: de factuur van 15 juli 2015).7.Bij brief van diezelfde datum aan het consulaat-generaal heeft A&E toegelicht dat het gefactureerde bedrag correspondeert met het verschil tussen de maandelijkse vergoeding voor cafetaria- en restaurantdiensten van € 1.800,- volgens de overeenkomst van 28 november 2013 en de maandelijkse vergoeding voor consultancydiensten van € 5.000,- volgens het aanbod van 3 juni 2014, over een periode van 13 maanden (van 3 juni 2014 tot 3 juli 2015).8.Deze factuur is niet door het consulaat-generaal betaald.

(viii) Bij brief van 17 juli 20159.heeft A&E aan het consulaat-generaal bericht haar werkzaamheden voor het consulaat-generaal te beëindigen om een aantal redenen, waaronder de niet-nakoming van een overeenkomst van 3 juni 2014.

Bij inleidende dagvaarding van 9 februari 201610.heeft A&E, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat de Republiek wordt veroordeeld tot betaling van de factuur van 15 juli 2015.11.Aan deze vordering heeft A&E, samengevat, ten grondslag gelegd (a) dat A&E op 19 mei 2014 een voorstel12.heeft gedaan aan de consul-generaal, (b) dat de consul-generaal dit voorstel op 19 mei 2014 mondeling heeft aanvaard, afgezien van enkele ondergeschikte wijzigingen, (c) dat deze wijzigingen zijn verwerkt in de ‘definitieve overeenkomst’ van 3 juni 2014,13.(d) dat de consul-generaal de definitieve tekst ter goedkeuring heeft gezonden naar de kanselarij van de Republiek14.en (e) dat dit een (onverplichte) formaliteit was, omdat de consul-generaal zelf bevoegd was om de overeenkomst aan te gaan.15.Uit het feit dat de consul-generaal de definitieve tekst zonder verder commentaar heeft gezonden naar de kanselarij blijkt dat hij het aanbod van 3 juni 2014 heeft aanvaard, aldus A&E.16.

Tegen de Republiek is verstek verleend.

Bij verstekvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank Rotterdam de vorderingen van A&E toegewezen.

Bij verzetdagvaarding van 30 augustus 2016 heeft de Republiek verzet ingesteld, vernietiging van het verstekvonnis gevorderd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van A&E. Zij heeft de gestelde overeenkomst gemotiveerd betwist. In dat kader heeft zij erop gewezen dat A&E na 19 mei 2014 is blijven factureren op basis van de overeenkomst van 28 november 2013 en dat A&E het voorstel zoals opgenomen in de offertes van 19 mei 2014 en 3 juni 2014 naderhand opnieuw heeft aangeboden aan het Colombiaanse ministerie van Buitenlandse Zaken (in december 2014) en het consulaat-generaal (in juni 2015). Ook deze herhaalde aanbiedingen zijn volgens de Republiek niet aanvaard.17.

Bij tussenvonnis in verzet van 22 maart 201718.heeft de rechtbank Rotterdam, voor zover in cassatie van belang,19.twee grondslagen van de vordering besproken. Allereerst is de rechtbank ingegaan op de door A&E gestelde mondelinge aanvaarding van het aanbod van 3 juni 2014 (hierna ook: de primaire grondslag). Deze is volgens de rechtbank niet komen vast te staan, nu de aanvaarding is betwist en niet volgt uit de in het geding gebrachte stukken, terwijl A&E op dit punt ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan (rov. 3.14).Vervolgens heeft de rechtbank een ambtshalve bijgebrachte grondslag besproken: gerechtvaardigd vertrouwen op het ontstaan van een herziene overeenkomst op grond van de door A&E ná het aanbod van 3 juni 2014 in opdracht van het consulaat-generaal verrichte werkzaamheden (hierna ook: de subsidiaire grondslag). Volgens de rechtbank moet het, op grond van het aanbod van 3 juni 2014, voor de Republiek duidelijk zijn geweest dat de daarin omschreven werkzaamheden niet vielen onder de reeds bestaande overeenkomst en dat A&E alleen bereid was ook deze werkzaamheden te verrichten, indien de Republiek bereid was daarvoor meer te betalen dan de bedragen genoemd in de overeenkomst van 28 november 2013. Voor zover de Republiek A&E heeft opgedragen ook deze werkzaamheden te verrichten, mocht A&E erop vertrouwen dat ten aanzien van deze werkzaamheden een overeenkomst met de Republiek was ontstaan, en dat de Republiek voor deze werkzaamheden een redelijke vergoeding was verschuldigd (rov. 3.15).

