HR, 19-10-2012, nr. 12/00049

Bij verzoekschrift d.d. 19 november 2008 (‘Inleidend Verzoekschrift’) heeft Diageo het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten (‘GEA’), verzocht [geïntimeerde 1] te bevelen zich met onmiddellijke ingang te onthouden van de in het Inleidend Verzoekschrift nader omschreven inbreuk op aan Diageo toekomende merken, door identificatiecodes op flessen met alcoholhoudende drank van de betreffende merken te (doen) verwijderen en deze aldus verminkte producten vervolgens in de handel te brengen en te verkopen op Sint Maarten. [geïntimeerde 1] heeft deze vordering betwist bij Conclusie van Antwoord d.d. 17 februari 2009 (‘CvA’).

Partijen hebben gerepliceerd en gedupliceerd en hun standpunt mondeling nader toegelicht ter zitting van 10 december 2009, waarna het GEA de vordering van Diageo bij vonnis van 9 februari 2010, gewezen onder zaaksnr. AR 257/2008 (47), heeft afgewezen. Het GEA overwoog daartoe onder meer dat de toepasselijke Merkenlandsverordening 1995 (‘Mlv’) uitgaat van het beginsel van wereldwijde uitputting en dat Diageo's beroep op het verzetrecht van art. 23 lid 8 Mlv, bij afwezigheid van ‘gegronde redenen’ in de zin van dit artikellid, niet opgaat.

Diageo heeft op 17 maart 2009 bij het Hof met een daartoe strekkende akte hoger beroep ingesteld, strekkende tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, met toewijzing alsnog van het door haar in eerste aanleg gevorderde, en bij Memorie van Grieven d.d. 27 april 2010 (‘MvG’) een zestal grieven aangevoerd, waarop [geïntimeerde 1] op 19 juli 2010 van antwoord heeft gediend (‘MvA’).

Ter zitting van het Hof d.d. 4 maart 2011 hebben partijen hun standpunt mondeling nader toegelicht, waarna het Hof met het te dezen bestreden vonnis d.d. 30 september 2011 het vonnis van het GEA in eerste aanleg heeft bevestigd. Tegen dit vonnis van het Hof en de daaraan ten grondslag liggende oordeelsvorming richt zich het onderhavige middel van cassatie, met zowel rechts- als motiveringsklachten.

De door het Hof in rechtsoverweging 4.6 gehanteerde vooropstelling ten aanzien van de wezenlijke functie van het merk en zijn toetsing aan die functie in rechtsoverweging 4.9 is, juist in het licht van de onderhavige casuspositie en de aard van de merkinbreuk door [geïntimeerde 1], zoals beschreven in par. 38 t/m 50 van het Inleidend Verzoekschrift met bijbehorende producties 27 t/m 31, bij CvR par. 11 en MvG par. 5 t/m 8, onvolledig en daarmee onjuist. Immers, van gegronde redenen voor verzet, als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv 1995, kan óók sprake zijn indien er door het verhandelen van een gemerkt product weliswaar geen afbreuk wordt gedaan aan de herkomstfunctie van het betreffende merk, maar wel aan de overige functies daarvan.

De geciteerde rechtsoverwegingen 4.6 en 4.9 getuigen daarmee van een te beperkt — en daarmee onjuist — toetsingskader, zoals door het Hof kennelijk gehanteerd ter verwerping van Diageo's beroep op de verzetgrond van art. 23 lid 8 Mlv 1995. Dat volgt vooreerst reeds uit de letterlijke tekst van het betreffende artikellid, dat immers spreekt van gerechtvaardigd verzet ‘met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.’

De wijziging of verslechtering van de waren waarop art. 23 lid 8 Mlv het oog heeft, ziet, naar de mening van Diageo, niet slechts naar de herkomstfunctie van het merk en de verwarring die bij consumenten kan worden gesticht, maar — zelfs bij uitstek — naar het belang van de merkhouder bij preventie van aantasting van de goede faam en het imago van het merk, alsmede zijn belang om, indien daarvan eenmaal toch sprake is, verdere aantasting snel te kunnen keren en de negatieve gevolgen daarvan te redresseren en te beperken (o.a. verlies goodwill en marktaandeel, productaansprakelijkheid), opdat hij zijn dikwijls aanzienlijke investeringen in het merk in het verleden kan veiligstellen. Dit vergt uiteraard een efficiënte communicatie met tussenhandel en consument, welke onder meer met de door [geïntimeerde 1] ten onrechte verwijderde codes door Diageo is beoogd.

