Hof Amsterdam, 06-03-2018, nr. 200.137.573/01

Partijen worden hierna [appellanten] en ABN AMRO genoemd.

Op 19 mei 2015 heeft het hof in deze zaak een tweede tussenarrest uitgesproken (hierna: het tweede tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tweede tussenarrest.

Vervolgens hebben [appellanten] een antwoordakte na arrest met drie producties genomen.

ABN AMRO heeft daarop bij akte na tussenarrest gereageerd.

Daarna hebben [appellanten] een aanvullende productie 4 in het geding gebracht.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 april 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Meijer voornoemd en ABN AMRO door mr. Van Rijswijk voornoemd en mr. F.E. Vermeulen, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd. Het pleidooi is gecombineerd met het pleidooi in de zaak met zaaknummer 200.156.431 (Kennedy-Jansen/ABN AMRO) Ter gelegenheid van het pleidooi heeft ABN AMRO nog een akte Schriftelijke toelichting ten behoeve van de pleidooien op 21 april 2016 in het geding gebracht.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tweede tussenarrest is overwogen en beslist.

In het eerste tussenarrest van 12 augustus 2014 heeft het hof overwogen dat het hof in het kader van het beroep van [appellanten] op art. 6:233 onder a BW - ambtshalve - voor de vraag staat of art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken oneerlijk is in de zin van de Richtlijn 91/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Omdat de rechtsstrijd tussen partijen daarop geen betrekking heeft gehad, heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover alsnog uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen. In het tweede tussenarrest heeft het hof, gezien het mogelijk belang van het arrest van het HvJ van 21 maart 2013 in de zaak C-92/11(RWE) voor onderhavige zaak, partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

Art. 4.1.4 luidt, voor zover van belang, als volgt:

Is op de Lening het Euriborrentetarief van toepassing dan geldt het éénmaands Euribortarief. Het éénmaands Euribortarief wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand, vermeerderd met een opslag. (…) De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zult u op voorhand schriftelijk geïnformeerd worden.”

Op 19 december 2017 heeft het hof arrest gewezen in een zogenoemde 305a-procedure waarin de zaken ABN AMRO tegen Stichting DSB en ABN AMRO tegen Stichting Euribar zijn gevoegd (ECLI:NL:GHAMS:2017:5248). Daarin heeft het hof geoordeeld dat op ABN AMRO de verplichting rust om de leningnemer vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de (voornaamste) voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging en dat zij die verplichting niet is nagekomen.

Voorts heeft het hof overwogen dat ABN AMRO geen beroep kan doen op de uitzondering van punt 2.b), eerste alinea van de bijlage bij de Richtlijn. Punt 2.b), eerste alinea stelt (onder meer) als voorwaarde dat een wijziging moet geschieden op grond van een geldige reden. Van een geldige reden is sprake indien er, na beoordeling van de in geding zijnde belangen, een juridische voldoende zwaarwegende reden is om tot wijziging over te gaan, waarbij de reden in voldoende transparante vorm moet worden meegedeeld.

In de brief van 24 april 2012 wordt als reden voor de verhoging van de opslag vanaf juni 2012 met 1,0% gegeven: “Om u geld te kunnen lenen voor uw hypotheek, lenen wij zelf geld. Wij proberen dit zo goedkoop mogelijk te doen, zodat ook u zo min mogelijk betaalt. Doordat de economie de laatste jaren sterk veranderd is, is het voor ons al langere tijd duurder om geld te lenen. Onze kosten zijn hierdoor al langere tijd hoger dan de opslag die u betaalt. Omdat wij niet verwachten dat deze kosten snel lager worden zijn wij genoodzaakt om de opslag te verhogen”. Het hof is van oordeel dat de reden voor de opslagverhoging voldoende transparant in de brief is vermeld. Of sprake is van een juridisch voldoende zwaarwegende reden om tot een verhoging van de opslag met 1,0% over te gaan, kan echter niet worden vastgesteld, omdat de brief geen enkele nadere informatie bevat. De niet-transparante Wijzigingsbedingen bieden in dat verband geen enkel houvast, omdat daarin - kort gezegd - geen informatie over het hoe en waarom van een opslagverhoging is opgenomen. Van belang is dat de verhoging van 0,5% per 1 februari 2009, die in onderhavige zaak niet voor ligt en 1,0% vanaf juni 2012 in vergelijking met de aanvankelijk gehanteerde opslag van 0,5% voor NHG-hypotheken, 0,7% voor standaard-hypotheken en 1,0% voor top-hypotheken aanzienlijk is, zeker indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat de liquiditeitsopslag kennelijk maar één van de componenten is waaruit de opslag is opgebouwd. Over de componenten waaruit de opslag is opgebouwd geeft de bank geen enkele informatie, ook niet in genoemde brieven. ABN AMRO heeft in genoemde procedure de opslagverhogingen toegelicht, maar naar het oordeel van het hof is die toelichting niet consistent.

Alles overziende is het hof van oordeel dat de Wijzigingsbedingen op zichzelf genomen onvoldoende transparant zijn. Voor zover al een onvoorziene situatie aan de orde is waarin ABN AMRO de reden voor de wijziging per brief zou kunnen meedelen, is de conclusie dat ABN AMRO in de brieven noch in de onderhavige procedure voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat verhoogde (funding)kosten tot een verhoging van de opslag met 0,5% respectievelijk 1,0% van de Euribor-hypotheken noopten. Dit betekent dat ABN AMRO geen beroep kan doen op de uitzondering van onderdeel 2.b), eerste alinea van de bijlage bij de Richtlijn. Het hof heeft het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de Wijzigingsbedingen op de voet van art. 6:233 onder a BW in beide zaken (ambtshalve) heeft vernietigd, en in de zaak van Stichting SdB voor recht heeft verklaard dat de leningnemer de bedragen overeenstemmend met de verhogingen van de opslag die ABN AMRO uit hoofde van de Wijzigingsbedingen aan de leningnemers in rekening hebben gebracht, onverschuldigd hebben betaald, bekrachtigd.

Hetgeen ABN AMRO in de onderhavige zaak in de akten na de tussenarresten en tijdens het pleidooi naar voren heeft gebracht, komt overeen met hetgeen zij in de 305a-procedure heeft aangevoerd. ABN AMRO heeft geen feiten gesteld die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden dan in de 305a-procedure. Dat betekent dat de grieven geen (verdere) behandeling behoeven en dat het vonnis van de kantonrechter van 14 augustus 2013 moet worden vernietigd. Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. Nu door hen echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd. Het hof zal het opslagwijzigingsbeding zoals opgenomen in art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken (ambtshalve) op de voet van art. 6:233 onder a BW vernietigen en ABN AMRO veroordelen tot terugbetaling van de bedragen overeenstemmend met de verhoging van de opslag die ABN AMRO uit hoofde van het opslagwijzigingsbeding aan [appellanten] in rekening heeft gebracht. Bij het vorenstaande heeft het hof zich rekenschap gegeven van zijn andersluidende oordeel in de arresten van 12 augustus 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:3563 en 3638). De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals door [appellanten] gevorderd vanaf (telkens) de datum waarop zij het bedrag dat overeenkomt met de verhoging van de opslag aan ABN AMRO heeft betaald, nu ABN AMRO die ingangsdatum niet heeft betwist. Het hof ziet geen aanleiding aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden, omdat er geen aanwijzing is dat ABN AMRO niet aan een veroordeling zal voldoen: ABN AMRO heeft gezegd dat zij een veroordelende uitspraak zal nakomen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 250 zullen worden afgewezen omdat [appellanten] in het licht van de stelling van ABN AMRO dat de gevorderde kosten hebben gediend ter instructie van de zaak waarvoor de gebruikelijke kostenveroordeling al een vergoeding inhoudt, onvoldoende hebben toegelicht dat de kosten daar niet op zagen. Niet aannemelijk is dat [appellanten] meer of andere schade hebben geleden dan de bedragen die ABN AMRO aan hen zal dienen terug te betalen. De gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat zal daarom worden afgewezen evenals hun overige vorderingen omdat zij, gezien hetgeen het hof heeft toegewezen, geen belang bij die vorderingen hebben. De overige vorderingen van [appellanten] zullen worden afgewezen omdat zij, gezien hetgeen het hof heeft toegewezen, geen belang bij die vorderingen hebben. ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 14 augustus 2013, en opnieuw rechtdoende:

vernietigt het opslagwijzigingsbeding zoals opgenomen in art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken (ambtshalve) op de voet van art. 6:233 onder a BW;

veroordeelt ABN AMRO tot terugbetaling van de bedragen overeenstemmend met de verhogingen van de opslag die ABN AMRO uit hoofde van het opslagwijzigingsbeding aan [appellanten] in rekening heeft gebracht, te vermeerderen met de wettelijke rente (telkens) vanaf de dag dat ABN AMRO het bedrag dat overeenkomt met de verhoging van de opslag heeft geïncasseerd tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellanten] gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 165,17 aan verschotten en € 600,00 voor salaris en in hoger beroep op € 391,82 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, D.J. Oranje en W.A.H. Melissen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018.

Partijen worden hierna [appellanten] en ABN AMRO genoemd.

Bij zijn tussenarrest van 12 augustus 2014 heeft het hof bij wijze van bindende eindbeslissing de eerste, tweede en vijfde tot en met tiende grief van [appellanten] verworpen en ter beoordeling van de derde en vierde grief van [appellanten] de zaak verwezen naar de rol, zodat partijen zich kunnen uitlaten en, zo nodig, hun stellingen kunnen aanpassen aangaande de betekenis van bepaling j op de bijlage bij EG-Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn) voor de in art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken bedongen bevoegdheid om de opslag in het rentepercentage te verhogen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- antwoordakte na tussenarrest, tevens wijziging/vermeerdering van eis;

- akte na tussenarrest.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

Het hof blijft bij zijn eindbeslissingen in zijn tussenarrest van 12 augustus 2014. Voor zover de stellingen in de akte van [appellanten] moeten worden begrepen als een verzoek aan het hof om op die eindbeslissingen terug te komen, wordt aan die stellingen voorbijgegaan, nu gesteld noch gebleken is dat en waarom handhaving van die eindbeslissingen ertoe zou leiden dat het hof op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Op 21 maart 2013 heeft het Hof van Justitie van de EU arrest gewezen in de zaak C-92/11 (RWE Vertrieb tegen Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen). Het hof heeft in r.o. 49 van dat arrest overwogen dat het hof aangaande de beoordeling van een beding op grond waarvan de verkoper de kosten van de dienst eenzijdig kan wijzigen, reeds heeft verklaard dat uit de artikelen 3 en 5 van de richtlijn alsmede uit de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de bijlage bij de richtlijn volgt dat het van wezenlijk belang is te weten of ten eerste, in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten van de dienst transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien en ten tweede, de consumenten het recht hebben de overeenkomst te beëindigen in geval van een daadwerkelijke wijziging van deze kosten (zie in die zin HvJ EU 26 april 2012, C-472/10 (Invitel), onder 24, 26 en 28). In r.o. 55 van het arrest wordt overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in artikel 3 en 5 van de richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name:

- de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien. Wanneer vóór sluiting van de overeenkomst daarover geen informatie is verstrekt, kan dit in beginsel niet worden goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de prijsaanpassing en hun opzeggingsrecht, mochten zij deze aanpassing niet wensen te aanvaarden, en

- de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen.

Het hof wijst in dat verband nog op het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 26 februari 2015, C-143/13 (Matei c.s. tegen Volksbank România), onder 74 en volgend.

Partijen hebben in hun akte na het tussenarrest geen aandacht besteed aan het arrest van het Hof van Justitie van 21 maart 2013. Gezien het mogelijke belang van dit arrest voor de onderhavige zaak zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten, eerst [appellanten] en daarna ABN AMRO.

Het hof houdt elke verdere beslissing aan.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol voor akte aan de zijde van [appellanten] met het onder 2.3 aangegeven doel;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Oranje, M.P. van Achterberg en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2015.

Partijen worden hierna [appellanten] en ABN AMRO genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 5 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 14 augustus 2013, gewezen tussen [appellanten] als eisers en ABN AMRO als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.5) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( i) [appellanten] en ABN AMRO hebben op 6 juni 2009 een overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband gesloten.

(ii) De geldleningsovereenkomst is gesloten op basis van een offerte van ABN AMRO van 22 mei 2009. Op pagina 2 van deze offerte bedingt ABN AMRO de toepasselijkheid van onder meer de “Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken (1 september 2008)”. In de door de [Appellant sub 1] getekende “Acceptatieverklaring” bij deze offerte (p. 8) verklaren [appellanten] de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben kunnen nemen.

(iii) Art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken bepaalt:

“Is op de Lening het Euriborrentetarief van toepassing dan geldt het éénmaands Euribortarief. Het éénmaands Euribortarief wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand, vermeerderd met een opslag. Dit rentepercentage wordt afgerond op drie cijfers achter de komma. Het door u te betalen bedrag zal bij elke rentewijziging worden herberekend onder handhaving van de looptijd. De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zult u op voorhand schriftelijk geïnformeerd worden.”

