HR, 26-05-2009, nr. 07/11023 E

Nr. 07/11023 E

Mr. Vellinga

Zitting: 13 januari 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, telkens opleverende "Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 15 van de Wet herstructurering varkenshouderij (oud), opzettelijk begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een geldboete van € 6.000.-.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ondanks een daartoe strekkend verzoek van de verdediging niet zelfstandig het maximaal toegestane aantal door verdachte te houden varkens heeft vastgesteld. Gesteld wordt dat de verdediging bij het Hof heeft betoogd waarom het in de onderhavige zaak de taak van de strafrechter is om "voor eens en altijd eens vast te stellen hoeveel dieren requirante maximaal mag houden". In de toelichting op het middel wordt voorts het oordeel van het Hof dat aan de verdachte niet meer dan 860 varkenseenheden toekwamen bestreden.

4. Het Hof heeft bewezenverklaard dat:

"1.

verdachte in het jaar 2003 in de gemeente Ede opzettelijk op een bedrijf met het mestnummer [001] gelegen aan de [a-straat] te [plaats] gemiddeld gedurende het jaar 2003 1039, in elk geval een groter aantal varkens heeft gehouden dan het op dat bedrijf rustende varkensrecht, verminderd met het grondgebonden deel van het varkensrecht;

2.

verdachte in het jaar 2004 in de gemeente Ede, opzettelijk op een bedrijf met het mestnummer [001] gelegen aan de [a-straat] te [plaats] gemiddeld gedurende het jaar 2004 1005, in elk geval een groter aantal varkens heeft gehouden dan het op dat bedrijf rustende varkensrecht, verminderd met het grondgebonden deel van het varkensrecht".

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Algemene Inspectiedienst, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar en werkzaam in Inspectie Noord- en Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal, genummerd 25870, gesloten op 29 juni 2005, voor zover inhoudende als relaas van voornoemde verbalisanten, althans één hunner, zakelijk weergegeven:

Ten behoeve van controle in het kader van het project mestproductierecht 1 is onderstaand bedrijf, met mestnummer [001] in controle genomen. Na het via de Algemene Inspectiedienst te Zwolle verstrekte dossier mestproductierecht 1, behorende bij het bedrijf met mestnummer [001], bestudeerd te hebben, zag ik, verbalisant [verbalisant 1], dat op basis van de door verdachte ingediende Minasaangiftes van de voorgaande jaren meer dieren van de diersoort varken waren gehouden, dan waarvoor er varkensrechten op het mestnummer rustten.

In de door Bureau Heffingen te Assen aan de Algemene Inspectiedienst ter beschikking gestelde gegevens, zag ik, verbalisant [verbalisant 1], ten aanzien van onderstaand bedrijf het navolgende geregistreerd:

Naam: [verdachte]

Adres: [a-straat 1]

Postcode en Vestigingsplaats: [plaats]

Mestnummer: [001]

Soort Recht

Soort Recht 20042003

VARKENSRECHTEN: (varkenseenh.)

NFZ verhandelbaar (absoluut) 860860

(gecorrigeerd) 860860

Het aantal van 860 varkenseenheden komt overeen met 6364 kg fosfaat. Medio oktober 2004 ontving ik, verbalisant [verbalisant 1], de veesaldokaarten 2002 en 2003 per post. Aan de hand van een bij onze meldkamer opgevraagd RVL-overzicht (varkensmutatielijst) en een opgevraagd overzicht van [A] BV heb ik, verbalisant [verbalisant 1], de veesaldokaarten gecontroleerd. Hierbij werden afwijkingen geconstateerd.

Teneinde correcte aantallen vast te kunnen stellen is na intern overleg besloten een fysieke telling te doen, waarna aan de hand van de op het bedrijf aanwezige aan- en afvoerdocumenten de correcte aantallen teruggerekend en vastgesteld konden worden. Tevens is op 6 december 2004 met teamleider [betrokkene 1] van de AID afgesproken om gezien het voortschrijden der tijd de jaren 2003 en 2004 als uitgangspunt te nemen.

Vervolgens heb ik, verbalisant [verbalisant 1], voorlopige veesaldokaarten opgesteld over de jaren 2003 en 2004.

Met brief van 1 maart 2005 zijn de voorlopige bevindingen aan [betrokkene 2] meegedeeld, met de mededeling dat een fysieke telling van de varkens gehouden zou gaan worden. Verdachte werd de mogelijkheid geboden schriftelijk op de bevindingen te reageren.

Aangezien van de zijde van verdachte geen reactie kwam is op 17 maart 2005 door ons, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], vergezeld door collega [verbalisant 3] van de AID en vier politieagenten van de gemeente Ede een fysieke telling op het bedrijf van [betrokkene 2] uitgevoerd. Dit vond plaats onder protest van [betrokkene 2]. Met [betrokkene 3] is ter plaatse afgesproken dat zij zou zorgen dat de onderliggende stukken op een nader te bepalen plaats en tijd zouden worden afgegeven.

Na telefonisch contact met [betrokkene 3] op 22 maart 2005 teneinde overdracht van de onderliggende stukken af te spreken, werd ik, verbalisant [verbalisant 1], telefonisch door [betrokkene 2] benaderd. Tijdens dit gesprek spraken wij af dat ik, verbalisant [verbalisant 1], vergezeld door een politieagent de heer en [betrokkene 3] op 29 maart 2005 zou gaan bezoeken. In dit gesprek gaf [betrokkene 2] toe dat hij alle jaren meer varkens had gehouden dan hij varkensrechten had. De door verdachte opgestelde veesaldokaarten over de jaren 2003 en 2004 zijn door mij verbalisant, gecontroleerd aan de hand van de technische boekhouding en voor wat betreft de gemiddeld gehouden aantallen vleesvarkens niet akkoord bevonden, omdat uit vergelijking met de financiële administratie en een uitdraai uit het door mij, verbalisant, opgevraagde l&R-systeem voor varkens (RVL) van de Gezondheidsdienst voor Dieren mij, verbalisant [verbalisant 1] bleek, dat enkele data niet juist waren ingevoerd.

Aan de hand van de technische boekhouding, een uitdraai uit het door mij, verbalisant, opgevraagde l&R-systeem voor varkens (RVL) van de Gezondheidsdienst voor Dieren en een overzicht van [A] B.V. betreffende dode afgevoerde varkens zijn door mij, verbalisant [verbalisant 1], nieuwe veesaldokaarten over de jaren 2003 en 2004 opgesteld.

Het bovenstaande geeft de volgende fosfaatproductie en gerealiseerde uitbreiding voor het jaar 2003:

Benodigde Aanwezige Uitbreiding Uitbreiding in

Jaar 2003 Categorie aantal varkensrechten varkensrechten in VE kg fosfaat

Vleesvarkens 411 1039 =1039 NFZ860 NFZ 179 1325

Het bovenstaande geeft de volgende fosfaatproductie en gerealiseerde uitbreiding voor het jaar 2004:

Benodigde Aanwezige Uitbreiding Uitbreiding in kg

Jaar 2004 Categorie aantal varkensrechten varkensrechten in VE fosfaat

Vleesvarkens 411 1005 1005=NFZ 860 NFZ 145 1073

Bovenstaande berekeningen en bevindingen wijken in belangrijke mate af van de door [betrokkene 2] zelf met behulp van [betrokkene 4] opgestelde veesaldokaarten over de jaren 2003 en 2004. De gemiddelde gehouden aantallen dieren in diercategorie 411 werden door hen berekend op 868 in 2003 en 829 in 2004, waardoor zij niet in de uitbreidingssfeer uitkwamen. De belangrijkste afwijking was een op de veesaldokaart over het jaar 2003 vermelde afvoer van 181 vleesvarkens op 3 januari 2003, welke door niet mee te tellen in belangrijke mate leidde tot de door mij, verbalisant [verbalisant 1], geconstateerde uitbreiding.

Noch op de door uitdraai van het door mij, verbalisant [verbalisant 1], opgevraagde l&R-systeem voor varkens (RVL) van de Gezondheidsdienst voor Dieren, noch in de technische administratie van [betrokkene 2] kon ik, verbalisant [verbalisant 1], enige aanwijzing voor deze afvoer vinden. Aangezien [betrokkene 2] de varkens op voergeldcontract met [betrokkene 5] te [plaats] houdt en derhalve niet over alle onderliggende stukken beschikt, heb ik, verbalisant [verbalisant 1], telefonisch contact gehad met [betrokkene 6], partner en administratief verantwoordelijke van het bedrijf van [betrokkene 5]. Op 17 juni 2005 deelde [betrokkene 6] mij, verbalisant [verbalisant 1], telefonisch mede ook in hun administratie rond de datum van 3 januari 2003 geen gegevens van een dergelijke afvoer te kunnen vinden.

2. Het als bijlage 7 bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Algemene Inspectiedienst, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar en werkzaam in Inspectie Noord- en Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal, genummerd 25870, gesloten op 29 juni 2005, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal van verhoor, gedateerd 31 mei 2005, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:

Ik voer met mijn vrouw de maatschap [genaamd verdachte]. Dit is een veehouderijbedrijf en wij voeren dat vanaf 1978. Tot op heden houden wij mestvarkens op voergeldcontractbasis met [betrokkene 5] te [plaats] per ligplaats voor 1150 stuks, enkele stuks rundvee en vleeskalveren op voergeldcontractbasis met [B] te [plaats]. Ik heb in de referentiejaren door ziekte, versleten knieën, de omschakeling van vrijmester naar contractmester en de restauratie van de schuren (brijbakken, vloeren etc) minder rechten toegewezen gekregen dan ik kon houden volgens de milieuvergunning en de stalcapaciteit. Ik heb op allerlei hardheidsclausules beroep gedaan, ik heb zelfs de minister aangeschreven en alles gedaan wat ik maar kon doen voor mijn gevoel, maar ik heb niet meer rechten toegewezen gekregen dan de 860 stuks op dit moment.

3. Het als bijlage 27 a-c bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Algemene Inspectiedienst, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar en werkzaam in Inspectie Noord- en Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal, genummerd 25870, gesloten op 29 juni 2005, gevoegde schriftelijk bescheid, te weten een afschrift van een brief van Bureau Heffingen, gericht aan verdachte, gedateerd 22 januari 2003, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

[001]

[verdachte]

[a-straat 1]

[plaats]

Kopie Bureau Heffingen22 januari 2003

Overzicht van uw bedrijfssituatie

in verband met mestproductie-, pluimvee- en varkensrechten.

Overzicht nummer 9.

U ontvangt dit overzicht omdat u een wijziging in uw bedrijfssituatie hebt doorgegeven, of omdat u hebt gevraagd om het overzicht.

In dit overzicht vindt u de oppervlakte landbouwgrond (1), de mestproductie- en pluimveerechten (2 en 3) en uw varkensrechten (4 en 5) zoals die voor uw bedrijf zijn geregistreerd.

4 Varkensrechten 2003 in varkenseenheden (=ve)

Hieronder staat hoeveel varkenseenheden u vanaf 1 januari 2003 gemiddeld mag houden.

fokzeugen niet-fokzeugen

verhandelbaar 0860

Totaal varkensrechten in 2003 860.0 ve

5 Varkensrechten 2004 in varkenseenheden (=ve)

Hieronder staat hoeveel varkenseenheden u vanaf 1 januari 2004 gemiddeld mag houden.

fokzeugen niet-fokzeugen

verhandelbaar 0 860

Totaal varkensrechten in 2004 860.0 ve

4. Het als bijlage 9 bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Algemene Inspectiedienst, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar en werkzaam in Inspectie Noord- en Oost Nederland, opgemaakte proces-verbaal, genummerd 25870, gesloten op 29 juni 2005, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal van verhoor, gedateerd 6 juni 2005, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:

Ik ben vertegenwoordiger bij [C] te [plaats]. Als serviceverlening - dit is gebruikelijk bij de mengvoerafdeling - vul ik bij boeren de veesaldokaarten en de Minasaangiftes in. Voor [verdachte] te [plaats] doe ik dit al 20 jaar. Meestal 2 keer per jaar klop ik zijn gegevens in op mijn laptop en geef ik advies over de stand van zaken, bijvoorbeeld voor zijn Minasbalans. Ik weet dat bij [betrokkene 2] in een aantal jaren op de Minasaangifte het gemiddeld aantal varkens meer was dan hij varkensrechten had. Ik heb dan ook regelmatig aan [betrokkene 2] aangegeven dat hij er beter aan deed om rechten bij te kopen, vooral als ze niet zo duur waren. Dit deed hij niet, het is een principekwestie voor hem. Hij voelt zich bestolen en onrechtvaardig behandeld vanwege zijn ziekte in de referentiejaren."

6. Art. 1, aanhef en onder h, van de Wet herstructurering varkenshouderij (Stb. 1998, 236, hierna: de Whv) luidt:

"varkensrecht: gemiddeld aantal varkens dat gedurende een jaar op grond van het bij of krachtens deze wet bepaalde ten hoogste op een bedrijf mag worden gehouden, uitgezonderd het aantal varkens dat ingevolge artikel 32 mag worden gehouden".

Art. 6 van de Whv luidt:

"Het varkensrecht komt overeen met het in 1996 gemiddeld op het bedrijf gehouden aantal varkens, verminderd met 10%".

Art. 15 van de Whv luidt:

"1. Het is verboden op een bedrijf gemiddeld gedurende het jaar een groter aantal varkens, onderscheidenlijk fokzeugen, te houden dan het op het bedrijf rustende varkensrecht, onderscheidenlijk fokzeugenrecht, verminderd met het grondgebonden deel van het varkensrecht, onderscheidenlijk fokzeugenrecht."

Art. 25 van de Whv luidt:

"Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, voor bepaalde groepen van gevallen waarbij de bepaling van de hoogte van het varkensrecht of fokzeugenrecht overeenkomstig hoofdstuk II en artikel 24 leidt tot onbillijkheden van overwegende aard, regels worden gesteld omtrent een van hoofdstuk II en artikel 24 afwijkende bepaling van de hoogte van deze rechten. Bij deze regels kunnen nadere voorwaarden en beperkingen worden gesteld, waaronder een verplichte doorhaling van gegevens als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Meststoffenwet."

7. Art. 2 van het op art. 25 van de Whv gebaseerde Besluit hardheidsgevallen herstructurering (Stb. 1998, 368, laatstelijk gewijzigd Stb. 2002, 465, hierna: het Besluit), luidde, voor zover hier van belang:

"1. Met betrekking tot een daartoe aangemeld bedrijf (...) wordt met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 15 van de wet de hoogte van het varkensrecht en het fokzeugenrecht bepaald overeenkomstig de hoofdstukken 1, 2 en 4 van dit besluit, onder de in dit besluit geregelde voorwaarden en beperkingen. (...)

3. De belanghebbende doet de in het eerste lid bedoelde melding binnen zes weken na inwerkingtreding van dit besluit bij het Bureau Heffingen, met gebruikmaking van een daartoe door Onze Minister vastgesteld formulier, dat overeenkomstig de op het formulier aangegeven wijze volledig en naar waarheid is ingevuld en door de belanghebbende is ondertekend. Bij gebreke van een overeenkomstig de eerste volzin gedane melding worden de hoofdstukken 1, 2 en 4 van dit besluit ten aanzien van het desbetreffende bedrijf van de belanghebbende niet toegepast."

8. Art. 9 van het Besluit, dat is opgenomen in Hoofdstuk 2 van het Besluit, luidde in 2003 en 2004, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Het overeenkomstig hoofdstuk II, uitgezonderd artikel 14, en artikel 24 van de wet bepaalde varkensrecht, onderscheidenlijk fokzeugenrecht, van een daartoe aangemeld bedrijf wordt overeenkomstig deze paragraaf vergroot, indien met betrekking tot het desbetreffende bedrijf na 1992 en vóór 10 juli 1997 ten behoeve van een vergroting van het aantal te houden varkens:

(...)

b. een aanvraag is ingediend om een milieuvergunning, die naar aanleiding van de aanvraag uiterlijk op 1 januari 2001 is verleend, dan wel

(...)

2. Een bedrijf komt uitsluitend voor de toepassing van deze paragraaf in aanmerking indien ten aanzien van het bedrijf is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:

(...)(1)

b. uiterlijk op 1 januari 2003 is binnen de inrichting extra huisvesting gebouwd voor ten minste 75% van het aantal varkens waarvoor extra huisvesting diende te worden gebouwd om alle varkens die mogen worden gehouden ingevolge de verleende milieuvergunning, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, onderscheidenlijk ingevolge de milieuvergunning, bedoeld in de tweede volzin van dat lid dan wel het Besluit melkrundveehouderijen milieubeheer of het Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer, te kunnen huisvesten overeenkomstig de verleende milieuvergunning, onderscheidenlijk overeenkomstig de in het eerste lid, tweede volzin, bedoelde milieuvergunning in samenhang met de overeenkomstig artikel 8.19 van de Wet milieubeheer gedane meldingen, dan wel overeenkomstig het Besluit melkrundveehouderijen milieubeheer of het Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer in samenhang met de in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde meldingen;

c. uiterlijk op 1 januari 2003 is op het bedrijf huisvesting voor varkens aanwezig voor tenminste het aantal varkens dat overeenkomt met 85% van het op grond van deze paragraaf vergrote varkensrecht;

d. bij de melding, bedoeld in artikel 2, wordt een afschrift van de vergunning, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, de aanvraag, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, onderscheidenlijk de meldingen, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c en, in voorkomend geval, de milieuvergunning, bedoeld in de tweede volzin van het eerste lid, waarop door het bevoegd gezag de datum van ontvangst is aangetekend, overgelegd. Bij gebreke van een dergelijke aantekening wordt tevens een door het bevoegd gezag afgegeven bewijs van ontvangst, waarin die datum is vermeld, overgelegd;

e. binnen zes weken na de verlening van de milieuvergunning, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, dan wel, indien die verlening vóór de inwerkingtreding van dit besluit heeft plaatsgevonden, binnen zes weken na die inwerkingtreding, wordt een afschrift van de milieuvergunning overgelegd aan het Bureau Heffingen.

Op verzoek van het Bureau Heffingen wordt binnen de daarbij aangegeven termijn de milieuvergunning aan dat bureau overgelegd."

9. De Nota van Toelichting bij art. 9 van het Besluit houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De vierde categorie heeft betrekking op bedrijven die vóór 10 juli 1997 bezig waren de productiecapaciteit binnen het voor deze bedrijven geldende mestproductierecht uit te breiden en daartoe concrete stappen hebben gezet. Voor deze categorie biedt paragraaf 3 van hoofdstuk 2 een voorziening waarbij het varkensrecht wordt vergroot.

(...)

Eerste lid (van art. 9, WHV). Paragraaf 3 van hoofdstuk 2 van dit besluit biedt een voorziening voor de hierboven als vierde categorie aangeduide groep, de varkenshouders die bezig waren met uitbreiding van hun productie, terwijl de in 1995 en 1996 gehouden aantallen varkens nog niet representatief waren voor de beoogde bedrijfsomvang na uitbreiding.

(...).

Teneinde vast te stellen of een bedrijf al dan niet concrete uitbreidingsplannen had, wordt in het eerste lid aangesloten bij de aanvraag om een milieuvergunning. Om zeker te stellen dat sprake is van actuele uitbreidingsplannen moet sprake zijn van een recente aanvraag. (...)

(...)

Tweede lid.

(...)

Of de beoogde uitbreiding is gerealiseerd, is in de onderdelen a en b afhankelijk gesteld van de op het bedrijf aanwezige huisvesting voor varkens. Naar aanleiding van de adviezen van LTO-Nederland en NVV wordt niet geëist dat die huisvesting overeenkomstig de milieuvergunning, bedoeld in het eerste lid, is gerealiseerd. Bovendien verlangt onderdeel a een realisatie van slechts 75% van de geplande huisvesting. Door een en ander wordt in dit besluit niet belemmerd dat de varkenshouder zijn plannen enigszins gewijzigd uitvoert, bijvoorbeeld in verband met nieuwe eisen op het gebied van welzijn. Het behoort uiteraard tot de verantwoordelijkheid van de ondernemer ervoor te zorgen dat hij met zijn gewijzigde plannen blijft voldoen aan relevante andere wetgeving, zoals de Wet milieubeheer.

(...)

Overigens vindt de vergroting van het varkensrecht reeds met ingang van de inwerkingtredingsdatum van de Wet herstructurering varkenshouderij plaats. In zoverre is de vergroting van het varkensrecht derhalve voorwaardelijk; indien nadien blijkt dat niet aan alle voorwaarden voor de vergroting is voldaan, brengt dit alsnog met zich dat van een vergroting van het varkensrecht geen sprake is. De varkenshouder die hierop vooruitloopt en zijn varkensrecht met inbegrip van de (voorwaardelijke) vergroting direct na inwerkingtreding van de wet volledig benut terwijl hij er niet zeker van is dat de beoogde uitbreiding op 1 januari 2003 gerealiseerd zal zijn, neemt een groot risico. Als de beoogde uitbreiding op die datum niet, of niet geheel, gerealiseerd is, dan blijkt zijn varkensrecht niet te zijn vergroot en heeft hij in de voorafgaande jaren het uitbreidingsverbod overtreden. Daarmee stelt hij zich bloot aan strafrechtelijke vervolging, want hij heeft welbewust het risico genomen dat hij op 1 januari 2003 niet aan de duidelijke en harde voorwaarden van artikel 9, tweede lid, onderdelen a en b, van dit besluit zou voldoen.

