2.2 Stopzetten van onderhandelingen

In het Nederlandse privaatrecht geldt het beginsel van de contractsvrijheid. Dit houdt onder meer in dat contractspartijen vrij zijn om met elkaar in onderhandeling te gaan en in beginsel ook vrij zijn om de onderhandelingen weer af te breken. Als uitgangspunt geldt dat onderhandelingen volledig vrijblijvend zijn en juridisch neutraal. Contractsvrijheid impliceert dat een contractspartij in beginsel zelf kan bepalen onder welke voorwaarden hij een overeenkomst wenst aan te gaan (formele contractsvrijheid). In beginsel, want de contractsvrijheid is niet onbeperkt. Deze wordt begrensd door de wet en het ongeschreven recht, zoals de precontractuele redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijk betamelijke zorgvuldigheid. Ook houdt het beginsel van contractsvrijheid de bevoegdheid in om zelf te bepalen met wie er wordt gecontracteerd (materiële contractsvrijheid).1

Uit de rechtspraak is gebleken dat het afbreken van onderhandelingen onder bepaalde omstandigheden onredelijk kan zijn voor één van de partijen. Deze situatie zou zich kunnen voordoen als de onderhandelingen al zover zijn gevorderd dat die partij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen indien de onderhandelingen zouden zijn voortgezet, dan wel indien het afbreken van onderhandelingen in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Een dergelijke situatie zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als een werkgever aan een sollicitant een conceptarbeidsovereenkomst aanbiedt en het aanbod tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst intrekt, nadat hij heeft besloten om alsnog met een andere sollicitant in zee te gaan.

Een dergelijk handelen kan onder omstandigheden in strijd worden geacht met de precontractuele redelijkheid en billijkheid en daardoor jegens de andere partij onrechtmatig zijn, dan wel in strijd zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid en om die reden onaanvaardbaar zijn. De Hoge Raad heeft dit in een aantal arresten uitgemaakt.2 In het arrest Baris/Riezenkamp3 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat partijen in de onderhandelingsfase tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding. In een arrest van 19824 heeft de Hoge Raad de lijn van Baris/Riezenkamp voortgezet. Dit blijkt onder meer uit de overweging van de Hoge Raad dat 'niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht.' De Hoge Raad heeft voorts in het arrest Plas/Valburg voor de onderhandelingsfase een soort 'drietrapsleer' geconstrueerd. Deze houdt in dat partijen in de eerste fase van onderhandeling nog vrij zijn om zonder vergoeding van kosten de onderhandelingen af te breken. In de tweede fase van onderhandeling mag de onderhandeling nog wel worden afgebroken, maar kan er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van kosten of gederfde winst. In de literatuur wordt in dit verband wel gesproken van de 'constructie-Drion'. De zogenoemde constructie-Drion komt er kort gezegd op neer dat in die situaties waarin het afbreken van onderhandelingen op zichzelf beschouwd niet als maatschappelijk onbetamelijk moet worden aangemerkt, dit handelen toch onbetamelijk kan worden indien men niet bereid is om de gemaakte kosten te vergoeden.5

In de derde fase is het afbreken van onderhandelingen niet meer geoorloofd. De partij die de onderhandeling afbreekt, is in dat geval gehouden tot vergoeding van geleden verlies en van in het onderhandelingstraject gemaakte kosten. Voorts kan deze partij ook worden veroordeeld tot betaling van het positief contractsbelang of zelfs worden veroordeeld tot dooronderhandelen. In een arrest uit 20056 heeft de Hoge Raad echter aangegeven dat deze maatstaf streng en terughoudend moet worden toegepast.7 Een veroordeling tot dooronderhandelen impliceert echter niet dat in de vervolgfase bij voortonderhandelen een overeenkomst tot stand moet komen. In deze fase is sprake van een inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis van partijen.8 De feitenrechter dient te onderzoeken in hoeverre bij voortonderhandelen door partijen ingenomen standpunten in de onderhandelingen redelijk zijn.9 Als een vordering tot voortonderhandelen niet meer zinvol is, zal deze doorgaans worden afgewezen.10 Een dergelijke situatie zou zich in de sollicitatiefase kunnen voordoen als er inmiddels een derde voor de functie is aangenomen. Als een andere kandidaat nog niet voor de functie is aangenomen, is het denkbaar dat in kort geding een verbod wordt gevraagd om met deze derde (voort) te onderhandelen of te contracteren. Het is niet mogelijk om zowel vergoeding van het positief alsmede van het negatief contractsbelang te vorderen, gelet op de omstandigheid dat deze vorderingen van verschillende grondslagen voor schadevergoeding uitgaan.

