Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-02-2019, nr. 200.193.286/01

(…)

(hierna te noemen; "Cedent")

en

(…)

(hierna: "Cessionaris")

Nemen het volgende in aanmerking:

A. Bij vonnis van de Rechtbank van 6 maart 2012 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOP1TOYS-INDEBOGAARD B.V., statutair gevestigd te Pijnacker-Nootdorp en kantoorhoudende te (2715 AJ) [G] aan het Kooienswater 42 (hierna: Gefailleerde), in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.S. Kuiper tot curator en met benoeming van mr. A.M.H. van der Poort-Schoenmakers als rechter-commissaris;

B. Otto Simon B.V. c.s. (Franchisegever) is op of omstreeks 23 Juli 2009 een

"samenwerkingsovereenkomst" met Top1Toys In de Boogaard B.V. (Franchisenemer) aangegaan;

C. Cessionaris - bestuurder van Top1Toys - is van oordeel dat Gefailleerde heeft gedwaald bij het aangaan van de Franchiseovereenkomst, dat Franchisegever onrechtmatig heeft

gehandeld jegens Gefailleerde en/of Franchisegever toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Franchiseovereenkomst. De vordering die hieruit is ontstaan, te weten vordering ter opheffing van nadeel, ongedaanmaking en/of vergoeding van schade (één en ander nader uitgewerkt en toegelicht in de inleidende dagvaarding van Mr. N.M. Slump van Justion advocaten) wenst Cessionaris van de boedel te kopen (hierna: de "Vordering"). Partijen beogen door middel van deze akte van cessie de Vordering over te dragen aan Cessionaris tegen betaling van de overeengekomen koopsom;

Komen overeen als volgt:

Verkoop en levering vordering

1. Cedent verkoopt en levert bij deze de Vordering, gelijk Cessionaris de Vordering koopt en bij deze aanvaardt. De cessie geschiedt voetstoots zonder enige garantie hoe ook genaamd onder de opschortende voorwaarde van ontvangst van betaling van de Koopsom;

Overig

(…)"

Het WEA rappport

In het rapport van WEA, Accountants en Adviseurs, (verder WEA) van 6 maart 2014 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) is het volgende opgenomen:

"Wij hebben de volgende werkzaamheden verricht;

1. Wij hebben prognoses en jaarrekeningen van 6 franchise nemers van Top 1 Toys via Justion Advocaten ontvangen. De heer mr. J.W.M. Mathijsen van ons kantoor heeft met u en één van de belanghebbenden gesproken;

2. Wij hebben een onderzoek verricht naar de geprognotiseerde en gerealiseerde omzet en brutowinstmarge van 6 franchise nemers van Top 1 Toys. De geprognotiseerde omzet en brutowinstmarge komen uit het ondernemingsplan inzake de vestiging van een Top 1 Toys Speelgoedwinkel. De financiële onderbouwing van het ondernemingsplan is volgens de franchise nemers van Top 1 Toys door de franchise gever verstrekt en in het ondernemingsplan overgenomen. De gerealiseerde omzet en brutomarge in de bijlage zijn overgenomen van de door ons ontvangen jaarrekeningen van de franchisenemers van Top 1 Toys;

3. Uit ons onderzoek blijkt dat de geprognotiseerde omzet in alle gevallen hoger is dan de gerealiseerde omzet. De gerealiseerde brutomarge is in bijna alle gevallen lager dan de geprognotiseerde brutomarge. In het geval dat de gerealiseerde brutomarge hoger is dan de geprognotiseerde brutomarge, verklaart de franchise nemer aan Justion Advocaten dat een betere brutomarge behaald werd door inkopen van artikelen buiten de franchise organisatie Top 1 Toys. Wij hebben de juistheid van deze verklaring door de betreffende franchisenemers niet getoetst. In de bijgevoegde grafiek is tevens het branchegemiddelde (2012: 33% brutowinst) volgens het Hoofdbedrijfschap Detailhandel opgenomen."

