HR (P-G), 07-04-2009, nr. S 07/12526 E

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 24 juli 2007 — onder verbetering van gronden en met uitzondering van de straf en de strafmotivering — een vonnis van de rechtbank te Breda van 23 januari 2006 bevestigd en aan verzoekster wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 15 van de Wet herstructurering varkenshouderij (oud), opzettelijk gepleegd door een rechtspersoon, een geldboete van € 30.000,- opgelegd.

Namens verzoekster heeft mr. A.A.M. van Beek, advocaat te Tilburg, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het niet zelfstandig het bestaan en de omvang van het varkensrecht kon vaststellen maar is uitgegaan van de beslissing van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven of van het ontbreken van een varkensrecht in de administratie van het Bureau Heffingen en heeft aangenomen dat op het bedrijf van verzoeker geen varkensrechten rustte. In de toelichting wordt uitvoerig aandacht besteed aan het systeem van de wetgeving waaruit volgens de steller van het middel valt af te leiden dat de hoogte van het varkensrecht rechtstreeks uit de desbetreffende bepalingen van de Wet herstructurering varkenshouderij (oud) (hierna: Whv) en het op die wet gebaseerde Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (oud) (hierna: Bhv) voortvloeit.

De bevestigde bewezenverklaring van de eerste rechter luidde dat verzoekster:

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof zich ook verenigd met de volgende — voor de beoordeling van het middel relevante — bewijsoverwegingen van de eerste rechter:

De Memorie van toelichting op de Whv houdt met betrekking tot de vaststelling van de omvang van het varkensrecht onder meer het volgende in:

De Nota van Toelichting bij het Bhv houdt onder meer het volgende in:

Het in de schriftuur verwoorde uitgangspunt komt mij juist voor, ook wat betreft het vaststellen van een vergroot varkensrecht op grond van het Bhv. Door de wetgever is uitdrukkelijk niet voorzien in een regeling van bezwaar en beroep tegen een besluit houdende vaststelling van het varkensrecht zodat de strafrechter bij de beantwoording van de vraag of de verdachte meer varkens heeft gehouden dan hem op grond van het hem toekomende varkensrecht is toegestaan niet kan uitgaan van (de formele rechtskracht van) een daartoe strekkend besluit doch aan de hand van wettige bewijsmiddelen zal moeten vaststellen hoe groot verdachtes varkensrecht is althans dat het varkensrecht een kleiner aantal varkenseenheden omvat dan het aantal door de verdachte gehouden varkens. (Vgl. de conclusie van mijn collega's mrs Vellinga d.d. 13 januari 2009, LJN BH0177 en Machielse in d.d. 21 oktober 2008, LJN BG1585.)

Gezien het vorenstaande getuigt het oordeel van de economische politierechter — welk oordeel het hof tot het zijne heeft gemaakt — dat er na 4 november 2003 een rechtens vaststaande negatieve beslissing over verzoeksters varkensrechten lag en zij op grond daarvan per 1 januari 2004 geen varkensrechten meer had, van een onjuiste rechtsopvatting. Het varkensrecht is immers niet afhankelijk van een besluit van het Bureau Heffingen noch van een beslissing van het CBB. De strafrechter dient dan ook niet uit te gaan van een besluit van het Bureau Heffingen noch van een beslissing van het CBB, maar kan zelfstandig het bestaan en de omvang van het varkensrecht vaststellen, en wel rechtstreeks op grond van de Whv en het op die wet gebaseerde Bhv en aan de hand van wettige bewijsmiddelen. De klacht dat het hof niet zelfstandig het maximaal toegestane aantal door verzoekster te houden varkens heeft vastgesteld is dus terecht voorgesteld.

Het eerste middel slaagt.

Het tweede middel klaagt dat het hof niet uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat verzoekster opzettelijk het in art. 15 Whv gesteld voorschrift heeft overtreden, althans niet heeft bewezen kunnen verklaren dat sprake is van opzet in de zin van art. 2, eerste lid, WED.

Nu het eerste middel slaagt en het bestreden arrest zal moeten worden vernietigd, behoeft het tweede middel geen bespreking, omdat de kwestie van het opzet na verwijzing of terugwijzing weer aan de orde zal worden gesteld.

Overigens merk ik nog op dat bij economische delicten geen zogenaamd boos opzet bewezen behoeft te worden: opzet is kleurloos en gericht op de gedraging, in casu het houden van varkens; niet dus op het overtreden van art. 15 Whv (cf. HR 24 april 2007, NJ 2007, 544 waarbij rechtspraak uit 1952 werd bevestigd; zie ook gerechtshof Arnhem 15 april 2008, LJN BC9500). Wat in het middel wordt aangevoerd lijkt eerder een beroep op dwaling. Of daarvan sprake is komt mogelijkerwijs na cassatie aan de orde. Dan gaat het erom of aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (HR 9 maart 2004, NJ 2004, 675 m.nt. Pme en R. de Lange). Ik heb in de aan dat arrest voorgaande conclusie geschreven dat wie de grenzen van de wet opzoekt, voor de overschrijding van de grens de rekening gepresenteerd kan krijgen, wanneer die net even anders blijkt te liggen.

Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ongemotiveerd dan wel onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de Whv in casu niet onverbindend is wegens strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Ook hier geldt dat deze kwestie, indien Uw Raad zou besluiten tot vernietiging en verwijzing dan wel terugwijzing, thans in beginsel geen bespreking behoeft en na de cassatieprocedure aan de feitenrechter zal worden voorgelegd. Gelet op de procedure echter die zou volgen als Uw Raad zich zou aansluiten bij mijn conclusie lijkt het mij toch zinvol deze principiële kwestie te bespreken.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de strafbaarheid van het bewezen verklaarde het volgende overwogen:

Vooropgesteld wordt dat het in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgde algemene recht op het ongestoord genot van eigendom (‘peaceful enjoyment of possesion’) uitgewerkt wordt in twee onderscheiden regels, namelijk in enerzijds de bescherming tegen de ontneming van eigendom (eerste lid: ‘deprivation of possession’) en anderzijds de mogelijkheid van de regulering van het gebruik van eigendom (tweede lid: ‘control of the use of property’).

Het hof heeft — mijns inziens — ten onrechte geoordeeld dat bij de Whv sprake is van ontneming van eigendom en daarbij de verkeerde maatstaf gehanteerd. De rechtsvraag of de Whv in strijd is met het in art. 1 Eerste Protocol gewaarborgde beginsel van ongestoord eigendomsgenot heeft de civiele kamer van de Hoge Raad reeds in 2001 in de zaak Nederlandse vakbond van Varkenshouders c.s. versus de Staat beantwoord. Volgens de Hoge Raad is bij de Whv geen sprake van ontneming van eigendom maar van regulering van het gebruik van eigendom. De Whv heeft tot gevolg dat varkenshouders gebonden zijn aan een maximum aantal te houden varkens. De Whv heeft namelijk als voornaamste doel het terugdringen van de milieubelasting door bovenmatige productie. De Whv strekt er dus toe om bedrijfsactiviteiten te beperken ter verwezenlijking van onder meer de genoemde milieudoelstelling. De omstandigheid dat de betrokken regelingen echter voorzien in een (beperkte) overdraagbaarheid van mestproductierechten en varkensrechten, ontneemt aan deze regelingen niet het karakter van een aan de bedrijfsvoering opgelegde beperking. Daarmee laat de Hoge Raad in voornoemde zaak 's hofs oordeel dat de bestreden maatregelen van de Whv geen ontneming van eigendom vormen als bedoeld in art. 1, eerste lid, Eerste Protocol in stand. (HR 16 november 2001, LJN AD5493, r.o. 6.1.3).

Bij regulering van het gebruik van eigendom dient de rechter niet de criteria ‘in the public interest’ en ‘provided by law and by the general principles of international law’ te gebruiken (zoals het hof in casu heeft gedaan), maar andere maatstaven aan te leggen, welke de Hoge Raad in het genoemde arrest als volgt heeft aangeduid:

De Hoge Raad acht bij de Whv in het algemeen de ‘fair balance’ niet geschonden gelet op (r.o. 7.2):

De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk dat art. 1, tweede lid, Eerste Protocol in beginsel geen grond biedt om de Whv buiten toepassing te laten ten aanzien van varkenshouders die door de bestreden maatregelen slechts getroffen zijn in mestproductierechten of varkensrechten die ingevolge de wet aan hen zijn toegekend en die zij niet op andere wijze tegen betaling hebben verworven. Wel is de Hoge Raad van oordeel dat nader onderzocht dient te worden of de maatregelen van de Whv jegens individuele varkenshouders in verband met bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende feiten en omstandigheden een ‘individual and excessive burden’ vormen en of de desbetreffende bepalingen van de Whv om die reden voor hen buiten toepassing moeten worden gelaten, althans voor zover niet is voorzien in een adequate financiële compensatie. Als voorbeeld van zo'n individueel geval noemt de Hoge Raad een varkenshouder die in verband met door de overheid gewekte verwachtingen kosten heeft gemaakt die hij anders niet zou hebben gemaakt (r.o. 7.3).

Het vorenoverwogene brengt mee dat het hof bij de vraag of de Whv in casu onverbindend is wegens strijd met art. 1 Eerste Protocol heeft miskend dat sprake is van regulering van het gebruik van eigendom. Bij de beantwoording van die vraag had het hof dus nader onderzoek moeten doen naar de evenredigheid (‘fair balance’) van de maatregelen jegens verzoekster, aan welk vereiste niet is voldaan indien sprake is van een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) voor betrokkene. Aangezien het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het onbegrijpelijk. In zoverre slaagt het middel. Voor verdere toetsing van dit met feiten verweven evenredigheidsonderzoek is in cassatie echter geen plaats.

Nu het bestreden arrest zal moeten worden vernietigd, zal — na verwijzing dan wel terugwijzing — het hof bij de beoordeling van de onderhavige kwestie de zojuist genoemde criteria dienen te gebruiken.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G