HR, 08-12-2015, nr. 14/03824

Nr. 14/03824

Mr. Machielse

Zitting 8 september 2015

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 17 juni 2014 voor 1 subsidiair: verduistering en 2: witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden.

2. Mr. J. Nijssen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft verzuimd het OM niet-ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging voor het gedeelte van de ten laste gelegde periode dat op 27 december 2005 is verstreken. Het hof heeft verdachte vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid van artikel 323 Sr en veroordeeld voor het misdrijf van artikel 321 Sr, waarop een gevangenisstraf van drie jaren is gesteld. De strafvervolging verjaart dan na verloop van zes jaren. De inleidende dagvaarding is de eerste daad van vervolging. Deze dagvaarding is gedateerd 27 december 2011. Van een daad van vervolging in de zaak in de zes jaren die aan deze datum voorafgingen, is niet kunnen blijken. Het recht tot strafvervolging voor verduistering begaan voor 27 december 2005 is daarom vervallen.

3.2. Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

“1 primair

hij in of omstreeks de periode van 21 oktober 2002 tot en met 01 november 2002 in de gemeente(n) Heerhugowaard en/of Rotterdam en/of (elders) in Nederland met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag van 577.724,1 1 euro, althans van enig geldbedrag, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zijn medewerking verleend aan de oprichting van Stichting [B] met als doel uitkeringen te verstrekken aan slachtoffers van de legionellabesmetting op de Westfriese Flora en/of zich (vervolgens) voorgedaan als bestuurder en/of vertegenwoordiger en/of beheerder van genoemde stichting en/of aan genoemde verzekeringsmaatschappij een rekeningnummer opgegeven, niet zijnde een rekeningnummer van genoemde stichting, waardoor genoemde verzekeringsmaatschappij werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

1. subsidiair

hij in of omstreeks de periode van 30 oktober 2002 tot en met 22 november 2002, in elk geval op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 30 oktober 2002 tot en met 31 december 2011, in de gemeente Heerhugowaard en/of (elders) in Nederland (telkens) opzettelijk een geldbedrag van 577.724,11 euro, althans één of meer geldbedrag(en), dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. en/of Stichting [B], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) geldbedrag(en) verdachte (telkens) onder zich had in zijn hoedanigheid van bestuurder en/of-beheerder van de Stichting [B], in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

2

hij in of omstreeks de periode van 30 oktober 2002 tot en met 31 december 2011 in de gemeente Heerhugowaard en/of (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van (een) voorwerp(en), te weten een geldbedrag van 577.724,11 euro, althans één of meer geldbedrag(en), de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of heeft verhuld, althans heeft verborgen en/of heeft verhuld wie de rechthebbende(n) op die/dat geldbedrag(en) was/waren en/of wie die/dat geldbedrag(en) voorhanden had, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat dat/die geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf en/of heeft/hebben hij en/of zijn mededader(s) dat/die geldbedrag(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of van dat/die geldbedrag(en) gebruik gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat dat/die geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk afkomstig was/waren uit enig misdrijf”.

Het hof heeft daarvan bewezenverklaard dat

“1 subsidiair

hij op één of meer tijdstippen gelegen in de periode van 30 oktober 2002 tot en met 31 december 2011 in Nederland opzettelijk een geldbedrag van 577.724,11 euro, dat geheel toebehoorde aan Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. en/of Stichting [B] en welk geldbedrag verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

2

hij in de periode van 30 oktober 2002 tot en met 31 december 2011 in Nederland, een geldbedrag van 577.724,11 euro, heeft verworven en voorhanden gehad en van dat geldbedrag gebruik gemaakt, terwijl hij wist dat dat geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”