Bij het rapport van WEA zijn twee bijlagen gevoegd, waarin van veertien niet nader genoemde ondernemers, genummerd 1 tot en met 14, de geprognotiseerde omzet en brutowinstmarge en de gerealiseerde omzet en brutowinstmarge zijn weergegeven.

Nieuwsbrief Otto Simon

In een Nieuwsbrief van Otto Simon (productie 91 bij conclusie van repliek in conventie) is met betrekking tot retouraanvragen het volgende vermeld:

"Wij wijzen u er nogmaals op dat u verplicht bent folderartikelen af te nemen bij Otto Simon dan wel beschikbaar te hebben in uw winkel. Over die artikelen die ten behoeve van de folders ingedeeld gaan worden, wordt u telkenmale van tevoren geïnformeerd middels de weekinfo. Wanneer u 1 of meerdere van deze artikelen al in uw winkel beschikbaar heeft, kunt u deze natuurlijk van tevoren schriftelijk annuleren. Echter, zonder schriftelijke annulering worden artikelen niet meer geannuleerd of retour genomen."

3. De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg in conventie na verschillende wijzigingen van eis, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

voor recht verklaart dat Otto Simon c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die [appellanten] c.s. hebben geleden en nog zullen lijden ter zake van de in de verschillende processtukken vermelde gronden en de door eisers geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, in goede justitie vaststelt en gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van deze schade aan eisers;

subsidiair

in plaats van de vernietiging uit te spreken van de samenwerkingsovereenkomsten alsmede de daarop voortbouwende koopovereenkomsten ter zake van de verkochte voorraad tussen [appellanten] c.s. en Otto Simon, de gevolgen van de overeenkomsten ter opheffing van het nadeel dat [appellanten] c.s. bij instandhouding van de bedoelde overeenkomsten zouden lijden, zodanig wijzigt dat ten laste van Otto Simon een geldelijke vergoeding aan [appellanten] c.s. zal worden toegekend en het door [appellanten] c.s. geleden en nog te lijden nadeel, vermeerderd met de wettelijke rente, in goede justitie vaststelt en Otto Simon veroordeelt tot het vergoeden van dit nadeel aan [appellanten] c.s.;

meer subsidiair

voor recht verklaart dat Otto Simon c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die [appellanten] c.s. hebben geleden en nog zullen lijden ter zake van voormelde gronden en Otto Simon c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de door [appellanten] c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

nog meer subsidiair

in plaats van de vernietiging uit te spreken van de samenwerkingsovereenkomsten alsmede de daarop voortbouwende koopovereenkomsten ter zake van dc verkochte voorraad tussen [appellanten] c.s. en Otto Simon, de gevolgen van de overeenkomsten ter opheffing van het nadeel dat [appellanten] c.s. instandhouding van de bedoelde overeenkomsten zouden lijden, zodanig wijzigt dat ten laste van Otto Simon een geldelijke vergoeding aan [appellanten] c.s. zal worden toegekend en Otto Simon veroordeelt tot het betalen van de door [appellanten] c.s. geleden en nog te lijden nadeel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair

Otto Simon c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding alsmede de eventuele nakosten.

Otto Simon c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A: voorwaardelijk, uitsluitend voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat Otto Simon c.s. enigerlei bedrag aan één van [appellanten] c.s. verschuldigd mocht zijn:

1. [appellant1] en [appellante2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 308.626,64, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

2. [appellant3] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 1.773,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

3. [appellant4] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 1.313.411,54, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

4. [appellant5] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 715.828,19, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

5. [appellant6] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 706.879,12, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

6. v.o.f. [appellant7] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 473.328,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

7. [appellant8] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 534.179,51, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

8. [appellant9] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 160.012,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

B: onvoorwaardelijk [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Otto Simon c.s. van € 984,40, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van heden;

C: [appellanten] c.s. veroordeelt in de kosten van deze procedure.

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 maart 2016 in conventie de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de kosten van de procedure. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat zij niet hoeft te beslissen op de onder ingestelde voorwaardelijke vorderingen, de onvoorwaardelijke vordering afgewezen en Otto Simon c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure.