De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de subsidiaire grondslag, meer concreet over (a) de omvang van de werkzaamheden die A&E na het aanbod van 3 juni 2014 voor het consulaat-generaal had verricht en (b) de vraag welke vergoeding daarvoor als redelijk kon worden aangemerkt. In dat kader heeft A&E een akte met producties genomen. Daarin heeft zij onder meer haar eerdere beroep op mondelinge aanvaarding (de primaire grondslag) herhaald en gememoreerd dat zij dienaangaande in randnummer 27 van de inleidende dagvaarding een (volgens A&E wel degelijk voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod had gedaan.20.

Bij eindvonnis van 11 oktober 2017 heeft de rechtbank het verstekvonnis van 6 juli 2016 vernietigd en de Republiek veroordeeld tot betaling van het factuurbedrag van € 41.600,- (met nevenveroordelingen).Volgens de rechtbank heeft A&E in een periode van 13 maanden na haar aanbod van 3 juni 2014 werkzaamheden verricht die vallen onder de omschrijving in het aanbod. Voor deze werkzaamheden is de Republiek alsnog een redelijke vergoeding verschuldigd (rov. 2.9). De door A&E gefactureerde vergoeding van € 41.600,- (op basis van 80 uren per maand tegen een uurtarief van € 40,-) heeft de rechtbank als redelijk aangemerkt (rov. 2.10).In een overweging ten overvloede is de rechtbank ingegaan op het door A&E gedane bewijsaanbod ter zake van de gestelde mondelinge aanvaarding (zoals gememoreerd in de akte na tussenvonnis). Volgens de rechtbank is dat bewijsaanbod in rov. 3.14 van het tussenvonnis ten onrechte als onvoldoende gespecificeerd aangemerkt. A&E heeft echter geen belang meer bij herstel hiervan (rov. 2.13).

De Republiek heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.21.Zij heeft, onder aanvoering van vijf grieven, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 22 maart 2017 en 11 oktober 2017 en tot afwijzing van de vorderingen van A&E. In cassatie is alleen grief I van belang.22.Deze was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat A&E op grond van de door haar in opdracht van het consulaat-generaal verrichte werkzaamheden mocht vertrouwen op het ontstaan van een herziene overeenkomst (de subsidiaire grondslag).

Bij tussenarrest van 4 februari 2020 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 11 maart 2020 heeft plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij eindarrest van 28 april 202023.heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van A&E afgewezen. Aan deze beslissingen heeft het hof, samengevat, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

Met betrekking tot de verrichte werkzaamheden (rov. 5.2-5.5):

- De rechtbank heeft de totstandkoming van de gestelde overeenkomst aangenomen op grond van het feit dat het consulaat-generaal in de dertien maanden na 3 juni 2014 A&E heeft opgedragen de werkzaamheden genoemd in het aanbod van 3 juni 2014 te verrichten. De Republiek heeft daartegen ingebracht dat het werkzaamheden betrof die vielen onder de overeenkomst van 28 november 2013, waarvoor zij al maandelijks de daarbij overeengekomen vergoeding heeft betaald (rov. 5.2).

- Het hof stelt vast dat veel van de werkzaamheden genoemd in het aanbod van 3 juni 2014 vallen binnen de overeenkomst van 28 november 2013, uitgaande van de door A&E gegeven toelichting in haar e-mail van 4 februari 2014 (rov. 5.3).