3.3. De ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging wordt geregeerd door de inhoud van de tenlastelegging.1.De rechter moet doen blijken de mogelijkheid van verjaring van dat recht te hebben onderzocht wanneer die mogelijkheid rechtstreeks uit de tenlastelegging voortvloeit.2.In de onderhavige zaak is als feit 1 subsidiair ten laste gelegd dat verdachte als beheerder van de Stichting [B] in of omstreeks de periode van 30 oktober 2002 tot en met 22 november 2002, in elk geval op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 30 oktober 2002 tot en met 31 december 2011, geld dat hij in die hoedanigheid, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Deze tenlastelegging heeft dus in de eerste plaats betrekking op artikel 323 Sr. Op artikel 323 Sr is een gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren gesteld. De verjaringstermijn is ingevolge artikel 70 lid 1, aanhef en onder 3 Sr in de tenlastegelegde periode steeds twaalf jaren geweest. Subsidiair ziet de tenlastelegging op artikel 321 Sr, omdat ook is ten laste gelegd "in elk geval anders dan door misdrijf". En daar ligt wel een verjaringsvraag.

3.4. In zijn dissertatie verwijst Van Dorst3.naar de verhandelingen over verjaring van het vervolgingsrecht ingeval van samengestelde tenlasteleggingen in het proefschrift van Dirk Herman de Jong over de macht van de tenlastelegging.4.De Jong geeft als voorbeeld een tenlastelegging waarin verdachte primair van een misdrijf en subsidiair van overtreding wordt beschuldigd. Als de rechter vrijspreekt van het primaire misdrijf en het vervolgingsrecht voor de subsidiair ten laste gelegde overtreding is verjaard, dan zal uiteindelijk - na de vrijspraak van het primair tenlastegelegde - een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging van de overtreding het gevolg moeten zijn. In de onderhavige zaak heeft het hof vrijgesproken van de beschuldiging voor zover die zag op artikel 323 Sr en veroordeeld voor de gewone verduistering van artikel 321 Sr. De verjaringstermijn voor een vervolging voor artikel 321 Sr is steeds zes jaren geweest.

3.5. Als de inleidende dagvaarding de eerste daad van vervolging was, is het vervolgingsrecht van het OM voor de eenvoudige verduistering van artikel 321 Sr, voor zover begaan voor 27 december 2005, vervallen.

Ik merk echter in dit verband het volgende op. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek in eerste aanleg van 16 november 2012 is sprake geweest van een medeverdachte, [betrokkene 3], de echtgenote van verdachte. De strafzaak tegen deze medeverdachte is gelijktijdig met die van verdachte behandeld. Op 1 januari 2006 heeft het eerste lid van artikel 72 Sr zijn thans nog geldende inhoud gekregen.5.Daarvoor luidde het eerste lid aldus, dat elke daad van vervolging de verjaring stuit, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend zij. Als na 1 januari 2006 wel tegen de medeverdachte, maar niet tegen verdachte een daad van stuiting is ondernomen, kan ook in de strafvervolging tegen verdachte voor verduistering begaan vóór 27 december 2005 een nieuwe verjaringstermijn zijn begonnen en zou de vervolgingsverjaring ook ten aanzien van verdachte tussendoor kunnen zijn gestuit.

Voor zover de tenlastelegging verdachte beschuldigt van verduistering na 27 december 2005 is het vervolgingsrecht in ieder geval nog niet verjaard.

3.6. Als zich tot 27 december 2011 geen stuiting van de vervolgingsverjaring heeft voorgedaan, hetzij door een daad van vervolging van verdachte zelf, hetzij door een daad van vervolging van zijn medeverdachte, is het vervolgingsrecht van het tenlastegelegde voor zover dat zou zijn begaan voor 27 december 2005 vervallen. In zoverre volg ik de steller van het middel. De steller van het middel meent dat in dat geval niet kan worden volstaan met de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie voor de periode vóór 27 december 2005, maar dat ook zal moeten worden onderzocht of verduistering bewezen kan worden in de periode daarna.