Diageo verwijst in dit verband voorts naar het te dezen toepasselijke arrest van het HvJ EG inzake L'oreal/Bellure NV d.d. 18 juni 2009 (C-487/07), waarin, naar aanleiding van een prejudiciële vraag over de uitleg van artikel 5 lid 1 sub a van EG richtlijn 89/104 (PB 1989, L 40, 1), door het HvJ EG in r.o. 59 over de functies van het merk als volgt werd overwogen:

Uit dit arrest blijkt dat het HvJ EG de genoemde overige functies op voet van gelijkheid met de herkomstfunctie schaart onder de wezenlijke functies (meervoud derhalve) van het merk. Ook in het licht van dit arrest getuigen de geciteerde rechtsoverwegingen 4.6 en 4.9 uit het bestreden vonnis van het Hof derhalve van een te beperkte — en daarmee onjuiste — toetsing van de verzetgrond van art. 23 lid 8 Mlv 1995, immers ten onrechte slechts aan de hand van de herkomstfunctie van het merkrecht van Diageo en niet, althans niet kenbaar, óók aan de overige functies van het merkrecht, zoals aangegeven in het L'oreal/Bellure NV-arrest.

Dit is met name af te leiden uit r.o. 4.9 waarin het Hof immers, bij wijze van tussenconclusie, de door Diageo één en andermaal naar voren gebrachte bezwaren (vgl. Inleidend Verzoekschrift par. 51 t/ 79, CvR par. 15 t/m 27 en MvG par. 9 t/m 18), gelegen in de (aantasting van) de goede faam en het luxe imago van de merken, terzijde schuift met de enkele bevinding dat de aangebrachte wijzigingen niet zodanig zijn dat deze, in de ogen van het Hof, verwarring kunnen scheppen bij de consument omtrent de herkomst van de flessen. Het is echter zeer wel denkbaar dat de aangebrachte wijzigingen afbreuk doen aan de door het HvJ EG genoemde communicatie-, investerings- en reclamefunctie van de betrokken merken voor Diageo, terwijl niet zozeer de enkele herkomstfunctie in het gedrang komt. Sterker nog, juist omdat de herkomst van het product wel duidelijk is, wordt het merkrecht in zijn overige functies aangetast.

Hiermee is ook een belangrijk verschil gegeven ten opzichte van de rechtssituatie ten tijde van het wijzen van het arrest Diageo/Esperamos (HR 1 juni 2007, NJ 2007, 309), in welk verband de Advocaat-Generaal — en met hem nadien de Hoge Raad — de door Diageo aangevoerde, vergelijkbare, rechtsklacht destijds als ongegrond beoordeelde, met (onder meer) de volgende woorden uit par. 4.8.1 van zijn conclusie:

Welnu die vraag is met het L'oreal/Bellure NV-arrest van het HvJ EG inmiddels wél beantwoord. Die andere door de Advocaat-Generaal genoemde functies zijn thans, niet alleen in de praktijk maar ook in rechte, evenzeer als wezenlijke functies van het merkrecht aangemerkt en worden — althans dienen daardoor te worden — evenzeer beschermd als de herkomstfunctie. Bij de uitleg en toepassing van art. 23 lid 8 Mlv dient de rechter hiermee rekening te houden, mede in verband met het concordantiebeginsel neergelegd in artikel 39 van het Statuut voor het Koninkrijk en onverlet de bewuste keuze van de Antilliaanse wetgever voor het beginsel van wereldwijde uitputting. Tegenover die keuze staat thans immers de — eveneens bewuste — keuze van het HvJ EG om de beschermingsreikwijdte van het merkrecht te verbreden. Diageo vermag om die reden niet in te zien hoe op dit punt nog sprake zou kunnen zijn van een discretionaire afwegingsruimte voor de Antilliaanse rechter, waarover meer in het bijzonder onder Klacht 2 van het cassatiemiddel.

