Rb. Zeeland-West-Brabant, 06-10-2017, nr. AWB - 16 , 9550

Op grond van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB worden – voor zover hier van belang – in Nederland gevestigde lichamen die ondernemer zijn in de zin van de Wet OB en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen, aangemerkt als één ondernemer. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende en [het ziekenhuis] in Nederland zijn gevestigd, dat zij beiden ondernemer zijn voor de omzetbelasting en dat zij in economisch opzicht verweven zijn.

Financiële verwevenheid

Vast staat dat [het ziekenhuis] (middellijk) meer dan 50% van de aandelen in belanghebbende houdt inclusief de daaraan verbonden zeggenschap. Volgens belanghebbende is dat voldoende om te concluderen tot financiële verwevenheid. De inspecteur betwist dat. Volgens hem is voor verwevenheid in financieel opzicht namelijk bovendien vereist dat [het ziekenhuis] de aan haar aandelenbezit verbonden zeggenschap kan aanwenden om de financiële posities van beide lichamen in een gewenste onderlinge verhouding te brengen. Aan die voorwaarde wordt – als gevolg van het geheel van tussen [het ziekenhuis] en belanghebbende gemaakte afspraken – niet voldaan, aldus de inspecteur. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst hij naar het arrest van 26 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BF0401, BNB 2009/232) waarin de Hoge Raad, voor zover hier van belang, als volgt heeft beslist:

‘4.6. In het onderhavige geval gaat het om de financiële component van de beoordeling of twee lichamen als een eenheid moeten worden aangemerkt. Bij stichtingen kan niet zoals bij aandelenvennootschappen de mate van financiële verwevenheid met een ander lichaam worden vastgesteld aan de hand van de omvang van een deelname door het ene lichaam in het kapitaal van het andere lichaam en de aan die deelname verbonden zeggenschap. Dit heeft de Hoge Raad ertoe gebracht om in zijn arrest van 30 mei 1990, nr. 25722, BNB 1990/241, te oordelen dat voor zulke lichamen de voorwaarde van financiële verwevenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet slechts is vervuld indien de financiële positie en/of de financiële gedragingen van het ene lichaam rechtstreeks afhankelijk zijn van, dan wel rechtstreeks van invloed zijn op de financiële positie van het andere lichaam. Hiermee is niet bedoeld voor lichamen die geen in aandelen verdeeld kapitaal hebben een verdergaande mate van financiële verwevenheid te eisen dan voor aandelenvennootschappen. Indien het ene lichaam een mate van zeggenschap heeft in het andere lichaam die niet onderdoet voor de mate van zeggenschap van een meerderheidsaandeelhouder in een aandelenvennootschap, en de financiële relatie tussen de betrokken lichamen van dien aard is dat door gebruikmaking van die zeggenschap de financiële posities van deze lichamen in een gewenste onderlinge verhouding kunnen worden gebracht, is aan evenbedoelde voorwaarde voldaan.’

De rechtbank verwerpt de stelling van de inspecteur en overweegt als volgt. Uit zowel voornoemd arrest als uit het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 1990 (ECLI:NL:HR:1990:ZC4297, BNB 1990/241), leidt de rechtbank af dat de Hoge Raad de door de inspecteur genoemde voorwaarde specifiek heeft gesteld ten aanzien van lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal. Zoals belanghebbende terecht heeft aangevoerd, geldt voor verwevenheid in financieel opzicht in een geval als het onderhavige (de ene vennootschap houdt aandelen van een andere) enkel de voorwaarde dat de ene vennootschap de meerderheid van de aandelen – met daaraan verbonden de meerderheid van de zeggenschapsrechten – in de andere vennootschap in handen heeft (vgl. Hoge Raad 22 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC3993, BNB 1989/112 en Hoge Raad 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:145, BNB 2014/71). Nu aan die voorwaarde wordt voldaan zijn belanghebbende en [het ziekenhuis] in financiële zin verweven. Het gelijk is in zoverre aan belanghebbende.

Organisatorische verwevenheid

Belanghebbende heeft gesteld dat zij en [het ziekenhuis] ook in organisatorische zin verweven zijn. Voor verwevenheid in organisatorisch opzicht is vereist dat belanghebbende en [het ziekenhuis] onder een gezamenlijke, althans als een eenheid functionerende, leiding staan, dan wel de leiding van het ene lichaam ten opzichte van die van het andere lichaam in een positie van feitelijke ondergeschiktheid verkeert (vlg. het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 22 februari 1989).

Belanghebbende heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat haar leiding ten opzichte van die van [het ziekenhuis] in een positie van feitelijke ondergeschiktheid verkeerde. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij allereerst aangevoerd dat [het ziekenhuis] via haar 51%-aandelenbezit de uiteindelijke zeggenschap over belanghebbendes dagelijks bestuur had. [het ziekenhuis] had daarmee volgens belanghebbende een beslissende stem bij benoemingen, schorsingen en het ontslaan van belanghebbendes bestuurders. De rechtbank acht dit gegeven op zichzelf beschouwd echter onvoldoende om tot organisatorische verwevenheid te concluderen (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 30 mei 1990). Ook het beroep van belanghebbende op het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2558, BNB 1998/392 baat belanghebbende niet nu in die procedure, anders dan in deze zaak, de betreffende vennootschappen dezelfde statutair directeur hadden en niet aannemelijk is bevonden dat de bestuurswerkzaamheden van anderen meer inhield dan het geven van dagelijkse leiding. In de tweede plaats heeft belanghebbende aangevoerd dat [persoon A] , naast enig bestuurder van belanghebbende, ook in dienstbetrekking werkzaam was bij [het ziekenhuis] . Dit laat volgens haar niet alleen zien dat [het ziekenhuis] de beslissende stem had bij het benoemen (en ontslaan) van belanghebbendes bestuurder(s), maar maakt volgens haar ook duidelijk dat [het ziekenhuis] op die wijze een beslissende zeggenschap had in de dagelijkse gang van zaken bij belanghebbende en aldus een beleidsbepalende positie innam. De rechtbank volgt belanghebbende daarin niet. Het enkele gegeven dat [persoon A] als werknemer van [het ziekenhuis] ten opzichte van [het ziekenhuis] in een positie van ondergeschiktheid verkeerde maakt hem naar het oordeel van de rechtbank daarmee niet ook ondergeschikt aan [het ziekenhuis] in zijn rol van bestuurder van belanghebbende.

Tot slot heeft belanghebbende in dit verband aangevoerd dat [persoon A] rechtstreeks werd aangestuurd door de raad van bestuur van [het ziekenhuis] en dat voorts op geen enkele wijze is gebleken dat [A BV] bij deze aansturing betrokken is geweest noch dat sprake was van feitelijke ondergeschiktheid van belanghebbende aan [A BV] . Belanghebbende heeft dit niet feitelijk onderbouwd en heeft niet uiteengezet waaruit dat blijkt. Gelet op het voorgaande heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit kan worden geconcludeerd dat haar leiding ten opzichte van die van [het ziekenhuis] in een positie van feitelijke ondergeschiktheid verkeerde.

Belanghebbende heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat haar leiding en die van [het ziekenhuis] tezamen als een eenheid functioneerde. Belanghebbende wijst in dit verband opnieuw op de rol van [persoon A] en op het tweewekelijkse (strategisch) overleg dat hij met [het ziekenhuis] voerde. De rechtbank acht het tweewekelijkse overleg van onvoldoende gewicht om te concluderen tot een als eenheid functionerende leiding. Dat [persoon A] eveneens in dienstbetrekking bij [het ziekenhuis] werkzaam was en in die hoedanigheid ondergeschikt was aan [het ziekenhuis] rechtvaardigt geen andere conclusie.

Gelet op het vorenoverwogene heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat zij en [het ziekenhuis] in het naheffingstijdvak organisatorisch verweven waren.

Betekenis van de beschikking fiscale eenheid

Belanghebbende stelt zich, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 22 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT4477, BNB 2005/230) en 9 november 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU7276, BNB 2013/40) op het standpunt dat het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel om de aan haar afgegeven beschikking fiscale eenheid niet te respecteren. Volgens belanghebbende zou een andersluidende opvatting in strijd komen met de arresten van het Hof van Justitie in de zaken INZO (HvJ 29 februari 1996, nr. C-110/94) en Breitsohl (HvJ 8 juni 2000, nr. C-400/98). Belanghebbende heeft voorts betoogd dat zij aan de beschikking het in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen dat zij in het onderhavige tijdvak geen omzetbelasting verschuldigd was ter zake van door haar aan [het ziekenhuis] verrichte diensten. De inspecteur heeft daartegenover aangevoerd dat de beschikking geen constitutief vereiste vormt voor de vorming van een fiscale eenheid omzetbelasting, en dat slechts sprake is van een expliciete standpuntbepaling. Nu belanghebbende bij haar verzoek om afgifte van de beschikking heeft verzuimd de daarvoor relevante stukken aan de inspecteur te overleggen, kan zij aan deze standpuntbepaling geen vertrouwen ontlenen, aldus de inspecteur.

De betekenis van de beschikking in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB is, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, gelegen in de rechtszekerheid (toelichting op het amendement-Vreugdenhil, Kamerstukken II 1987/88, 20 030, nr. 11, blz. 2 en Voorlopig Verslag, Kamerstukken II 1987/88, 20 030, nr. 5, blz. 5). Die rechtszekerheid beperkt zich niet tot de aansprakelijkheid zo kan worden opgemaakt uit de volgende opmerking ontleend aan de Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 1988/89, 20 030, nr. 23b, blz. 4: “Dit neemt niet weg dat het belang van de zekerheid omtrent het bestaan van een fiscale eenheid, zeker in het licht van de voorgestelde hoofdelijke aansprakelijkheid, ook door mij [Rechtbank: toenmalig Staatssecretaris van Financiën Koning] wordt onderschreven.”. De rechtbank acht het niet verenigbaar met voormeld oogmerk van de beschikkingseis en voorts niet met het beginsel van formele rechtskracht indien, zoals de inspecteur bepleit, aan een afgegeven beschikking de betekenis ontvalt, indien na het onherroepelijk worden ervan komt vast te staan dat zij ten onrechte is afgegeven. Belanghebbende kan, indien zij dat in haar belang acht, een beroep doen op de beschikking. De omstandigheid dat de beschikking onterecht – en ongeclausuleerd – is afgegeven doordat de inspecteur geen kennis heeft genomen van relevante stukken, komt voor rekening en risico van de inspecteur. Anders dan de inspecteur bepleit, brengt het bepaalde in artikel 4:2 van de Awb niet een op de belanghebbende rustende verplichting mee om stukken te voegen bij het verzoek om afgifte van de beschikking. Verder zij opgemerkt dat blijkens de aangehaalde Memorie van Antwoord bij invoering van de beschikkingseis is onderkend, dat de gegevens nodig voor de beoordeling van een fiscale eenheid van zodanig feitelijke en specifieke aard zijn dat het voor de inspecteur moeilijk zal zijn hiervan uit eigen hoofde kennis te dragen. Het belang van duidelijkheid voor belanghebbenden is toen zwaarwegender bevonden. Gelet op het voorgaande kan de naheffingsaanslag niet in stand blijven.

Tot slot

Het beroep dient gegrond te worden verklaard. Het derde geschilpunt behoeft daarom geen behandeling meer.