3.7. Het eerste middel is gegrond voor zover het er over klaagt dat het hof, toegekomen aan de beoordeling van het als 1 subsidiair ten laste gelegde feit, ervan uit lijkt te zijn gegaan dat het vervolgingsrecht voor de gehele ten laste gelegde periode onaangetast was. Dat is niet zonder meer evident. Maar welke consequenties dat moet hebben voor de veroordeling van feit 1 subsidiair en feit 2 wil ik aan de orde stellen in samenhang met de bespreking van het tweede middel.

4.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. Ten onrechte heeft het hof kennelijk gemeend dat de gedragingen van verdachte ook gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geldbedrag. Het hof heeft niet duidelijk gemaakt wanneer de verduistering van feit 1 subsidiair is voltooid. Daarmee wordt de grens met feit 2, het witwassen, onduidelijk. Als de wederrechtelijke toe-eigening in het kader van de verduistering erin heeft bestaan dat verdachte het geld uiteindelijk heeft aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor hij dat geld onder zich had, blijft geen ruimte over voor een min of meer zelfstandig verwijt van witwassen. Als volgens het hof de verduistering al eerder was voltooid, is, aldus de steller van het middel, nog steeds onduidelijk wanneer welke handelingen van verdachte volgens het hof de strekking hadden de herkomst van het geld te verhullen.

4.2. Klaarblijkelijk is het hof ervan uitgegaan dat de ten laste gelegde feiten 1 en 2 aldus met elkaar samenhangen dat het geld dat verdachte heeft verduisterd vervolgens het voorwerp is geweest van witwassen.

4.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is het volgende af te leiden. Verdachtes bedrijf is aansprakelijk geacht voor de legionellabesmetting tijdens de West-Friese Flora in 1999.6.Ten behoeve van de slachtoffers en nabestaanden is de aansprakelijkheidsverzekeraar overgegaan tot storting van een bedrag van € 577.724,11. Dat bedrag is ingevolge een vaststellingsovereenkomst tussen de verzekeraar en verdachte op 1 november 2002 gestort op rekening [0001] ten name van de Stichting [B]. Vanaf die rekening zou het geld aan de slachtoffers en nabestaanden worden overgemaakt. Verdachte is als enige bevoegd over deze rekening te beschikken. Maar op 22 november 2002 is deze rekening van de Stichting [B] leeg. Het geld is via andere rekeningen van verdachte overgeboekt naar weer andere rekeningen en uiteindelijk totaal verdwenen. Verdachte heeft verklaard dat hij het geld heeft uitgegeven aan advocaten en kosten van procedures in plaats van het aan de slachtoffers te hebben doen toekomen.7.Uit bewijsmiddel 9 is nog op te maken dat tussen 18 november 2002 en 19 oktober 2006 overboekingen zijn gedaan tussen rekeningen van verdachte. En uit bewijsmiddel 11 is op te maken dat op 1 november 2009 het saldo op een van de rekeningen die voor de geldcarrousel werd gebruikt € 629,78 bedroeg.

4.4. In de overwegingen over de bewijsbeslissingen heeft het hof doen blijken dat het van oordeel is dat de verduistering heeft plaatsgevonden door het aanwenden van het geld voor andere doeleinden dan waarvoor die bedragen waren bestemd:

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat sprake is van oplichting, nu de verdachte bedrieglijk en listiglijk de Stichting [B] heeft opgericht, terwijl hij eigenlijk van plan was om de verzekeringsgelden voor zichzelf te gebruiken in plaats van uit te keren aan de slachtoffers en daartoe deze gelden heeft laten overmaken naar een eigen bankrekening.