Diageo heeft zich, in haar verzet op grond van art. 23 lid 8 Mlv, in feitelijke instantie ook één en andermaal beroepen op alle functies van haar merkrecht — en de ter bescherming daarvan door haar aangebrachte codes op de flessen — en niet alleen op de herkomstfunctie daarvan. Ondermeer is gewezen op het belang dat Diageo heeft bij het kunnen verwezenlijken van een product recall bij gebleken gebreken, al of niet gepaard gaande met een bedreiging van de volksgezondheid, haar belang bij het behoud van het luxe imago van haar producten en de daarmee opgebouwde goodwill, de bestrijding van namaak, alsmede de preventie, althans zoveel mogelijk beperking, van haar risico in verband met productaansprakelijkheid. Verwezen wordt naar onder meer hetgeen door Diageo is gesteld in het Inleidend Verzoekschrift par. 18 t/m/ 33, 45, 54, 6, CvR par. 17 t/m/ 27 en MvG par. 10 t/m 14.

Bovendien valt niet goed in te zien waarom de enkele — althans door het Hof aldus kennelijk gepercipieerde — bevinding dat de door [geïntimeerde 1] aangebrachte wijzigingen op de flessen geen verwarring bij de consument kunnen stichten omtrent hun herkomst afdoende weerlegging zou kunnen zijn van de door die wijzigingen bedreigde goede faam en het luxe imago van de betreffende merken. Anders gezegd, zoals eerder aangegeven: herkomst is immers één ding, aantasting van goede faam en imago iets geheel anders. Een geschonden en verfomfaaid uiterlijk van een merkproduct, als gevolg van door derden aangebrachte wijzigingen, kan immers zeer wel die goede faam en dat imago aantasten, ook als volkomen duidelijk is van welke producent het product uiteindelijk afkomstig is en er in dat opzicht derhalve voor de consument geen verwarring kan ontstaan. Het Hof vergelijkt, met andere woorden, appels met peren. Het vonnis van het Hof is in zoverre niet alleen in strijd met het toepasselijk recht, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook onbegrijpelijk want onvoldoende — inzichtelijk — gemotiveerd.

Anders dan het GEA in eerste aanleg doet, erkent het Hof in r.o. 4.10 van het vonnis à quo dat het (vergemakkelijken van het) ontdekken van counterfeit en haar daarmee samenhangende wens tot beperking van productaansprakelijkheid, ‘legitieme belangen’ zijn van Diageo als merkhouder, welke belangen zij derhalve rechtmatig vermag te beschermen door het aanbrengen van de — naar opstelling van Diageo onrechtmatig door [geïntimeerde 1] verwijderde — codes op de merk houdende flessen. Vervolgens, echter, weegt het Hof dit legitieme belang van Diageo af tegen het algemeen belang van vrije parallelhandel in Sint Maarten, alsmede het particuliere belang van [geïntimeerde 1] hierbij, om tenslotte te concluderen dat Diagea's beroep op het verzetrecht van art. 23 lid 8 Mlv faalt bij afwezigheid van ‘gegronde redenen’ in de zin van dit artikellid.

Deze door het Hof gegeven, nadere, afweging en beslissing getuigt echter van een onjuiste uitleg van het bepaalde in art. 23 lid 8 Mlv, althans van een ernstig tekortschietende motivering. Immers, de Antilliaanse wetgever heeft met de omarming van het beginsel van wereldwijde uitputting reeds een keuze gemaakt vóór het algemeen belang van vrije (parallel)handel op Sint Maarten, als uitgangspunt. Deze keuze, dit uitgangspunt, lijdt evenwel uitzondering, geldt niet, indien de merkhouder, in de ogen van de oordelende rechter, ‘gegronde redenen’ heeft om zich te verzetten tegen de verkoop van door hem in het verkeer gebrachte, maar door derden (door)verkochte merkproducten, wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, ‘gewijzigd of verslechterd is’, zoals in casu door het verwijderen van identificatienummers op flessen.