- Enkele in het aanbod van 3 juni 2014 omschreven werkzaamheden zijn niet direct thuis te brengen in de toelichting bij de overeenkomst van 28 november 2013. Die toelichting bevat echter een algemeen punt (punt 9) waaronder diverse werkzaamheden kunnen worden gebracht (rov. 5.4).

- Het algehele beeld dat oprijst uit deze vergelijking is dat het aanbod van 3 juni 2014 grotendeels dezelfde werkzaamheden betreft als die welke door A&E werden verricht op grond van de overeenkomst van 28 november 2013, en dat het aantal werkzaamheden niet wezenlijk is uitgebreid. Gezien de hiervoor gemaakte vergelijking kan niet op grond van (het opdragen van) de werkzaamheden die A&E voor de Republiek heeft verricht, worden geconcludeerd dat A&E erop mocht vertrouwen dat een nieuwe overeenkomst met de Republiek was ontstaan, die in de plaats kwam van de overeenkomst van 28 november 2013. Het oordeel van de rechtbank in rov. 3.17 van het tussenvonnis van 22 maart 2017 is dus onjuist (rov. 5.5).

Met betrekking tot de gestelde mondelinge aanvaarding (rov. 5.6-5.7)

- A&E heeft de gestelde overeenkomst tevens onderbouwd met een beroep op onderhandelingen gevoerd met de consul-generaal over herziening van de overeenkomst van 28 november 2013. Volgens A&E heeft de consul-generaal een voorstel van A&E op 19 mei 2014 mondeling aanvaard, afgezien van enkele ondergeschikte wijzigingen die in de ‘definitieve overeenkomst’ van 3 juni 2014 zijn verwerkt. Uit het feit dat de consul-generaal de definitieve tekst zonder verder commentaar heeft gezonden naar de kanselarij volgt, aldus A&E, dat hij het aanbod van 3 juni 2014 heeft aanvaard (rov. 5.6).

- Het hof volgt A&E niet in dit betoog. Of de consul-generaal bevoegd was namens de Republiek een overeenkomst aan te gaan met A&E kan in het midden blijven. Er zijn namelijk geen aanwijzingen dat de consul-generaal het aanbod van 3 juni 2014 of een vergelijkbaar eerder voorstel heeft aanvaard. Het enkele feit dat de consul-generaal het aanbod van 3 juni 2014 heeft doorgezonden naar de kanselarij is daarvoor onvoldoende. Andere omstandigheden waaruit de aanvaarding door de consul-generaal van het aanbod van 3 juni 2014 zou kunnen worden afgeleid, zijn gesteld noch gebleken.

- Voor zover A&E zich beroept op uitdrukkelijke aanvaarding (‘verbale confirmatie’) door de consul-generaal van het aanbod van 3 juni 2014, heeft zij die stelling tegenover de betwisting door de Republiek onvoldoende onderbouwd. Met name heeft A&E niet aangegeven op welke wijze en ten overstaan van wie de consul-generaal deze ‘verbale confirmatie’ zou hebben uitgesproken.

- De stelling van A&E dat de consul-generaal, afgezien van enkele ondergeschikte wijzigingen, mondeling heeft ingestemd met het voorstel van 19 mei 2014, valt niet te rijmen met de handgeschreven aantekeningen van de consul-generaal in de tekst van dit voorstel, die er eerder op wijzen dat de consul-generaal zich nog geen definitief oordeel over het voorstel had gevormd (rov. 5.7).

Slotsom en bewijsaanbod (rov. 5.8)

- De totstandkoming van de gestelde overeenkomst van 3 juni 2014 valt dus noch uit de door A&E in opdracht van het consulaat-generaal verrichte werkzaamheden, noch uit onderhandelingen tussen A&E en de consul-generaal af te leiden. Dit betekent dat grief I slaagt en de bestreden vonnissen niet in stand kunnen blijven.

- Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van A&E, omdat geen stellingen te bewijzen zijn aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden of, voor zover het betreft het aanbod om te bewijzen dat de consul-generaal op 3 juni 2014 met de definitieve versie van de overeenkomst heeft ingestemd, A&E haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en het bewijsaanbod ook niet voldoende is gespecificeerd (rov. 5.8).

A&E heeft bij procesinleiding van 28 juli 2020 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld. De Republiek heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Zij heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten, waarop van de zijde van A&E is gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Deze stellen uitsluitend de primaire grondslag van de vorderingen aan de orde: de gestelde mondelinge aanvaarding van het aanbod van 3 juni 2014 (onderdeel 1) en het desbetreffende bewijsaanbod (onderdeel 2). In cassatie staat als onbestreden vast dat A&E niet op grond van de door haar verrichte werkzaamheden erop mocht vertrouwen dat een nieuwe overeenkomst met de Republiek was ontstaan.24.Verder dient in cassatie, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag, tot uitgangspunt dat de consul-generaal bevoegd was om namens de Republiek een overeenkomst aan te gaan met A&E, zoals A&E heeft aangevoerd25.en het hof uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten.26

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.6 tot en met 5.8, waar het hof oordeelt dat de gestelde overeenkomst niet valt af te leiden uit de tussen A&E en de consul-generaal gevoerde onderhandelingen. Geklaagd wordt, na enkele inleidende opmerkingen (randnummers 2-5),27.dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van een vijftal door A&E aangevoerde feiten en omstandigheden, die volgens het onderdeel in cassatie tot hypothetisch feitelijk uitgangspunt dienen (randnummer 6).28.Het gaat om (i) de omstandigheid dat aan het definitieve aanbod van 3 juni 2014 drie offertes zijn voorafgegaan, (ii) dat deze offertes veranderingen vertoonden, (iii) dat onder meer de prijsstelling in de offertes veranderde, (iv) dat mede naar aanleiding van de handgeschreven aantekeningen van de consul-generaal op de offerte van 19 mei 2014 het definitieve aanbod van 3 juni 2014 aan de consul-generaal is verzonden en (v) dat de consul-generaal hierop bij e-mail van 3 juni 201429.heeft gereageerd met de woorden: ‘(…) ik ben je zeer dankbaar voor de ontvangen e-mails ter ondersteuning van het voorstel, welke ik net heb verstuurd naar de secretaris-generaal van het ministerie van Buitenlandse Zaken. Laten we hopen dat hij positief zal reageren.’ Volgens A&E had het hof niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan aan deze gestelde feiten en omstandigheden, omdat A&E daaruit kon en mocht afleiden dat op 3 juni 2014 tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen (randnummer 7).

Alvorens deze klacht te bespreken, merk ik in algemene zin het volgende op. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW). Zowel het aanbod als de aanvaarding is, als rechtshandeling, onderworpen aan de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW). Aanbod en aanvaarding kunnen, zoals iedere wilsverklaring (art. 3:37 lid 1 BW), stilzwijgend geschieden.30.Het antwoord op de vraag of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst kan worden gewijzigd door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere, is ervan afhankelijk of de partij die de mededeling deed, erop mocht vertrouwen dat de reactie van haar wederpartij (of het uitblijven daarvan) mocht worden opgevat als een blijk van instemming. Dit hangt af van de inhoud en de context van de mededeling, de aard van de contractuele relatie tussen partijen, de wijze waarop partijen daaraan verder vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval.31.

In dit geval heeft het hof geoordeeld dat uit de tussen A&E en de consul-generaal gevoerde onderhandelingen niet valt af te leiden dat de door A&E gestelde overeenkomst tot stand is gekomen. Dat oordeel berust blijkens rov. 5.7 op een samenstel van casuïstische overwegingen, die zich als volgt laten samenvatten:

(a) het enkel doorzenden van het aanbod van 3 juni 2014 door de consul-generaal naar de kanselarij impliceert nog geen aanvaarding van dat aanbod;

(b) andere omstandigheden waaruit deze aanvaarding zou kunnen worden afgeleid, zijn gesteld noch gebleken;

(c) de beweerde ‘verbale confirmatie’ van het aanbod van 3 juni 2014 is onvoldoende onderbouwd, nu niet is gesteld op welke wijze en ten overstaan van wie de consul-generaal deze zou hebben uitgesproken;

(d) de beweerde instemming met het eerdere voorstel van 19 mei 2014 valt niet te rijmen met de handgeschreven aantekeningen van de consul-generaal in de tekst van dit voorstel, die er eerder op wijzen dat de consul-generaal zich nog geen definitief oordeel over het voorstel had gevormd.

Met deze overwegingen heeft het hof naar mijn mening genoegzaam gerespondeerd op de hiervoor in alinea 2.2 onder (i) tot en met (v) genoemde feiten en omstandigheden, waarop A&E in de feitelijke instanties een beroep heeft gedaan. De eerste vier feiten en omstandigheden betroffen de offertes die aan het definitieve aanbod van 3 juni 2014 voorafgingen. Dat voortraject heeft het hof in rov. 5.6 en 5.7 uitdrukkelijk in acht genomen, door verwijzing naar het eerdere voorstel van 19 mei 2014 en de daarop aangebrachte handgeschreven aantekeningen van de consul-generaal. Het middel licht niet toe wat in dit verband de zelfstandige betekenis was van de offertes van 18 maart en 22 mei 2014, en verwijst ook niet naar stellingen van A&E waaruit die betekenis valt af te leiden.32.De vijfde omstandigheid betrof de e-mail van 3 juni 2014, waarin de consul-generaal schreef dat hij het aanbod had doorgezonden naar de kanselarij. Die omstandigheid heeft het hof in de vierde volzin van rov. 5.7 (hiervoor weergegeven onder a) uitdrukkelijk als onvoldoende aangemerkt. Het onderdeel formuleert geen hierop toegespitste klacht. Ten overvloede merk ik hierover het volgende op.

De e-mail van 3 juni 2014 getuigt (in de Nederlandse vertaling, geciteerd in het onderdeel) van een positieve grondhouding van de consul-generaal ten opzichte van het aanbod van 3 juni 2014. Nochtans is het begrijpelijk dat het hof daarin geen aanvaarding van het aanbod heeft gelezen.33.De consul-generaal vermeldt immers dat hij het aanbod heeft doorgezonden naar het ministerie van Buitenlandse Zaken en spreekt slechts de hoop uit dat het zal worden goedgekeurd. Hieruit blijkt onmiskenbaar dat de consul-generaal zelf geen beslissing heeft genomen over het aanbod. Hij deed slechts de toezegging het te zullen doorsturen naar de volgens hem bevoegde autoriteit. Ook als goedkeuring door het ministerie achteraf gezien niet nodig was geweest, zoals in cassatie tot uitgangspunt kan dienen (alinea 2.1), volgt daaruit niet dat het aanbod op 3 juni 2014 reeds is aanvaard of dat A&E daarop mocht vertrouwen. Van belang is dat A&E ook volgens haar eigen stellingen tot medio 2015 aannam dat goedkeuring was vereist, reden waarom zij bleef factureren op basis van de overeenkomst van 28 november 2013. Zij stelt, met de kennis van nu, ‘aan het lijntje’ te zijn gehouden door de consul-generaal.34.Wat hiervan zij (het cassatiemiddel staat niet in die sleutel), hieruit volgt niet dat de overeenkomst reeds op 3 juni 2014 tot stand is gekomen. Veeleer blijkt hieruit dat A&E tot medio 2015 (nog) niet het daadwerkelijke vertrouwen had dat haar aanbod door of namens de Republiek was aanvaard.

Gelet op het voorgaande acht ik onderdeel 1 ongegrond.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.8, waar het hof voorbijgaat aan het bewijsaanbod van A&E met betrekking tot de gestelde mondelinge aanvaarding van het aanbod van 3 juni 2014. Het onderdeel verwijst naar randnummer 27 van de inleidende dagvaarding, waar A&E het volgende bewijsaanbod heeft gedaan:

“[A&E] biedt – zonder daarmee enige bewijslast op zich te willen nemen die niet rechtens op haar rust – voorts aan al haar stellingen door middel van het horen van getuigen te bewijzen. Meer concreet – maar niet uitsluitend – biedt zij getuigenbewijs aan door het horen van onder meer – maar niet uitsluitend – haar vennoten de heer (…) en mevrouw (…) die onder meer – maar niet uitsluitend – kunnen verklaren over het feit dat:

- de Consul op 3 juni 2014 met de definitieve versie van de overeenkomst heeft ingestemd; (…)”

Volgens A&E heeft zij dit bewijsaanbod in hoger beroep nadrukkelijk en onverkort gehandhaafd (randnummer 11).35.Zij acht het passeren ervan in strijd met vaste rechtspraak van de Hoge Raad (randnummers 12-13). Daartoe worden drie argumenten aangevoerd. In de eerste plaats wordt (wederom) verwezen naar de stellingen die A&E heeft ingenomen met betrekking tot het verloop van de onderhandelingen, de in dat kader opgestelde offertes en de reactie op het aanbod van 3 juni 2014 bij e-mail van de consul-generaal van diezelfde datum.36.Met deze stellingen heeft A&E naar eigen zeggen de te bewijzen aangeboden aanvaarding voldoende onderbouwd. Het hof zou zich schuldig hebben gemaakt aan een verboden prognose van de resultaten van het getuigenverhoor (randnummer 14). Ten tweede wordt geklaagd dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd te achten op de grond dat A&E niet heeft gesteld op welke wijze en ten overstaan van wie de beweerde ‘verbale confirmatie’ is uitgesproken (randnummer 15). Ten slotte wordt aangevoerd dat de Republiek in hoger beroep niet heeft gegriefd tegen rov. 2.13 van het eindvonnis, waarin de rechtbank uitdrukkelijk is teruggekomen van haar eerdere oordeel dat het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd was (randnummer 16).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ter inleiding merk ik het volgende op.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten en stellingen die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. In het algemeen zal echter niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.37.

Een bewijsaanbod mag niet worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent de inhoud van de af te leggen getuigenverklaring of de waarde die deze zal blijken te hebben.38.De rechter mag wel het bewijsaanbod passeren op de grond dat de te bewijzen aangeboden stellingen, mede in het licht van het daartegen gevoerde verweer, onvoldoende zijn onderbouwd. In dat geval voldoet de betrokken partij immers niet aan haar stelplicht, zodat reeds daarom niet aan bewijslevering wordt toegekomen. De stelplicht mag echter niet oneigenlijk worden opgerekt om een specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod te passeren.39.Met name mag van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen, niet worden gevergd dat zij op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij ontzenuwt.40.

In dit geval heeft het hof geoordeeld dat A&E de gestelde mondelinge aanvaarding van het aanbod van 3 juni 2014 onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 5.7). Dat is de eerste grond waarop het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd. De tweede, zelfstandig dragende grond is dat het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd was (rov. 5.8, vierde volzin).41.Kennelijk doelt het hof hiermee op de ontbrekende specificatie die het hof in rov. 5.7 (zevende volzin) heeft genoemd, namelijk dat A&E niet heeft gesteld ‘op welke wijze en ten overstaan van wie’ de gestelde ‘verbale confirmatie’ is uitgesproken. In zoverre bestaat er dus inhoudelijke overlap tussen de twee zelfstandig dragende gronden (en de desbetreffende klachten).42.