Tijdens de West-Friese Flora, die van 19 tot 28 februari 1999 werd gehouden is een groot aantal bezoekers besmet geraakt door de legionella bacterie. Nationale Nederlanden, de verzekeraar van het bedrijf van verdachte, heeft geld uitgekeerd dat was bestemd om, door tussenkomst van de Stichting [B], ten goede te komen aan de slachtoffers van deze legionellaramp. Eerst daarna heeft verdachte het uitgekeerde bedrag van de Nationale Nederlanden volledig aan - naar eigen zeggen - eigen gemaakte kosten uitgegeven. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het aanwenden van geld voor andere doeleinden dan het oorspronkelijk was bedoeld, verduistering in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht. Niet dan wel onvoldoende is komen vast te staan dat Nationale Nederlanden door enig in de tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddel is bewogen tot de afgifte van dit geldbedrag en daarom kan de onder 1 primair ten laste gelegde oplichting niet bewezen worden verklaard."

Ten aanzien van het bewijs van de feiten waarvoor verdachte wel is veroordeeld, heeft het hof voorts onder meer aldus overwogen:

Verduistering

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat geen sprake is van verduistering, nu de verdachte zich het geld niet wederrechtelijk heeft toegeëigend. De verdachte heeft gemeend dat hij het geld van Nationale Nederlanden mocht aanwenden zoals hij gedaan heeft. Vrijspraak dient dan ook te volgen.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt daartoe het volgende.

De stelling van de verdediging dat de verdachte het volledig uitgekeerde geldbedrag van Nationale Nederlanden mocht aanwenden voor het doen van uitgaven, zoals de verdachte erkent te hebben gedaan, in plaats van voor het doen van uitkeringen aan de slachtoffers van de legionellabesmetting, is op generlei wijze onderbouwd met stukken en ook anderszins niet aannemelijk geworden, te minder nu deze stelling wordt weersproken door de inhoud van de bewijsmiddelen.

Witwassen

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat geen sprak is van witwassen, nu de verdachte het geld dat hij ontving van Nationale Nederlanden niet uit enig misdrijf afkomstig was. De verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt daartoe het volgende.

Het hof acht bewezen dat de verdachte het geld afkomstig van Nationale Nederlanden, opzettelijk heeft verduisterd (feit 1 subsidiair). De verdachte heeft het geldbedrag dat hij voorhanden heeft gehad uit het door hemzelf begane misdrijf, te weten verduistering, op een privé bankrekening (rekeningnummer eindigend op [0001]) gestort gekregen. Vrijwel onmiddellijk daarna heeft de verdachte het ontvangen geld van Nationale Nederlanden overgeboekt naar andere, aan hem als natuurlijk persoon gerelateerde bankrekeningen en deze bedragen vervolgens in de periode vanaf november 2002 diverse keren tussen zijn ABN-AMRO-rekeningen en DSB-rekening heen en weer geboekt. Voorts is gebleken dat het oorspronkelijke geldbedrag van Nationale Nederlanden, nadat dit is vermengd met privé gelden of gelden van verschillende aan de verdachte toebehorende bedrijven, niet meer op enig te achterhalen rekening aanwezig is. De verdachte heeft voorts ter terechtzitting bevestigd dat het geldbedrag weg is en dat geen enkele uitkering is gedaan aan de slachtoffers van de legionellabesmetting tijdens de West-Friese Flora in 1999.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat de verdachte handelingen heeft verricht die erop waren gericht om het overgemaakte en door de verdachte verduisterde geldbedrag veilig te stellen door geldbedragen van zijn rekeningen op te nemen dan wel betalingen te verrichten en heeft hij dat overgemaakte geldbedrag niet slechts voorhanden gehad, maar waren zijn gedragingen (kennelijk) ook gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de herkomst van dat geldbedrag en heeft hij zich aldus strafbaar gemaakt aan

witwassen."

Verduistering is - aldus artikel 321 Sr - het zich opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van andermans goed dat de dader anders dan door misdrijf onder zich heeft. Van zodanig toe-eigenen is sprake als iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.8.Men beschikt als heer en meester over geld van een ander als men - afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval - bijvoorbeeld dat geld aanwendt tot het doen van uitgaven in strijd met de bestemming waarvoor het geld is gegeven.9.