Ruygvoorn11 gebruikt de term 'rompovereenkomst' voor die gevallen waarin partijen over de essentialia van een overeenkomst reeds wilsovereenstemming hebben bereikt en zij nog slechts verdeeld zijn over ondergeschikte punten.12 Een rompovereenkomst kan volgens Ruygvoorn13 worden aangenomen op het moment dat de betrokken partijen allebei de wil (eventueel gecorrigeerd middels de wils-vertrouwenstheorie van art. 3:35 BW) hadden om een overeenkomst tot stand te brengen en die wil zich door een verklaring heeft geopenbaard. Daarbij is van belang dat sprake is van een voldoende bepaalbaar aanbod. Daarvan kan worden gesproken indien dit aanbod de essentialia van de overeenkomst bevat. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 6:227 BW. Een dergelijk aanbod is wel bindend. Om voldoende bepaalbaar te zijn dient het aanbod op zijn minst de kern van de prestatie te bevatten. Indien partijen het over ondergeschikte punten niet met elkaar eens worden, kan volgens de rechtspraak wel een overeenkomst worden aangenomen.14 De gaten in een dergelijke overeenkomst kunnen door de rechter op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) worden opgevuld. In de literatuur wordt wel aangenomen dat er in geval van een voldoende bepaalbaar aanbod sprake is van een in de zogenoemde 'rompovereenkomst’ belichaamde contractuele verplichting om onderhandelingen op grond van redelijkheid en billijkheid voort te zetten.15 Een voldoende bepaalbaar aanbod kan uit het handelen of stilzitten in het kader van de onderhandelingen worden gedistilleerd.16

Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 199617 kan de vraag worden gesteld of de partij die onderhandelingen afbreekt hiervoor een goede reden dient te hebben.18 Deze eis zou kunnen worden afgeleid uit de overweging van de Hoge Raad dat ook rekening moet worden gehouden met de belangen van de afbrekende partij.19 Bewijstechnisch zal het evenwel moeilijk zijn om aan te tonen dat de wederpartij geen goede reden had om de onderhandelingen af te breken, omdat wordt aangenomen dat de afbrekende partij geen informatieplicht heeft over haar motieven daaromtrent.20 De afbrekende partij kan worden verondersteld een goede reden te hebben voor het afbreken van de onderhandelingen, indien zij bijvoorbeeld met een andere partij een gunstiger transactie zou kunnen aangaan. Het volledig ontbreken van een goede reden om onderhandelingen af te breken kan, zeker als de wederpartij van de afbrekende partij een gerechtvaardigd belang bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft, naar mijn mening als maatschappelijk onbetamelijk worden aangemerkt en tot aansprakelijkheid van de afbrekende partij leiden (art. 6:162 BW).21 Zo handelt de contractspartij die een wederpartij in de onderhandelingen onnodig aan het lijntje houdt, terwijl haar op dat moment reeds bekend is dat zij met een ander een transactie wil afsluiten, daarmee wellicht onrechtmatig.22 Voor die beoordeling speelt tevens de fase van onderhandelen waarin men verkeert een rol.

In na het arrest Plas/Valburg23 van de Hoge Raad gewezen uitspraken wordt benadrukt dat het beginsel van de contractsvrijheid nog altijd het uitgangspunt is van ons verbintenissenrecht.24 Contractsvrijheid impliceert dat het in beginsel is toegestaan om onderhandelingen af te breken, zonder de verplichting tot het betalen van schadevergoeding. De bevoegdheid om onderhandelingen af te breken, is evenwel ook weer niet onbegrensd. Op grond van de rechtspraak wordt deze beperkt door de goede trouw die ook in de precontractuele fase door partijen in acht genomen dient te worden.