Dit is geen strafbaarstelling met terugwerkende kracht, want met de inwerkingtreding van de artikelen 15 en 39 van de Wet herstructurering varkenshouderij is de strafbaarstelling van het uitbreidingsverbod een feit. Het is eigen aan het uitbreidingsverbod dat overtreding ervan pas na het verstrijken van het desbetreffende kalenderjaar kan worden vastgesteld. Wie meer varkens houdt dan toegestaan, pleegt een economisch delict."

10. De pleitnota in hoger beroep vangt aan met een betoog dat er op neerkomt dat de omvang van het varkensrecht rechtstreeks uit de desbetreffende bepalingen van de Wet herstructurering varkenshouderij en het op die wet gebaseerde Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij voortvloeit en dat dat aantal door de strafrechter om tot een bewezenverklaring te komen zelfstandig aan de hand van de desbetreffende regelingen dient te worden vastgesteld. Het was dus, aldus de raadsman in hoger beroep, niet zo dat in de onderhavige strafzaak kan worden uitgegaan van een reeds door, bijvoorbeeld, het Bureau Heffingen vastgesteld aan de verdachte toekomend varkensrecht.

11. De Memorie van toelichting op de Whv houdt met betrekking tot de vaststelling van de omvang van het varkensrecht het volgende in:

"Zoals is aangegeven in paragraaf 1 van hoofdstuk 2 van deze toelichting, kan de hoogte van het varkensrecht voor elk individueel bedrijf - uitgaande van de door het bedrijf zelf gedane opgave op de aangifte overschotheffing, onderscheidenlijk het afsluitformulier 1996 of de vrijstellingsverklaring - rechtstreeks uit het bepaalde in de wet worden afgeleid. Ter zake wordt geen individuele, voor bezwaar en beroep vatbare beslissing genomen. Dat geldt ook voor de gevallen waarin sprake is van een afwijking van de in artikel 5 van het wetsvoorstel neergelegde hoofdregel. Daaraan doet niet af dat, in de situaties geregeld in de artikelen 6 tot en met 10 en in artikel 21, de hoogte van het recht mede afhankelijk kan zijn van een door de belanghebbende gedane melding bij het Bureau Heffingen. De betreffende melding leidt niet tot een nadere beoordeling door het Bureau Heffingen, uitmondend in enig individueel besluit met rechtsgevolg. Het Bureau Heffingen is lijdelijk en registreert slechts de melding. Het Bureau Heffingen zal na in werkingtreding van dit wetsvoorstel wel de bedrijven informeren omtrent het bij het Bureau Heffingen geregistreerde varkensrecht. Daaraan is evenwel geen enkel rechtsgevolg verbonden." (2)

12. De Nota van Toelichting bij het Besluit houdt onder meer in

"In de (...) adviezen wordt gepleit voor een bezwaar- en beroepsmogelijkheid tegen beslissingen op grond van dit besluit en voor een individuele toetsing van specifieke gevallen die niet voldoen aan de voor de diverse categorieën gestelde voorwaarden. De systematiek van dit besluit is echter analoog aan die van de wet en heeft als voordeel dat geen sprake is van lange en ingewikkelde aanvraag- en beoordelingsprocedures (...). Eenieder kan daarentegen direct uit het besluit afleiden tot welk varkensrecht (...) dit besluit voor hem leidt."(3)

13. Het in de pleitnota verwoorde uitgangspunt komt mij juist voor, ook wat betreft het vaststellen van een vergroot varkensrecht op grond van het Besluit. Door de wetgever is uitdrukkelijk niet voorzien in een regeling van bezwaar en beroep tegen een besluit houdende vaststelling van het varkensrecht zodat de strafrechter bij de beantwoording van de vraag of de verdachte meer varkens heeft gehouden dan hem op grond van het hem toekomende varkensrecht is toegestaan niet kan uitgaan van (de formele rechtskracht van) een daartoe strekkend besluit doch aan de hand van wettige bewijsmiddelen zal moeten vaststellen hoe groot verdachtes varkensrecht is althans dat het varkensrecht een kleiner aantal varkenseenheden omvat dan het aantal door de verdachte gehouden varkens.

14. Na voormeld betoog houdt de pleitnota het volgende in:

"Omvang varkensrecht

Ingevolge lid 1 (van art. 9 van het Besluit; WHV) komt een daartoe aangemeld bedrijf een vergroot varkensrecht toe wanneer na 1992 maar vóór 10 juli 1997 bij bevoegd gezag een aanvraag is ingediend onder milieuvergunning ten behoeve van een vergroting van het aantal te houden varkens en naar aanleiding van de aanvraag uiterlijk op 1 januari 2001 een dergelijke milieuvergunning is verleend.

Hinderwetvergunning(4) verleend bij KB 2 september 1983 voor het hebben van 860 vleesvarkenseenheden. Hinderwetvergunning d.d. 15 september 1992 voorziet in het houden van 1.140 vleesvarkens. Vernietigd door de ABRS . Nieuwe vergunning aangevraagd op 4 juli 1997 t.b.v. 1.236 vleesvarkens. Deze vergunning is verleend op 16 december 1997. Co[n]clusie: Voldaan wordt aan voorwaarde dat milieuvergunning t.b.v. vergroting van het aantal te houden varkens moet zijn aangevraagd in het tijdvak 1992-10 juli 1997.

Artikel 9 lid 2 BHV luidt:

"Een bedrijf komt uitsluitend voor de toepassing van deze paragraaf in aanmerking indien ten aanzien van het bedrijf is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:

a. het niet-gebonden mestproductierecht voor varkens en kippen is per saldo niet verkleind ten gevolge van de registratie van kennisgevingen van verplaatsingen met betrekking tot dat recht die zijn gedaan in de periode van 1 januari 1996 tot 10 juli 1997 of, ingeval het bedrijf na 1 januari 1996 door samenvoeging is ontstaan of een of meerdere malen is overgedragen, in de periode gelegen tussen die samenvoeging of de laatste van die overdrachten en 10 juli 1997;

b. na de verlening van de milieuvergunning, bedoeld in het eerste lid, en uiterlijk op 1 januari 2003 is binnen de inrichting waarop de milieuvergunning betrekking heeft, extra huisvesting gebouwd voor tenminste 75% van het aantal varkens waarvoor extra huisvesting diende te worden gebouwd om alle varkens die ingevolge de milieuvergunning mogen worden gehouden, overeenkomstig die vergunning te kunnen huisvesten;

c. uiterlijk op 1 januari 2003 is op het bedrijf huisvesting voor varkens aanwezig voor tenminste het aantal varkens dat overeenkomt met 85% van het op grond van deze paragraaf vergrote varkensrecht;

d. bij de melding, bedoeld in artikel 2, wordt een afschrift van de aanvraag, bedoeld in het eerste lid, waarop door het bevoegd gezag de datum van ontvangst is aangetekend, overgelegd. Bij gebreke van een dergelijke aantekening wordt tevens een door het bevoegd gezag afgegeven bewijs van ontvangst, waarin de datum is vermeld, overgelegd;

e. binnen zes weken na de verlening van de milieuvergunning, dan wel, indien die verlening vóór de inwerkingtreding van dit besluit heeft plaatsgevonden, binnen zes weken na die inwerkingtreding, wordt een afschrift van de milieuvergunning overgelegd aan het Bureau Heffingen. Op verzoek van het Bureau Heffingen wordt binnen de daarbij aangegeven termijn de milieuvergunning aan dat bureau overgelegd.

Behandeling van de voorwaarden a t/m/ e (van art. 9 lid 2 van het Besluit, WHV) leidt tot de conclusie dat de maatschap aan de voorwaarden van het Besluit voldoet, derhalve dat haar op basis van de tekst een groter varkensrecht toekomt waarvan de omvang afhankelijk is van het mestproductierecht varkens/kippen pe[r] 10 juli 1997 op het bedrijf van de maatschap.

9694 -/- 10% = 8724,6 : 7,4 = 1.179 ve

veebezetting: 2003: 1.039 ve 2004: 1.005 ve

Conclusie: Vrijspraak"

15. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De raadsman heeft gesteld dat gelet op de voorwaarden in artikel 9 van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (oud), aan verdachte een groter aantal varkensrechten toekomt dan 860 varkenseenheden, en wel 1179 varkenseenheden, en dat derhalve vrijspraak voor beide feiten dient te volgen.

Het hof verwerpt het verweer. Mede gelet op het gebrek aan (voldoende) onderbouwing van de stellingen van de raadsman dat "behandeling van de voorwaarden a t/m e (van artikel 9 lid 2 van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (oud), hof) leidt tot de conclusie dat de maatschap aan de voorwaarden van het Besluit voldoet, derhalve dat haar op basis van de tekst een groter varkensrecht toekomt waarvan de omvang afhankelijk is van het mestproductierecht varkens/kippen per 10 juli 1997 op het bedrijf van de maatschap" (pagina 9 van de pleitnota), acht het hof niet aannemelijk geworden dat verdachte een groter aantal varkens mocht houden dan 860."

16. Ondanks het hiervoor onder 13 vermelde uitgangspunt zal de rechter bij de bepaling van de omvang van het aan de verdachte toekomende varkensrecht kunnen uitgaan van de bij het (toenmalige) Bureau Heffingen geregistreerde aantal varkenseenheden. Dat is immers naar het systeem van de wet tot stand gekomen op basis van de opgave (van mestrechten) van de varkenshouder zelf. Het voorgaande wordt anders wanneer bedoeld aantal door de varkenshouder gemotiveerd wordt betwist. Die situatie doet zich hier voor.

17. Het Hof heeft overwogen dat genoemde betwisting niet voldoende is onderbouwd.

18. Ter betwisting van het bij het Bureau heffingen geregistreerde aantal varkenseenheden heeft verdachtes raadsman gewezen op de in art. 9 van het Besluit vervatte regeling en gesteld dat op 4 juli 1997 een milieuvergunning is aangevraagd voor het houden van 1236 varkens welke is verleend op 16 december 1997. Daarmee zou dus zijn voldaan aan het bepaalde in art. 9 lid 1 aanhef en onder b van het Besluit.

19. Ingevolge art. 9 lid 2 onder b en c van het Besluit diende uiterlijk op 1 januari 2003 binnen de inrichting waarop de milieuvergunning betrekking heeft, extra huisvesting te zijn gebouwd voor tenminste 75% van het aantal varkens waarvoor extra huisvesting diende te worden gebouwd om alle varkens die ingevolge de milieuvergunning mogen worden gehouden, overeenkomstig die vergunning te kunnen huisvesten (i.c. 282 varkens(5)), terwijl voorts uiterlijk op 1 januari 2003 op het bedrijf huisvesting voor varkens aanwezig diende te zijn voor tenminste het aantal varkens dat overeenkomt met 85% van het op grond van deze paragraaf vergrote varkensrecht (d.i. 1050 varkens(6)). Of aan die voorwaarden is voldaan laat verdachtes raadsman in het midden. De bewijsmiddelen houden echter een aanwijzing in dat wel aan die eisen kan zijn voldaan: het gemiddelde aantal door de verdachte gehouden varkens bedroeg over het jaar 2003 1039 varkens. Die moeten ergens gehuisvest worden, dus kennelijk in de uitgebreide stallen.(7) Wanneer verdachte meer varkens hield dan gemiddeld, wanneer minder wordt niet duidelijk, maar hij moet in (de loop van ?) 2003 ruimte hebben gehad voor tenminste 1039 varkens. Hij had in het jaar 2003 dus ruimte voor meer dan 1039 varkens. Aldus wekken de bewijsmiddelen het vermoeden dat de verdachte aan de in art. 9 lid 2 onder b en c van het Besluit gestelde voorwaarden voldeed.

20. Of aan de voorwaarden van art. 9 lid 2 onder d en e van het Besluit is voldaan wordt door verdachtes raadsman gesteld. Deze stelling wordt verder niet onderbouwd.

21. Vervolgens wordt door verdachtes raadsman nog gesteld dat verdachte op basis van de hem per 10 juli 1997 toekomende mestproductierechten 1179 varkens mocht houden. Verdachtes raadsman legt het verband met de regeling vervat in art. 9 van het Besluit maar niet duidelijk is wat verdachtes raadsman hiermee bedoelt. Beschikte verdachte op 10 juli 1997 over mestproductierechten ad 9694, dan vormt dat aantal de basis voor het aantal hem toekomende varkenseenheden.(8) De regeling van art. 9 van het Besluit hoeft daar dan niet aan te pas te komen.

22. De bewijsmiddelen houden in dat één van de maten van de maatschap als verdachtes vertegenwoordiger erkent dat verdachte meer varkens heeft gehouden dan zij mocht houden. In het licht van het verweer van verdachtes raadsman begrijp ik deze erkenning aldus dat zij meer varkens heeft gehouden dan het door het Bureau Heffingen geregistreerde, verdachte toekomende aantal varkenseenheden. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat zij erkende dat haar niet meer varkenseenheden toekwamen dan waren geregistreerd. Ik wijs er in dit verband nog eens op dat het Bureau Heffingen louter registreerde en het niet tot zijn taak behoorde de omvang van het varkensrecht vast te stellen. Een blik achter de papieren muur leert dat het onderzoek van de AID zoals vervat in pv. nr. 25870 ook uitsluitend gericht is geweest op het vaststellen van het aantal door de verdachte gehouden varkens, niet op vaststelling van de omvang van het aan de verdachte toekomende varkensrecht.

23. Zoals het voorgaande laat zien is het betoog van verdachtes raadsman niet op alle punten deugdelijk onderbouwd. Dit neemt niet weg dat het aan de rechter is te voorzien in het bewijs van het tenlastegelegde en de rechter niet kan volstaan met prima facie bewijs van het begaan van het tenlastegelegde onder verwerping van een beroep op onschuld met de (enkele) mededeling dat dat beroep niet deugdelijk is onderbouwd, zeker niet in een geval waarin het op belangrijke punten wel deugdelijk is onderbouwd en daarmee tot op zekere hoogte een (ernstig) vermoeden wekt dat de verdachte het bewezenverklaarde niet heeft begaan. Ik wijs er in dit verband op dat de wetgever bij de wijziging van het hoger beroep er nog eens de aandacht op heeft gevestigd dat de rechter in appel het onderzoek mag toespitsen op de door de appellant geuite bezwaren, maar hij niettemin in volle omvang verantwoordelijk blijft voor de beslissing, dus voor de beantwoording van alle vragen van de art. 348 en 350 Sv.(9) Zoals art. 415 lid 2 Sv thans voorschrijft richt hij daarom zijn onderzoek niet alleen op de bezwaren die tegen het beroepen vonnis worden ingebracht, maar ook "op hetgeen overigens nodig is".

24. Het voorgaande betekent dat het Hof de bewezenverklaring onvoldoende met redenen heeft omkleed.

25. Het middel slaagt.

26. Ambtshalve en naar aanleiding van het middel vestig ik nog aandacht op het volgende. Het beroep op mestproductierechten ad 9694, resulterend in een varkensrecht van 1179 eenheden, houdt in dat verdachtes varkensrecht een omvang had van 1179 eenheden. In de bewijsmiddelen vindt dat met de bewezenverklaring strijdige verweer niet zijn weerlegging. Deze houden immers slechts in dat bij het Bureau Heffingen een varkensrecht ad 860 eenheden staat geregistreerd, een vaststelling van de omvang van verdachtes varkensrecht is deze registratie gelet op de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis van de Whv niet. Ook in zoverre is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

27. Voorts merk ik in dit verband nog op dat de vertegenwoordiger van de verdachte (bewijsmiddel 2) heeft verklaard dat door ziekte etc. in de referentiejaren minder rechten zijn toegewezen dan varkens konden worden gehouden volgens de milieuvergunning en de stalcapaciteit. Hoofdstuk 2, par. 1, van het Besluit voorziet in een hardheidsclausule voor bedrijven met een niet representatief aantal varkens in de referentiejaren 1995 en 1996. Verdachtes raadsman heeft op deze voorziening geen beroep gedaan, het Hof heeft naar de toepasselijkheid van deze voorziening geen onderzoek ingesteld.(10) Het dossier bevat een "Aanmelding Besluit hardheidsgevallen i.v.m. aanvraag milieuvergunning vóór 10 juli 1997", niet een melding in verband met een niet representatief aantal varkens. Dat roept de vraag op of de leden van de maatschap niet verdwaald zijn geraakt in bepaald niet eenvoudige regelgeving. Het hoe en waarom van een en ander valt in cassatie niet na te gaan, wel in een door mij voorgestane nieuwe behandeling van de zaak.

28. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof op onbegrijpelijke gronden een hogere straf heeft opgelegd dan door de Advocaat-Generaal werd gevorderd.

29. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de Advocaat-Generaal een geldboete van € 6.000,-, waarvan € 4.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, heeft geëist.

30. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

"Het hof acht, anders dan de advocaat-generaal, na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk functioneren van verdachte en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Met name gelet op de ernst van de feiten en de houding van verdachte - die blijkens de uitlatingen van haar vertegenwoordiger ter zitting van het hof volhardt in de overtredingen - ziet het hof- anders dan de economische politierechter en de advocaat-generaal - geen aanleiding om de geldboete gedeeltelijk voorwaardelijk op te leggen."

31. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de feitenrechter binnen de door de wet gestelde grenzen vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.(11) Voorts kan zich het geval voordoen dat de opgelegde straf in die mate afwijkt van de door het openbaar ministerie gevorderde straf dat de strafoplegging zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid onbegrijpelijk zou zijn,(12) maar of in de onderhavige zaak van een zodanig afwijking sprake is kan in het midden blijven, omdat het Hof wel degelijk duidelijk heeft gemaakt waarom het zwaarder heeft gestraft dan was gevorderd. Het stond het Hof vrij daarbij belang te hechten aan de houding van de verdachte.(13) Dat het Hof bij de beoordeling van verdachtes houding klaarblijkelijk heeft betrokken het feit dat de vertegenwoordiger van de verdachte heeft verklaard dat de verdachte in haar overtreding volhardt is niet onbegrijpelijk.(14)

32. Het middel faalt.

33. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Art. 9 lid 2 aanhef en onder a van het Besluit is bij Besluit van 27 augustus 2002, Stb. 2002, 465, met terugwerkende kracht tot 1 september 1998 vervallen.

2 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 746, nr. 3, p. 21 en 22. Zie ook p. 51, 52.

3 Stb 1998, 368, p. 22. Vgl. ook HR 26 maart 2002, NJ 2002, 342, een zaak betreffende overtreding van een voorschrift gesteld bij de Meststoffenwet, waarin kort gezegd was bewezenverklaard dat de verdachte de productie van dierlijke meststoffen had uitgebreid tot een productie die hoger was dan hem was toegestaan. De Hoge Raad casseerde omdat de bewijsmiddelen niet inhielden welke productie was toegestaan. In HR 30 mei 1989, NJ 1990, 331, een zaak betreffende overtreding van een voorschrift gesteld bij de Interim-wet beperking varkens- en pluimveehouderijen, overwoog de Hoge Raad dat het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking had gebracht dat het referentieaantal, dat in een proces-verbaal van een ambtenaar van de AID was vermeld, juist was vastgesteld. De Hoge Raad overwoog daarbij: "In aanmerking genomen dat blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep door of namens de verdachte de juistheid van die vaststelling daar niet is bestreden, was het hof tot nadere motivering van dat oordeel niet gehouden."

4 Ik merk op dat de Hinderwet bij de Wet van 2 juli 1992, Stb. 1992, 414 is opgegaan in de Wet milieubeheer.

5 75% van (1236-860).

6 85% van 1236, het in de milieuvergunning genoemde aantal.

7 Een blik achter de papieren muur laat een brief van [betrokkene 3] zien (bijlage 29 bij pv 25870) waarin zij schrijft dat door ziekte van haar echtgenoot en haarzelf de stallen in de referentieperiode niet volledig bezet waren en dat van uitbreiding van de stallen geen sprake was. Daaromtrent heeft het Hof echter niets vastgesteld.

8 De omrekeningsfactor van mestproductierechten (in kilo's fosfaat) naar varkenseenheden bedraagt 1/7,4 (art. 15 Whv, Kamerstukken II 1997-1998, 25 746, nr. 3, p. 11).

9 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 8.

10 Ik vestig hier nog eens de aandacht op de inhoud van de in noot 7 genoemde brief.

11 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 220.

12 HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 549

13 Vgl. HR 27 januari 1987, NJ 1987, 711.

14 Vgl. HR 30 mei 1989, NJ 1989, 774, waarin het Hof in de strafmotivering kon betrekken dat de verdachte had doen blijken dat hij elk dienstbevel zou hebben geweigerd en ook (in de toekomst) zal weigeren. In HR 20 november 2007, NJ 2007, 630 overwoog de Hoge Raad dat het de rechter vrijstaat bij de strafoplegging in aanmerking te nemen hetgeen in redelijkheid is te verwachten met betrekking tot het toekomstig gedrag van de verdachte. Het komt mij voor dat hij dan hetgeen vaststaat omtrent het gedrag van de verdachte na de bewezenverklaarde feiten a fortiori bij de strafoplegging mag betrekken.