Ook voor het tweede cassatiemiddel is de bepaling van de verduistering in de tijd relevant. Omdat witwassen veronderstelt dat het voorwerp daarvan van misdrijf afkomstig is, moet dat misdrijf wel voorafgaan aan de witwasgedragingen. Als men de stelling betrekt dat de verduistering louter erin bestond dat verdachte het geld voor een ander doel heeft uitgegeven dan waarvoor het was bestemd, zou het moment van deze aanwending beslissend zijn voor het tijdstip van de verduistering maar ook van het witwassen. Pas als de verduistering is voltooid, zal immers sprake zijn van geld dat – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf (artikel 420bis lid 1 aanhef en onder b Sr). Het heen-en-weer geschuif van het geld naar verschillende bankrekeningen is echter voorafgegaan aan het uitgeven van het geld voor verdachtes eigen profijt. En daarmee zou de veroordeling voor feit 2 op losse schroeven komen te staan.

Wederrechtelijke toe-eigening van artikel 321 Sr in een geval als het onderhavige behoeft niet uitsluitend te bestaan in de aanwending van het geld voor een ander doel dan waarvoor het was gestort. Ik citeer uit HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620:

"2.3. De in de bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "wederrechtelijk zich heeft toegeëigend" moet geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde - in de vervoeging "wederrechtelijk zich toeëigent" - in artikel 321 Sr voorkomende uitdrukking. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256). Van een zodanig beschikken kan - afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval - onder meer sprake zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt."10.

Het lijkt mij ook mogelijk dat de verduistering een proces beslaat en dat de wederrechtelijke toe-eigening zich over een bepaald tijdvak uitstrekt en in fasen geschiedt. Dan kan zich het geval voordoen dat verdachte in strijd met de afspraken over een contractueel vastgelegd doel gelden beheert, bijvoorbeeld door deze niet uit te keren in overeenstemming met het contractuele doel vanaf de daarvoor bestemde rekening, maar deze gelden in meerdere porties naar een andere, hem ter beschikking staande, rekening overmaakt, of als de aanwending voor het afgesproken doel aanmerkelijk is bemoeilijkt door de manipulatie van verdachte met de geldbedragen. Witwassen van een deelbedrag kan zich dan voordoen, hoewel het bedrag in zijn geheel nog niet is verduisterd. Denkbaar is ook dat reeds het overmaken van het totale bedrag vanaf de geoormerkte rekening van [B] naar de eerste andere rekening van verdachte verduistering oplevert, omdat daardoor het geld niet wordt aangewend voor het doel waarvoor het is bestemd, en dat de daaropvolgende overboekingen witwassen oplevert. Maar of het hof daarvan door het gebruiken van het woord 'aanwenden' is uitgegaan dan wel de grens tussen beide misdrijven op een ander moment heeft gelegd, is niet duidelijk.

De steller van het middel wijst er mijns inziens terecht op dat het hof de verhouding tussen de verduistering en het witwassen onvoldoende heeft opgeklaard. Daarom slaagt naar mijn oordeel ook het tweede middel.

5. Beide middelen komen mij gegrond voor. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Mijns inziens zal het hof dat zich opnieuw over de zaak moet buigen nader dienen te onderzoeken of zich een daad van stuiting heeft voorgedaan in de zes jaren die voorafgingen aan het opmaken van de inleidende dagvaarding, wanneer de verduistering is begaan en waarin deze heeft bestaan. Voor zover deze verduistering is begaan voor 27 december 2005 lijkt het recht op strafvervolging te zijn verjaard, als er geen stuiting heeft plaatsgevonden. Als de verduistering (ook) heeft plaatsgevonden na 27 december 2005 – hetgeen de tenlastelegging van feit 1 open houdt – schuift de verjaringsdatum op en is de nieuwe stuitingsregel van het eerste lid van artikel 72 Sr wellicht van toepassing. Feit 2 kan slechts plaats hebben gevonden nadat het geld is verduisterd.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden