2.3 Wetsontwerp artikel 6.5.2.8.a Nieuw BW

De arresten Baris/Riezenkamp1 en Plas/Valburg2 hebben de ontwerpers van het Nieuw BW aangezet tot het formuleren van artikel 6.5.2.8. a NBW. De tekst van dit artikel luidt:

'Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.'

Het wetsontwerp oogstte veel kritiek, vanuit diverse hoeken.3 Van Dunné4 miste in het ontwerp de diverse stadia van onderhandelen, zoals die in Plas/Valburg zijn geformuleerd. Een ander kritiekpunt van hem is dat de formulering in het artikel, dat onderhandelingen niet mogen worden afgebroken indien dit onaanvaardbaar zou zijn op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij of in verband met de andere omstandigheden van het geval, ons weinig verder helpt. In het algemeen zal volgens hem bij het afbreken van onderhandelingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid immers sprake zijn van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de wederpartij. Alhoewel deze stelling van Van Dunné naar mijn mening juist is, hebben de ontwerpers van het artikel met de formulering daarvan tot uitdrukking gebracht dat het stopzetten van onderhandelingen niet zonder meer onaanvaardbaar is. Die constatering past in het systeem van het Nederlandse overeenkomstenrecht, waaraan het beginsel van contractsvrijheid ten grondslag ligt.

De Kluiver5 miste in het wetsontwerp een omschrijving van de voorwaarden waaronder onderhandelingen mogen worden afgebroken. Als we er evenwel van uitgaan dat contractsvrijheid het uitgangspunt is, druist het in de wet opnemen van voorwaarden waaronder onderhandelingen mogen worden afgebroken, tegen dit beginsel in. In zijn algemeenheid werd het wetsvoorstel dan ook kritisch ontvangen, omdat men verlangt dat in onderhandelingen de vrijheid van partijen nog meer centraal dient te staan.

Het wetsontwerp haalde het uiteindelijk niet. De Tweede Kamer was van mening dat dit onderwerp in de rechtspraak nog verder moest uitkristalliseren alvorens het tot codificatie zou kunnen komen. De bepaling heeft naar mijn mening voor de rechtspraktijk geen meerwaarde. Zij legt slechts het beginsel van de contractsvrijheid vast, terwijl dit uitgangspunt al sinds de negentiende eeuw de basis is van ons verbintenissenrecht.6

Thans, twintig jaar na de totstandkoming van dit wetsontwerp, is het nog steeds niet gekomen tot codificatie. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 oktober 19877 bij de beoordeling van de vraag of het afbreken van onderhandelingen in dat geval onaanvaardbaar zou zijn, kennelijk aangesloten bij de norm van het wetsontwerp van artikel 6.5.2.8.a NBW. Dit blijkt uit de in de motivering van het arrest opgenomen toevoeging, dat het afbreken van onderhandelingen ook in verband met de andere omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Voor de rechtspraktijk is van belang dat in de jurisprudentie verder wordt uitgekristalliseerd wanneer er sprake is van 'andere omstandigheden van het geval' in bovengenoemde zin.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 juni 19968 overwogen, dat bij de beantwoording van de vraag of het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar is ook rekening dient te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Daarbij kan -volgens de Hoge Raad- tevens van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Een nadere nuancering met betrekking tot het leerstuk van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen gaf de Hoge Raad in zijn arrest van 4 oktober 1996.9 Daarin overwoog de Hoge Raad omtrent de beoordeling van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst, dat daarvoor doorslaggevend was hoe daarover op het moment van afbreken moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Het lijkt erop dat hiermee de trend is gezet naar een grotere mate van contractsvrijheid dan in de tijd van Baris/Riezenkamp en Plas/ Valburg. Thans wordt niet langer de nadruk gelegd op het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij op de totstandkoming van de overeenkomst en de belangen van de wederpartij, maar ook op het algehele verloop van de onderhandelingen. Daarmee wordt de weg vrijgemaakt voor vergaande contractsvrijheid en een vrije markteconomie die past binnen een liberale staatsvorm. Binnen deze vrije markteconomie dienen partijen zich in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid tegenover elkaar te gedragen. De vrijheid van de ene partij vindt hierbij zijn grenzen in de vrijheid van de andere partij. Alhoewel met deze arresten de rechtspraak nu twintig jaar na het wetsontwerp al redelijk is ontwikkeld, verdient het naar mijn mening de voorkeur om de ontwikkelingen in de rechtspraak nog een aantal jaren aan te zien, alvorens tot codificatie over te gaan.