In een arrest van 23 oktober 198725 is het in 'Plas/Valburg' door de Hoge Raad ontwikkelde criterium verruimd, in die zin dat de overeenkomst waarvan aannemelijk is dat zij zou zijn gesloten indien de onderhandelingen niet zouden zijn afgebroken, inhoudelijk niet precies bepaald behoeft te zijn (art. 6:227 BW). Voldoende is volgens de Hoge Raad dat een overeenkomst van de soort waarover partijen onderhandelden, tot stand zou zijn gekomen.26 Nog weer een stapje verder dan het in 'Plas/ Valburg' aangelegde criterium ging de Hoge Raad in een arrest van 31 mei 1991,27 waarin werd overwogen dat het relevante vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst niet bij beide partijen behoeft te zijn ontstaan, maar dat voldoende is dat vertrouwen is ontstaan bij de wederpartij van degene die het tot stand komen van de overeenkomst verhindert28 Dit vertrouwen dient, zoals de Hoge Raad eveneens in dit arrest heeft uitgemaakt, bovendien niet alleen subjectief aanwezig te zijn, maar ook objectiveerbaar en daarmee rechtens relevant te zijn. Van een dergelijk rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen is evenwel blijkens de jurisprudentie niet snel sprake. Uit het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 199529 volgt dat het overleg van partijen, wil van totstandkomingsvertrouwen in bovengenoemde zin kunnen worden gesproken, moet hebben geleid tot een mate van consensus die het stadium naderde waarin contractuele gebondenheid kan worden aangenomen. Deze lijn waarin contractsvrijheid als uitgangspunt wordt genomen, is in de jurisprudentie van de laatste jaren herhaald. Een arrest waarin dit nog eens uitdrukkelijk aan de orde kwam, is het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005.30 In deze zaak werden onderhandelingen over de verkoop van grond ten behoeve van de realisatie van kantoor- en bedrijfsruimte, in een vergevorderd stadium van onderhandelen door de beoogde koper (JP0) afgebroken. Uit dit arrest blijkt dat de feitenrechter bij de beantwoording van de vraag of rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen heeft postgevat, in de praktijk een grote mate van terughoudendheid dient te betrachten. In concreto komt het er op grond van dit arrest op neer dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Drion31 is van mening dat de Hoge Raad in 'CBB/JPO' de 'drietrapsleer' van Plas/Valburg heeft verlaten. Volgens Drion kunnen zich sindsdien in de onderhandelingsfase slechts twee situaties voordoen, namelijk die waarin het partijen vrijstaat om onderhandelingen af te breken of de situatie waarin het afbreken van onderhandelen niet meer onaanvaardbaar is. De zogenoemde 'tweede fase' van Plas/Valburg, inhoudende dat in die fase onderhandelingen nog wel kunnen worden afgebroken, maar er in dat geval aanleiding kan zijn tot schadevergoeding aan de wederpartij van de partij die de onderhandelingen afbreekt, zou door de uitspraak in CBB/JPO volgens Drion daarmee definitief zijn komen te vervallen. Volgens Drion zou hiermee ook meer tegemoet worden gekomen aan het beginsel van contractsvrijheid. Bollen32 had dit standpunt reeds voor het wijzen van het arrest CBB/JPO ingenomen.

Knijp33 betwist de juistheid van het standpunt van Drion, omdat de Hoge Raad in de procedure CBB/JPO op basis van de ingestelde vorderingen slechts had te oordelen over het positieve contractsbelang, waardoor de tweede fase van het onderhandelingsproces in de procedure niet aan de orde is gekomen.

Wessels34 bekritiseert de zowel door Loonstra en Zondag35 als Bungener36 gehanteerde toepassing van de door de Hoge Raad ten aanzien van de precontractuele goede trouw ontwikkelde rechtspraak op het afbreken van contractsonderhandelingen over een arbeidsovereenkomst. Hij is van mening dat die toepassing weinig terughoudend is, gelet op de bijzondere status van de arbeidsovereenkomst, waarbij hij in het bijzonder wijst op aspecten als 'juridische ondergeschiktheid', 'economische afhankelijkheid' alsook het aspect dat een kandidaat-werknemer toetreedt tot een 'samenwerkingsverband'. Op grond van deze kenmerken pleit hij voor een terughoudender toepassing van de door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie over de precontractuele goede trouw, voor de beoordeling of op een zeker moment de gerechtvaardigde verwachting bestond dat een arbeidsovereenkomst uit de onderhandelingen zou voortvloeien. Alhoewel de aspecten 'juridische ondergeschiktheid' en 'economische afhankelijkheid' ongetwijfeld nog wel een rol zullen spelen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, spelen deze toch beduidend minder een rol dan enkele decennia geleden. Daarbij is van belang dat de hedendaagse sollicitant mondiger en beter geschoold is dan de sollicitant van weleer. Hierdoor zijn zijn kansen op de arbeidsmarkt groter. Het aspect dat een kandidaat-werknemer toetreedt tot een 'samenwerkingsverband', is naar mijn mening het meest overtuigend voor een terughoudende toepassing van de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak op het afbreken van contractsonderhandelingen.

Het maakt naar mijn mening inderdaad verschil of partijen in onderhandeling zijn over het aangaan van een koopovereenkomst of dat zij in onderhandeling zijn over de totstandkoming van een zogenoemde 'duurovereenkomst' (art. 7:610 lid 1 BW),37 waarbij over en weer rechten en plichten over een langere periode voortvloeien, zoals bijvoorbeeld ook bij het aangaan van een huurovereenkomst. In dit opzicht volg ik dan ook de kritiek van Wessels op een 'één op één' toepassing van de rechtspraak van de Hoge Raad over de precontractuele goede trouw op het afbreken van contractsonderhandelingen over een arbeidsovereenkomst.

Een sollicitant kan relatief grote schade lijden indien hij, in het vertrouwen dat als sluitstuk van de sollicitatieprocedure een arbeidsovereenkomst met hem tot stand zal komen, de arbeidsovereenkomst met een andere werkgever heeft opgezegd. In de praktijk zal het moeilijk zijn om aannemelijk te maken dat reeds een overeenkomst tot stand was gekomen. Indien er nog geen overeenstemming is bereikt over de arbeidsvoorwaarden, behoeft dit volgens de rechtspraak38 niet te betekenen dat er nog geen arbeidsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Dit laat echter onverlet dat voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, net als bij de totstandkoming van een overeenkomst in het algemeen, van belang is dat aanbod en aanvaarding met elkaar overeenstemmen. Een werknemer of sollicitant die bij de aanvaarding van een aanbod nog nadere voorwaarden stelt, kan door dit 'overvragen' het lid op de neus krijgen. Een dergelijke situatie deed zich voor in een zaak die werd berecht door de Kantonrechter Amsterdam.39 Een werkneemster die al een aantal jaren via een 'In- en Doorstroom-baan' bij een werkgever had gewerkt, kreeg nadat zij met succes een opleiding had gevolgd een arbeidsovereenkomst voor een jaar, zonder proeftijd, aangeboden. Hierbij werd aan de werkneemster tevens een intentieverklaring verstrekt tot verlenging voor onbepaalde tijd. Enige tijd later werd echter de subsidie voor de 'In- en Doorstroom-baan' gestopt. Na uitvoerige onderhandelingen kwamen partijen er uiteindelijk met elkaar niet uit. De werkneemster had als voorwaarde voor de aanvaarding van het voorstel gesteld, dat de werkgever de door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand zou vergoeden. De werkgever stemde met deze voorwaarde niet in. Dit kwam de werkneemster duur te staan, omdat de werkgever zich daarbij op het standpunt stelde dat de werkneemster het aanbod niet had aanvaard, nu deze voorwaarde geen deel van het aanbod van de werkgever had uitgemaakt. Daarop verzocht de werkgever ook nog eens de ontbinding van de (ID-)arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, omdat de subsidie voor deze baan was geëindigd. De kantonrechter stelde vast dat nu aanbod en aanvaarding niet met elkaar overeenstemden, er geen nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. Ook ontbond hij de (ID-) arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden.

Onder de gegeven omstandigheden werpt de vraag zich op of partijen niet reeds wilsovereenstemming hadden bereikt over de essentialia van een arbeidsovereenkomst,40 en of zij niet nog slechts verdeeld waren over een ondergeschikt punt. Voor een antwoord op deze vraag moeten we bekend zijn met alle omstandigheden van het geval. Op de vraag welke omstandigheden voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst van belang kunnen zijn, zal hierna nader worden ingegaan. Dat gebeurt aan de hand van een andere voor de selectiefase boeiende casus met een vergelijkbaar feitencomplex, die heeft geleid tot een arrest van het Hof 's-Gravenhage.41 In dit geval had een sollicitant gedurende bijna twee maanden gesprekken met de aspirant-werkgever gevoerd over het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Deze gesprekken vonden plaats op directieniveau, waarbij nog kan worden vermeld dat de directeur aan de sollicitant had laten weten met hem verder te willen gaan. Bovendien had de sollicitant ook al een dag op de werkvloer meegelopen. Aansluitend werden er door partijen gesprekken gevoerd over de arbeidsvoorwaarden, waarna de sollicitant aan de aspirant-werkgever mededeelde het voorliggende conceptaanbod te aanvaarden. De adjunct-directeur heette hem daarna 'welkom bij de club'. Echter, tegen alle verwachtingen in kwam het, vlak voor het bereiken van algehele wilsovereenstemming tussen partijen, toch nog tot een breuk tussen hen. Deze breuk is ontstaan nadat de aspirant-werkgever had toegezegd een concept-arbeidsovereenkomst aan de sollicitant te zullen toezenden en partijen alvast een afspraak hadden gemaakt om enkele interne strategieën en oplossingen uit te wisselen. Vervolgens had de sollicitant onder dit positieve gesternte zijn baan alvast opgezegd. Daags daarna besprak hij met de adjunct-directeur, die hem al eerder welkom bij de club had geheten, de door hem gewenste wijzigingen op de concept-arbeidsovereenkomst. Daarna vond overleg plaats tussen de adjunct-directeur en de directeur en liet de adjunct-directeur nog op dezelfde dag weten dat de aspirant-werkgever van het aangaan van de arbeidsovereenkomst wenste af te zien, omdat de sollicitant klaarblijkelijk niet in de bedrijfscultuur paste van 'hard werken en niet zeuren'.

De rechtens belangrijke vragen in deze casus zijn of bij de sollicitant relevant totstandkomingsvertrouwen voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst is ontstaan en of door het afbreken van de onderhandelingen in dit stadium schadeplichtigheid van de aspirant-werkgever dient te worden aangenomen. Op grond van het feitencomplex in deze zaak speelt de vraag of het overleg tussen partijen heeft geleid tot een mate van consensus die het stadium naderde waarin contractuele verbondenheid kan worden aangenomen.42 Zoals hiervoor bij de bespreking van de relevante jurisprudentie reeds aan de orde kwam, is niet alleen het subjectieve totstandkomingsvertrouwen van de sollicitant doorslaggevend. Hij liep wel wat erg hard van stapel om reeds in dit stadium van onderhandelen zijn oude baan op te zeggen. Dit neemt niet weg dat naar mijn mening op grond van alle omstandigheden van het geval de vraag rijst of het de aspirant-werkgever in dit stadium van onderhandelen nog wel vrij stond om de onderhandelingen af te breken, op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de sollicitant in de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 198743 dient immers voor de beantwoording van de vraag of het afbreken van de onderhandelingen aanvaardbaar is, niet alleen te worden gelet op de vraag of gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen heeft postgevat, maar daarnaast tevens te worden gelet op andere omstandigheden van het geval. Terugkerend naar deze casus kan worden geconstateerd, dat partijen reeds een mate van consensus hadden bereikt die het stadium naderde van contractuele gebondenheid. De sollicitant had immers het conceptaanbod al aanvaard en de adjunct-directeur had hem welkom geheten bij de club. Het is dan ook zonder nadere toelichting omtrent de feiten onverklaarbaar waarom de directie in het zicht van de haven het roer zo plotseling heeft omgegooid. Daarbij speelt bovendien de vraag of de door de sollicitant gewenste wijzigingen in de conceptarbeidsovereenkomst voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst tot de essentialia daarvan moeten worden aangemerkt, of dat kan worden geconstateerd dat partijen in een van hun eerdere overlegsituaties reeds volledige wilsovereenstemming over de zogenoemde 'rompovereenkomst44hadden bereikt. Een dergelijke overeenkomst kan, omdat zij rechtens nog niet perfect is, op grond van de redelijkheid en billijkheid worden aangevuld.45

Partijen hadden over de gewenste wijzigingen in de concept-arbeidsovereenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid wellicht moeten voortonderhandelen. Indien zij daarin niet zouden slagen, had de rechter op grond van de redelijkheid en billijkheid daaraan invulling kunnen geven.

Het hof overwoog dat het feit dat partijen elkaar zozeer waren genaderd dat ze verwachtten dat de arbeidsovereenkomst tot stand zou komen, onvoldoende is om te concluderen dat de werkgever in zo sterke mate het vertrouwen had gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen en dat de werknemer nog voor hij het aangekondigde concept had ontvangen zonder risico zijn toenmalige baan kon opzeggen.

De sollicitant had de werkgever overigens over de opzegging van zijn nog bestaande arbeidsovereenkomst in het geheel niet geïnformeerd. Bovendien achtte het hof het besluit van de werkgever om niet met de werknemer een arbeidsovereenkomst aan te gaan, niet onaanvaardbaar. Daarbij overwoog het hof dat het zeker op managementniveau van belang kan zijn dat men binnen de bedrijfscultuur past.

Zondag trekt naar aanleiding van dit arrest een parallel met de beoordeling van het beroep op de wettelijke proeftijd door de werkgever.46 Volgens hem dient de 'precontractuele toetsing' niet zwaarder uit te vallen dan de toetsing van proeftijdontslag,waarbij het vaste rechtspraak is dat een beroep op misbruik van de proeftijd of strijdigheid met goed werkgeverschap niet te snel dient te worden aanvaard. Hij wijst erop dat, nu een werknemer tijdens de proeftijd rechtsgeldig kan worden ontslagen, de werkgever op grond van dezelfde redenen ook de vergevorderde onderhandelingen met de sollicitant kan afbreken. Ik ben het met deze mening van Zondag eens, nu de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de maatstaf dat het afbreken van onderhandelingen in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn, terughoudend dient te worden toegepast.47