(iv) Bij brief van 24 april 2012 heeft ABN AMRO aan [appellanten] aangekondigd dat zij de opslag in het rentepercentage per 1 juni 2012 van 1% naar 2% zou verhogen, omdat de geldleenkosten van ABN AMRO als gevolg van de sterk veranderde economie hoger waren geworden dan de opslag die [appellanten] betaalden. Per 1 juni 2012 heeft ABN AMRO de opslag van de hypotheek conform deze aankondiging verhoogd.

( v) [appellanten] hebben tegen de verhoging bezwaar gemaakt bij brief van 25 juni 2012. ABN AMRO heeft bij brief van 2 juli 2012 geantwoord en opnieuw uitgelegd dat de economische omstandigheden haar noodzaakten om de opslag te verhogen. Daarbij heeft ABN AMRO erop gewezen dat zij krachtens de toepasselijke voorwaarden bevoegd is om de opslag in het rentepercentage te wijzigen.

(vi) Bij brief van 24 augustus 2012 hebben [appellanten] verklaard dat zij de algemene voorwaarde die ABN AMRO de bevoegdheid geeft om het rentepercentage te wijzigen, vernietigen.

(vii) [appellanten] hebben ABN AMRO in de onderhavige procedure betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat de opslag vast is en dat de algemene voorwaarde waaraan ABN AMRO haar bevoegdheid verleent om de opslag te wijzigen, wordt vernietigd, dat ABN AMRO wordt veroordeeld om bij staat de schade van [appellanten] te vergoeden, en om het teveel geïncasseerde aan [appellanten] te restitueren en dat ABN AMRO wordt verboden om meer te incasseren dan partijen in 2008 zijn overeengekomen.

(viii) De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met elf grieven op.

Door middel van hun eerste grief klagen [appellanten] over de beslissing van de kantonrechter dat ABN AMRO aan de contractuele voorwaarden de bevoegdheid ontleent om het rentepercentage te wijzigen door de opslag op de Euribor-rente te verhogen. Deze grief faalt omdat ABN AMRO in art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft bedongen om de opslag in het rentepercentage te wijzigen. [appellanten] stellen terecht dat het desbetreffende beding een algemene voorwaarde is, maar de omstandigheid dat [appellanten] de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken niet, zoals zij stellen, voor het sluiten van de overeenkomst hebben ontvangen, kan aan de toepasselijkheid van art. 4.1.4 niet afdoen (vgl. art. 6:232 BW). De discussie die partijen over de bewijslast ter zake van de tijdige terhandstelling voeren, is voor de toepasselijkheidsvraag dan ook niet relevant. Vernietiging van het beding op de grond dat de algemene voorwaarden hen niet ter hand zijn gesteld, hebben [appellanten] niet gevorderd. Omdat [appellanten] niet, althans niet met voldoende duidelijke inhoudelijke argumenten grieven tegen de uitleg door de kantonrechter dat ABN AMRO zich in het desbetreffende beding het recht heeft voorbehouden om in het overeengekomen rentepercentage de andere elementen dan het “Euribor-element” aan te passen, moet daar verder van worden uitgegaan. Het betoog van [appellanten] in hun toelichting op de grieven 5 en 6 leest het hof als ondersteuning van hun stelling dat het beding onredelijk bezwarend is.

De negende grief strekt kennelijk ten betoge dat bij de uitleg van art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken betekenis moet worden toegekend aan de tekst die in januari 2008 op de website van ABN AMRO stond. Deze grief faalt. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat de desbetreffende tekst niet uitsluit dat de opslag op enig moment zou worden gewijzigd. Het hof heeft de redenering van [appellanten] die uitmondt in de slotsom dat de tekst op de website wél in strijd is met de algemene voorwaarden, niet kunnen doorgronden.

Door middel van hun tweede grief klagen [appellanten] over de beslissing van de kantonrechter dat het wijzigingsbeding in de offerte niet kan worden aangemerkt als een kernbeding. Deze grief faalt reeds omdat het hier niet gaat om een beding zonder hetwelk de overeenkomst van geldlening, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet geacht kan worden tot stand te zijn gekomen (HR 19 september 1997, NJ 1998/6; HR 21 februari 2003, NJ 2004/567). Voor zover de grief strekt ten betoge dat de wijzigingsbevoegdheid zo essentieel is dat zij niet bij algemene voorwaarden kan worden geregeld, vindt zij geen steun in het recht en faalt zij dus evenzeer.