Indien in rechte komt vast te staan, zoals in het onderhavige geval, dat de merkhouder bij het aanbrengen (en handhaven) van die codes ‘legitieme belangen’ nastreeft, gaat het niet aan dat de rechter vervolgens nogmaals een afweging maakt tussen het door hem eenmaal erkende belang van de merkhouder en het algemeen belang van vrije (parallel)handel op Sint Maarten, laat staan het particuliere belang van de inbreukpleger, ter beantwoording van de vraag of sprake is van ‘gegronde redenen’ in de zin van art. 23 lid 8 Mlv. Die afweging is immers reeds door de Antilliaanse wetgever gemaakt door de gegeven regeling van de uitzondering op het beginsel van (mondiale) uitputting in dit artikellid. Heeft de rechter het belang van de merkhouder onder de omstandigheden van het geval eenmaal als legitiem gekwalificeerd, dan í s die uitzondering van toepassing en staat daarmee vast dat zijn merkrecht niet is uitgeput. Dát is de achterliggende afweging van de Antilliaanse wetgever met de (uitzonderings)regeling van de Mlv tot uitdrukking is gebracht.

Niet alleen verdraagt de uitleg en toepassing van dit artikellid door het Hof in het bestreden vonnis zich niet met het aldus gekenschetste systeem van de wet, ook de rechtszekerheid gebiedt dat, mede in het licht van de rechtspraak van het HvJ EG, er geen uitlegruimte bestaat tussen eenmaal in rechte vastgestelde ‘legitieme belangen’ van de merkhouder bij het aanbrengen en handhaven van identificatietekens en de aanwezigheid van ‘gegronde redenen’ voor diens verzet tegen het verwijderen daarvan door een derde-handelaar: de ‘gegronde redenen’ zijn daarmee gegeven.

In dit verband brengt Diageo in herinnering hetgeen het HvJ EG op dit specifieke punt heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 41 en 42 van zijn arrest inzake Loendersloot/Ballantine d.d. 11 november 1997 (C-349/95, NJ 1999, 216):

De Advocaat-Generaal Verkade vat de door het HvJ EG op dit punt gepropageerde balancing act onder 3.10 in zijn conclusie vóór Diageo/Esperamos als volgt samen:

Met andere woorden, staat eenmaal vast dat op producten identificatienummers zijn aangebracht met het oog op door de oordelende rechter aldus gekwalificeerde, legitieme belangen die met het merkrecht worden beschermd, daaronder begrepen alle wezenlijke — overige — functies van het merk zoals aangeduid door het HvJ EG in r.o. 58 van L'Oréal/Bellure, dan is daarmee gegeven dat de merkhouder (voldoende) ‘gegronde redenen’ heeft om zich, op de voet van art. 23 lid 8 Mlv, te verzetten tegen de verhandeling van die producten wanneer de betreffende codes vervolgens door derden zonder toestemming van de merkhouder van die producten zijn verwijderd. Er is dan geen sprake van uitputting (zie de MvT bij de Mlv zoals geciteerd in par. 60 van het Inleidend Verzoekschrift). Voor nog weer een nadere afweging van belangen door de rechter, in aanvulling op die van de Antilliaanse wetgever, is dan geen plaats.

Bij dit alles komt nog dat de ten onrechte door het Hof in dezen verrichte belangenafweging, waarvan de neerslag is te vinden in rechtsoverweging 4.12, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende inzicht geeft in de vraag of en de mate waarin alle relevante belangen daarin ook daadwerkelijk zijn meegewogen. Met name het belang van de gezondheid van de bevolking van Sint Maarten is niet, althans niet kenbaar, meegewogen door het Hof, hetgeen deze overweging en de daarop gebaseerde beslissing rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk maakt bij ontbreken van voldoende — inzichtelijke — motivering.