In alinea 2.4 e.v. bleek al dat de eerste zelfstandig dragende grond – het gebrek aan onderbouwing van de gestelde mondelinge aanvaarding – berust op een samenstel van casuïstische overwegingen, die niet onbegrijpelijk zijn. Voor zover onderdeel 2, voortbouwend op onderdeel 1, daartegen opkomt,43.faalt het.

Ook de tweede zelfstandig dragende grond – het gebrek aan specificatie van de beweerde ‘verbale confirmatie’ – wordt naar mijn mening tevergeefs bestreden in cassatie. Van belang is in dit verband hetgeen het hof opmerkt in de vierde volzin van rov. 5.7: het enkele feit dat de consul-generaal het aanbod van 3 juni 2014 heeft ‘doorgezonden’ naar de kanselarij, is onvoldoende voor het aannemen van de gestelde overeenkomst. Kennelijk doelt het hof hiermee op hetgeen ik hiervoor in alinea 2.6 besprak, namelijk dat de consul-generaal blijkens zijn e-mail van 3 juni 2014 geen eigen beslissing heeft genomen over het aanbod, maar de beslissing hierover heeft overgelaten aan de secretaris-generaal van het ministerie van Buitenlandse Zaken.44.

Zonder nadere specificatie kan tegen deze achtergrond inderdaad niet worden aangenomen dat bij A&E het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat het aanbod (desondanks) op 3 juni 2014 reeds was aanvaard. Dit zou anders kunnen liggen als de consul-generaal bijvoorbeeld tegen zijn gesprekspartner(s) bij A&E had gezegd dat het doorzenden uitsluitend om administratieve redenen geschiedde, dat dit geheel los stond van de aanvaarding en/of dat hij er zeker van was dat het aanbod zou worden aanvaard. Stellingen van deze strekking zijn echter niet aangevoerd door A&E (en zouden ook moeilijk te rijmen zijn met het feit dat de consul-generaal in zijn e-mail van 3 juni 2014 slechts de hoop uitsprak dat het aanbod zou worden goedgekeurd). Het hof heeft dus kunnen oordelen dat, bij gebreke van concrete(re) stellingen over de vraag ‘op welke wijze en ten overstaan van wie’ het aanbod is aanvaard, aan bewijslevering ter zake niet wordt toegekomen.

Dat de rechtbank het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod (bij eindvonnis) voldoende gespecificeerd achtte, en dat de Republiek daartegen geen grief heeft gericht, maakt het voorgaande niet anders.45.Met grief I heeft de Republiek de totstandkoming van de gestelde overeenkomst in hoger beroep opnieuw en in volle omvang ter discussie gesteld. De devolutieve werking van het appel bracht mee dat het hof, na gegrondbevinding van grief I over de verrichte werkzaamheden als grondslag voor de gestelde overeenkomst (rov. 5.2-5.5), ook de primaire grondslag van de vordering opnieuw diende te beoordelen, dus de gestelde mondelinge aanvaarding van het aanbod van 3 juni 2014 (rov. 5.6-5.8). In dat kader was het hof niet gebonden aan het oordeel van de rechtbank over de specificatie van het bewijsaanbod, nog daargelaten dat dit oordeel ten overvloede was gegeven en dat het hof het bewijsaanbod mede op een andere, zelfstandig dragende grond heeft gepasseerd (namelijk bij gebreke van voldoende onderbouwing van de gestelde mondelinge aanvaarding).

Voor zover wordt geklaagd dat het hof over het hoofd zou hebben gezien dat A&E in eerste aanleg een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan en/of dat A&E dit bewijsaanbod in hoger beroep heeft gehandhaafd, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in de vierde volzin van rov. 5.8 (tussen haakjes) de vindplaatsen genoemd van het bewijsaanbod in eerste aanleg (randnummer 27 van de inleidende dagvaarding) en van de handhaving daarvan in hoger beroep (pagina 19 van de memorie van antwoord).

Ik kom tot de slotsom dat ook onderdeel 2 tevergeefs is voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G