De zevende grief behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat ABN AMRO in de omstandigheden van het onderhavige geval het rentepercentage heeft kunnen wijzigen. Ook als in de grief de stelling wordt gelezen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO haar wijzigingsbevoegdheid uitoefent, faalt zij. ABN AMRO heeft toegelicht waarom de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar aanleiding hebben gegeven om de opslag te verhogen. [appellanten] betwisten deze toelichting zonder enige motivering en voldoen in zoverre niet aan hun stelplicht. Het feit dat ABN AMRO, zoals [appellanten] stellen, door de jaren heen in algemene zin winst heeft gegenereerd, staat er niet aan in de weg dat de kosten van het onderhavige product gestegen kunnen zijn en aanleiding kunnen geven om de opslag te verhogen. Als [appellanten] stellen dat hier sprake is van een ondernemersrisico van ABN AMRO, miskennen zij dat ABN AMRO door middel van het wijzigingsbeding in de offerte van 17 november 2008 de contractuele bevoegdheid heeft bedongen om dit risico binnen zekere grenzen te verleggen naar [appellanten]; de onderhavige kwestie dient niet te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 6:258 BW.

De derde en vierde grief behelzen dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken niet onredelijk bezwarend is. Anders dan [appellanten] ook in hoger beroep stellen, ontneemt ABN AMRO door toepassing van het wijzigingsbeding aan [appellanten] niet geheel en onvoorwaardelijk het recht op de toegezegde prestatie, zodat niet valt in te zien waarom het artikel een voorwaarde is als bedoeld in art. 6:236 sub a BW. In het kader van het beroep van [appellanten] op art. 6:233 sub a BW staat het hof – ambtshalve – voor de vraag of art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken oneerlijk is in de zin van EG-Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Volgens de bijlage bij deze richtlijn, onder j, kan een algemene voorwaarde als oneerlijk worden beschouwd als het de dienstverlener machtigt om zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen. In casu is dat de strekking van de algemene voorwaarde waarop ABN AMRO zich beroept. Omdat de rechtsstrijd tussen partijen geen betrekking heeft gehad op de mogelijke oneerlijkheid van art. 4.1.4 in de zin van de richtlijn, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich daarover alsnog uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen, eerst [appellanten] en daarna ABN AMRO.

Door middel van de vijfde, zesde en tiende grief stellen [appellanten] dat de kantonrechter ten onrechte hun beroep op de schending van de zorgplicht heeft verworpen. Deze grieven worden verworpen, reeds omdat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de gestelde schending van de zorgplicht – dus: precontractuele onrechtmatige daad van ABN AMRO – schade hebben geleden. [appellanten] stellen weliswaar dat zij voor een andere rentevorm zouden hebben geopteerd of een vaste kostenopslag zouden hebben bedongen, maar zij benoemen niet voor welke rentevorm zij dan zouden hebben gekozen en waarom en zij stellen niet dat en waarom de mogelijkheid tot het bedingen van een vaste kostenopslag daadwerkelijk voor hen bestond; het is ook niet zonder meer aannemelijk. Aan het bewijsaanbod ter zake komt het hof dan ook niet toe.

Door middel van hun achtste grief stellen [appellanten] dat de kantonrechter ten onrechte hun beroep op art. 14 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen heeft verworpen. Ook deze grief faalt. Uit art. 14 lid 1 van deze gedragscode volgt dat ABN AMRO het rentepercentage mag wijzigen als contractueel in de mogelijkheid van wijziging is voorzien. Deze situatie is, naar [appellanten] ook zelf stellen, in casu aan de orde. Art. 14 lid 2 van deze gedragscode – dat heeft betrekking op ándere mogelijkheden tot wijziging van de voorwaarden van de hypothecaire voorwaarden – is hier dan juist niet aan de orde.

De voorlopige slotsom is dat de eerste, tweede en vijfde tot en met de tiende grief falen. Ter beoordeling van de derde en vierde grief van [appellanten] zal het hof de zaak verwijzen naar de rol, zodat partijen – [appellanten] eerst – zich bij akte kunnen uitlaten en, zo nodig, hun stellingen kunnen aanpassen aangaande de betekenis van bepaling j op de bijlage bij EG-Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten voor de in art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken bedongen bevoegdheid om de opslag in het rentepercentage te verhogen.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol voor akte aan de zijde van [appellanten] met het in rov. 3.5 en rov. 3.8 aangegeven doel;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.M.M. Tillema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2014.