Immers, uit hetgeen Diageo onder Klacht 3 van dit cassatiemiddel te berde brengt, volgt genoegzaam dat het Landsbesluit etikettering van levensmiddelen (hierna: ‘Landsbesluit Etikettering’), als uitvoeringsregeling van de Landsverordening d.d. 29e september 1997 houdende regels ten aanzien van waren (hierna: ‘Warenlandsverordening’) voor Diageo als producent van alcoholhoudende dranken de verplichting met zich brengt om haar producten te coderen en aldus te identificeren.5. Dit, onder meer met het oog op de facilitering van een eventuele recall ten behoeve van de volksgezondheid en het consumentenbelang.

Niet alleen bij de totstandkoming en inrichting van de Mlv, maar ook bij de wat betreft wetgevingshiërarchie met de Mlv gelijkgeschakelde Warenlandsverordening, zoals nader vormgegeven en uitgevoerd door middel van het Landsbesluit Etikettering, staat dus de bevordering van het algemeen belang van Sint Maarten voorop. In dat licht is het onbegrijpelijk — zelfs enigszins schrijnend te noemen — dat het algemeen belang in de vorm van de bescherming van de volksgezondheid op het eiland in het geheel niet door het Hof in rechtsoverweging 4.12 wordt genoemd en dus niet, althans niet kenbaar en inzichtelijk, door het Hof is meegewogen tegen het belang van de vrije parallelhandel en de reeds door het Hof onderkende legitieme belangen van Diageo in haar verzet tegen het door [geïntimeerde 1] in de handel brengen van flessen met haar merkproducten waarvan de identificatienummers zijn verwijderd.

In zoverre heeft het Hof (ook) ten onrechte niet blijk gegeven van toepassing van het bepaalde bij artikel 52 NARv middels aanvulling van rechtsgronden voor zover nodig, terwijl de regelgeving ter bescherming van de volksgezondheid van Sint Maarten (bij uitstek) de openbare orde raakt.

Onjuist is het oordeel van het Hof dat het Landsbesluit Etikettering voor Diageo, met het oog op de volksgezondheid, geen verplichting tot het aanbrengen — en waar mogelijk het behoud — van identificatienummers op door haar geproduceerde en door derden op Sint Maarten in het verkeer gebrachte flessen alcoholhoudende drank met zich brengt. Diageo wijst in dit verband ten eerste op het bepaalde in de Antilliaanse verordening die ten grondslag ligt aan het Landsbesluit Etikettering, namelijk de Warenlandsverordening.

Het Landsbesluit Etikettering strekt blijkens zijn opschrift nadrukkelijk ter uitvoering van de Warenlandsverordening. De Warenlandsverordening betreft dus, in termen van wetgevingshiërarchie, een regeling van hogere orde dan het Landsbesluit Etikettering en staat op gelijke hoogte met de Mlv.

Artikel 1 sub f van de Warenlandsverordening definieert als verhandelen: ‘alle handelingen die ten ten dienste staan van en samenhangen met de verkoop van waar.’

Artikel 8 van de Warenlandsverordening luidt: ‘Het is verboden eet- of drinkwaren te bereiden6. dan wel te verhandelen die door hun ondeugdelijkheid de gezondheid of veiligheid van de mens in gevaar kunnen brengen.’

Artikel 14 van de Warenlandsverordening tenslotte luidt: ‘Het is verboden waren te bereiden7. dan wel te verhandelen, anders dan met inachtneming van de regels gegeven bij of krachtens deze landsverordening met betrekking tot de samenstelling en de wijze van bereiding onderscheidenlijk de verpakking en de etikettering.’

Uit deze bepalingen van de Warenlandsverordening blijkt duidelijk dat deze niet slechts beoogt verplichtingen in het leven te roepen voor degene die levensmiddelen op (o.a.) Sint maarten verhandelt, maar ook voor degene die dergelijke producten bereidt, zijnde immers een ‘handeling die ten dienste staat van en samenhangt met de verkoop van waar’, als bedoeld in art. 1 sub f Warenlandsverordening. Het zijn ook primair deze voorschriften die de reikwijdte van het Landsbesluit Etikettering, als uitvoeringsmaatregel van de Warenlandsverordening, bepalen.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat Diageo in elk geval moet worden aangemerkt als degene die, als producent van de alcohol houdende merkflessen, handelingen heeft verricht die ten dienste staan van en samenhangen met hun verkoop op Sint Maarten in de zin van de Warenlandsverordening annex Landsbesluit Etikettering. Als zodanig worden haar dus, anders dan het Hof meent, wel degelijk wettelijke verplichtingen opgelegd, onder meer in verband met het bepaalde in artikel 5 lid 1 sub i jo. 22 lid 1 van het Landsbesluit Etikettering.

Hieraan doet niet af dat artikel 1 lid 2 van het Landsbesluit Etikettering bepaalt:

Immers, voor zover het Landsbesluit Etikettering als uitvoeringsmaatregel van de Warenlandsverordening al een beperktere reikwijdte zou kunnen hebben dan die welke de Warenlandsverordening als hogere regeling voorschrijft, geldt dat het geciteerde artikellid welbeschouwd slechts een nadere duiding geeft aan het begrip ‘te koop aanbieden’ en niet aan de term ‘verhandelen’ in artikel 1 sub f van de Warenlandsverordening.

Indien en voor zover men niettemin zou oordelen dat, zoals het Hof doet in r.o. 4.10 van zijn bestreden vonnis, het Landsbesluit Etikettering producenten als Diageo niet, althans niet rechtstreeks, een verplichting tot productidentificatie oplegt, verplichten internationale (OECD-)richtlijnen en ongeschreven beginselen op het gebied van consumentenbescherming en van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen haar daar wel degelijk toe. Dit, mede gezien het feit dat van de Antilliaanse tussenhandelaar in redelijkheid niet kan worden verwacht dat deze een eigen productindentificatiesysteem ontwikkelt en handhaaft voor elk door hem via parallelimport verkregen en verhandeld merkproduct. Ook een redelijke uitleg van het Landsbesluit Etikettering, naar ratio en geest, gebiedt daarom dat Diageo als producent dit doet en dat zij hiertoe ook wettelijk verplicht is, met het oog op het algemeen (volksgezondheids-)belang van de bevolking van Sint Maarten.

Diageo heeft in dit verband bij wijze van illustratie gewezen op de brief van de Arubaanse Minister van Volksgezondheid, Milieu, Administratieve en Vreemdelingenzaken aan de Aruba Trade & Industries Association van 7 juli 2008 (productie 13 bij Inleidend Verzoekschrift), waarin hij in scherpe bewoordingen wijst op het belang van het aanbrengen van product identification numbers met het oog op een product recall en waarin hij waarschuwt voor de ernstige gevaren van invoer van en handel in, met name, sterke drank wanneer de van fabriekswege op de flessen aangebrachte identificatienummers worden verwijderd.

Bij pleidooi voor het GEA heeft de raadsman van Diageo er ook op gewezen dat Diageo's wettelijke verplichting om identificatienummers op onder haar merknaam geproduceerde flessen aan te brengen zowel geldt in de landen waar de producten op de markt zijn gebracht, als in de landen waar de producten zijn aangetroffen, zoals op Sint Maarten als gevolg van parallelimport (Pleitnotities mr. N.W. Mulder, 10 december 2009. onder 15). Waar die plicht bestaat, heeft Diageo gegronde redenen, in de zin van art. 23 lid 8 Mlv, om zich te verzetten tegen de verwijdering van identificatienummers door [geïntimeerde 1], dan wel vormt het (doen) verwijderen daarvan een onrechtmatige daad tegenover Diageo. Immers, in de woorden van het HvJ EG in Loendersloot/Ballantine: op haar rust een ‘wettelijke verplichting, met name die voortvloeiende uit richtlijn 89/396/EEG van de Raad van 14 juni 1989 betreffende de vermeldingen of merktekens die het mogelijk maken de partij waartoe een levensmiddel behoort te identificeren (PbEG 1989, L 186, blz. 21).‘

Bij de uitwerking en toelichting van Klacht 3 hiervoor is reeds aangegeven dat het Landsbesluit Etikettering strekt ter uitvoering van de Warenlandsverordening uit 1997. Beide regelingen kunnen derhalve niet van elkaar los worden gedacht, zij vormen een regulatieve en normatieve eenheid. De Warenlandsverordening staat qua hiërarchie van wetgeving op gelijke hoogte met de Mlv. In zoverre berust de bestreden overweging dan ook op een misvatting van het Hof en is diens daarin vervatte oordeel derhalve onjuist althans, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk bij gebrek aan voldoende — inzichtelijke motivering, nu het Hof de Mlv ten onrechte aanmerkt als een ‘hogere regeling’ ten opzichte van het Landsbesluit Etikettering als nadere uitvoering van de Warenlandsverordening.

Bovendien heeft het Hof zich met de bestreden rechtsoverweging, in combinatie met het gebruik van het woord ‘(mede)’ in de eerste zin van r.o. 4.11, begeven buiten de grondslag van de rechtsstrijd tussen partijen en met dit kennelijke (waarde)oordeel eigener beweging een aanvulling gegeven. Dit in strijd met art. 52 jo. art. 128 NARV. Diageo heeft immers aan haar vordering tegen [geïntimeerde 1] niet de bestrijding van parallelimport ten grondslag gelegd, laat staan dat zij zich daartoe heeft beroepen op de strekking van het Landsbesluit Etikettering.

Weliswaar heeft [geïntimeerde 1] gesteld dat de eigenlijke, achterliggende grondslag voor Diageo's vordering zou zijn gelegen in de bestrijding van parallelimport naar Sint Maarten, maar Diageo heeft die stelling vervolgens gemotiveerd betwist. Zij verwijst hiertoe naar het door haar gestelde in par. 28 t/m 30 CvR, par. 19 en 23 MvG en par. 2 en 11 uit de Pleitnotities van de raadsman van Diageo ter zitting van het Hof op 4 maart 2011.

Onder die omstandigheden had het Hof de stellingen van [geïntimeerde 1] omtrent de — beweerdelijke — achterliggende grondslag van Diageo's vordering niet zondermeer als vaststaand mogen aannemen, in het bijzonder niet zonder van [geïntimeerde 1] nader bewijs op dit punt te verlangen. Een dergelijke bewijsopdracht is echter nooit verstrekt, noch door het GEA, noch door het Hof, terwijl Diageo's verweer niet is weerlegd. Met zijn — kennelijk achter rechtsoverweging 4.10 stekend — feitelijk oordeel dat Diageo, door in deze procedure een beroep te doen op het Landsbesluit Etikettering, een wapen tegen parallelimport beoogt te verkrijgen, getuigt het Hof van een zekere vooringenomenheid, waarmee het dit geschil kennelijk heeft beoordeeld en gewaardeerd ten nadele van Diageo en ten gunste van [geïntimeerde 1]. Een vooringenomenheid die ook reeds blijkt ook het gebruik van het woord ‘(mede)’ in de eerste zin van rechtsoverweging 4.11. Ook op die grond dient het bestreden vonnis derhalve te worden vernietigd.

Het Hof volstaat in zijn afwijzing van Diageo's vordering uit onrechtmatige daad met enkele verwijzing naar hetgeen het GEA in eerste aanleg hieromtrent eerder heeft overwogen en besloten. Dit, ten onrechte. Het hof besteedt aldus immers geen, althans onvoldoende, aandacht aan hetgeen Diageo in haar MvG, aangevuld bij pleidooi van haar raadsman bij het Hof ter zitting d.d. 4 maart 2011, tegen het vonnis van het GEA op dit onderdeel heeft aangevoerd.

Door Diageo wordt verzocht een datum te bepalen waarop de zaak door haar advocaat desgewenst schriftelijk kan worden toegelicht, onder toepassing van het bepaalde bij artikel 15 Rolreglement.

Diageo zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek het vonnis van het Hof van 30 september 2011 waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 29 december 2011

't Welk doende enz.

mr. P.S. Kamminga

advocaat bij de Hoge Raad