4. De grieven in het principaal hoger beroep

Inleiding

Grief I, gericht tegen de weergave door de rechtbank van de inhoud van het procesdossier heeft geen zelfstandige betekenis en zal om die reden worden gepasseerd.

Onder grief II hebben [appellanten] c.s. verschillende nieuwe feiten naar voren gebracht. Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld behoeft deze grief geen verdere bespreking.

Met de grieven III tot en met VI leggen [appellanten] c.s. het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

Echter, alvorens tot bespreking van die grieven over te gaan zal het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep eerst de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde stellingen en verweren van Otto Simon c.s. behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant zouden kunnen worden. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

[appellant1] en [appellante2]

Otto Simon c.s. hebben aangevoerd dat [appellant1] en [appellante2] geen vordering op hen hebben, omdat de "Overeenkomst Top 1 Toys Basic Light" van 22 september 2010 is gesloten tussen Otto Simon en de v.o.f. Van Trier-Musters en uit het handelsregister blijkt dat deze vennootschap is opgeheven per 1 juli 2013. Volgens Otto Simon c.s. hebben [appellant1] en [appellante2] niet gesteld, dan wel duidelijk gemaakt dat de vorderingen waar zij thans een beroep op doen, zo deze al bestonden, aan hen zijn overgedragen.

Het hof stelt vast dat op grond van de inschrijving in het handelsregister er vanuit moet worden gegaan dat de v.o.f. Van Trier-Musters is ontbonden en de ontbonden vennootschap is vereffend. [appellant1] en [appellante2] hebben naar aanleiding van het verweer van Otto Simon c.s. op geen enkele wijze onderbouwd dat, zo de v.o.f. Van Trier-Musters al een vordering op Otto Simon c.s. zou hebben gehad, deze vordering rechtsgeldig aan hen is overgedragen. Zij hebben niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat de v.o.f. Van Trier-Musters na de ontbinding van de vennootschap is overgegaan tot vereffening van het vermogen van de vennootschap en dat in het kader van die vereffening de gestelde vordering van de vennootschap op Otto Simon c.s. aan hen is overgedragen.

Nu ervan moet worden uitgegaan dat [appellant1] en [appellante2] geen vorderingsrecht op Otto Simon c.s. hebben komt hun vordering alleen al op die grond niet voor toewijzing in aanmerking.

[appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] , [appellant8] en [appellant9]

Otto Simon c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] , [appellant8] en de curator in het faillissement van Top1Toys IndeBogaard B.V. ieder met Otto Simon een overeenkomst hebben gesloten waarin zij Otto Simon ter zake van de afwikkeling van de met elk van hen gesloten franchiseovereenkomst finale kwijting hebben verleend. De onderhavige vorderingen van [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] , [appellant8] en [appellant9] stuiten daar op af, aldus Otto Simon c.s.

[appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] , [appellant8] en [appellant9] hebben betoogd dat de overeenkomsten die zij, onderscheidenlijk de curator met Otto Simon hebben gesloten geen betrekking hebben op de onderhavige vorderingen. Zij hebben gesteld dat de grondslag voor deze vorderingen hen eerst na het sluiten van de onderscheiden overeenkomsten met het verschijnen van het rapport van WEA bekend is geworden. De overeenkomsten kunnen daarom volgens hen niet mede betrekking hebben op deze vorderingen. [appellant9] heeft er op gewezen dat hij het onderhavige vorderingsrecht van de curator in het faillissement van IndeBogaard BV heeft overgenomen.

Het hof stelt voorop dat de vraag of partijen ten aanzien van de in deze zaak door [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] , [appellant8] en [appellant9] c.s. ingestelde vorderingen een kwijtingsafspraak hebben gemaakt, aldus dat die partijen afstand hebben gedaan van hun vorderingsrechten, een kwestie van uitleg is van de tussen partijen gemaakte afspraken. Die afspraken zijn volgens Otto Simon vastgelegd in de in de rechtsoverwegingen 2.17, 2.20, 2.29, 2.31 en 2.39 genoemde schriftelijke stukken.

Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en

HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).

Otto Simon heeft met [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en [appellant8] telkens onderhandeld over de beëindiging van de franchiseovereenkomst. De beëindiging van de onderscheiden overeenkomsten is elke keer vorm gegeven in een overeenkomst waarin verschillende aspecten van de beëindiging zijn geregeld, zoals de terugname door Otto Simon van de voorraden van de winkels en een eindafrekening. Daarnaast is in elke overeenkomst opgenomen dat partijen elkaar na uitvoering van de overeenkomst over en weer finale kwijting zullen verlenen. Nu partijen aldus hebben beoogd zich tegenover elkaar te binden ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt draagt die overeenkomst niet alleen het karakter van een beëindigingsovereenkomst, maar valt die tevens aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook al is er een verschil in positie tussen de franchisegever en de franchisenemer het hier telkens gaat om vaststellingsovereenkomsten die gesloten zijn tussen ondernemers en waarbij ook voor de franchisenemer de strekking van de overeenkomst duidelijk moet zijn geweest, namelijk een beëindiging van de franchiseovereenkomst en daarna over en weer geen vorderingen meer. Bovendien werd [appellant5] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bijgestaan door een advocaat.

[appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en [appellant8] hebben aangevoerd dat de onderscheiden vaststellingsovereenkomsten niet in de weg staan aan hun vordering, omdat deze vordering is gebaseerd op omstandigheden die hen pas na het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten duidelijk zijn geworden. Eerst het rapport van WEA van 6 maart 2014 heeft hen het inzicht gegeven dat zij bij het sluiten van de onderscheiden franchiseovereenkomsten hebben gedwaald over de inhoud van die overeenkomsten.

Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep op het rapport van WEA als grondslag voor de in het geding zijnde vorderingen niet. In de bijlagen bij het rapport zijn de geprognotiseerde omzet en brutowinstmarge van veertien niet nader geïdentificeerde ondernemers vergeleken met de gerealiseerde omzet en brutowinstmarge van deze ondernemers. In het rapport is vermeld dat zich onder deze veertien ondernemers zes franchisenemers bevinden die ook de huidige procedure voeren. Niet duidelijk is welke zes franchisenemers van de acht die deze procedure voeren dat zijn en achter welk nummer in de bijlage ze schuil gaan. Evenmin is duidelijk wie de overige ondernemers zijn waarvan de gegevens in de bijlagen bij het rapport zijn vermeld. Daar komt bij dat evenmin duidelijk is op welk jaar de cijfers in de bijlagen betrekking hebben. Daarmee is het rapport met de bijlagen volstrekt ontoereikend om als grondslag voor welke vordering dan ook te dienen. Het ter comparitie van 17 september 2018 nog door [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en [appellant8] gedane bewijsaanbod zal het hof passeren nu zij hun stelling onvoldoende hebben onderbouwd om tot bewijs te kunnen worden toegelaten.

Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat de overeenkomsten die zijn gesloten tussen Otto Simon enerzijds en [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en [appellant8] anderzijds in de weg staan aan toewijzing van de vorderingen van [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en [appellant8] waar het in dit geding over gaat.

Waar het betreft de tussen Otto Simon en de curator gesloten overeenkomst van 7 mei 2012 (zie rechtsoverweging 2.34) ligt de situatie in zoverre anders dat deze overeenkomst geen betrekking heeft op de beëindiging van de franchiseovereenkomst tussen IndeBoogaard B.V. en Otto Simon, maar een zogenaamde activatransactie betreft tussen de curator en Otto Simon in het faillissement van IndeBoogaard B.V. [appellant9] en Otto Simon verschillen van mening over het antwoord op de vraag of met de in deze overeenkomst opgenomen finale kwijting over en weer is beoogd dat partijen elkaar met betrekking tot de activatransactie finale kwijting verlenen na uitvoering van deze overeenkomst (standpunt [appellant9] ), of dat deze finale kwijting tevens betrekking heeft op alle mogelijke vorderingen die de boedel in het faillissement van IndeBoogaard B.V. op Otto Simon mocht hebben en omgekeerd Otto Simon op de boedel (standpunt Otto Simon). In dat verband heeft [appellant9] een e-mail van Otto Simon van 3 mei 2012 (productie 102 bij conclusie van repliek in conventie) en een e-mail van de curator van 17 juli 2014 (productie 103 bij conclusie van repliek in conventie) overgelegd. Naar het oordeel van het hof valt met betrekking tot de in de overeenkomst van 7 mei 2012 opgenomen finale kwijting over en weer dan ook niet zonder nadere bewijslevering vast te stellen wat de reikwijdte is van deze bepaling. Om redenen die hierna in de rechtsoverwegingen 4.24 en volgende zullen worden uiteengezet, behoeft het verweer van Otto Simon c.s. dat de vordering van [appellant9] afstuit op de door de curator verleende kwijting evenwel geen verdere bespreking. Het hof ziet daarom af van het verstrekken van een bewijsopdracht aan Otto Simon c.s.

[appellant3]

Met betrekking tot [appellant3] hebben Otto Simon c.s. het verweer gevoerd dat [appellant3] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, althans dat zijn vordering dient te worden afgewezen. De onderneming van [appellant3] waarmee Otto Simon op 21 januari 2007 en op 14 mei 2008 een "Overeenkomst Top 1 Toys" heeft gesloten wordt volgens Otto Simon c.s., die daarbij hebben verwezen naar de inschrijvingen in het Handelsregister, vanaf 30 januari 2012 voor rekening en risico van [L] gedreven. Voor zover er rechten of aanspraken op Otto Simon mochten bestaan zijn deze overgegaan op [L] , aldus Otto Simon c.s.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het Handelsregister slechts dat de speelgoedzaak " [appellant3] Speelgoed" per 30 januari 2012 een andere eigenaar heeft. Daaruit blijkt niet op welke wijze de overdracht tussen [appellant3] en [L] vorm is gegeven en of [appellant3] vorderingen en zo ja welke vorderingen aan [L] heeft overgedragen. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat [appellant3] , die de speelgoedzaak als eenmanszaak dreef, nog steeds zelf dat vorderingsrecht heeft, zo de gestelde vordering bestaat.

Otto Simon c.s. hebben daarnaast als verweer tegen de vordering van [appellant3] aangevoerd dat [appellant3] heeft berust in een eventuele vordering op Otto Simon, dan wel afstand van recht heeft gedaan, gelet op de wijze waarop de overeenkomst met Otto Simon is beëindigd. Otto Simon c.s. hebben daarbij verwezen naar de producties 16 tot en met 19 bij de conclusie van antwoord in conventie.

Voor het aannemen van rechtsverwerking is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827).

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door Otto Simon c.s. genoemde correspondentie niet van dergelijke bijzondere omstandigheden. Met name valt uit deze correspondentie, die ziet op de afwikkeling van de "Overeenkomst Top 1 Toys", niet af te leiden dat [appellant3] een vorderingsrecht als thans aan de orde heeft prijsgegeven.

Het verweer van Otto Simon c.s. dat [appellant3] niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW zal het hof verwerpen wegens strijd met de twee-conclusieregel, nu dit verweer eerst tijdens comparitie op 17 september 2018 is gedaan.

[appellant6]

Met betrekking tot [appellant6] hebben Otto Simon c.s. als verweer opgeworpen dat [appellant6] heeft berust in de wijze waarop de overeenkomst met Otto Simon is afgewikkeld nu [appellant6] zijn onderneming op 31 oktober 2012 heeft opgeheven en per die datum heeft uitgeschreven uit het Handelsregister. Otto Simon c.s. hebben onder verwijzing naar de producties 50, 51 en 54 bij de conclusie van antwoord in conventie er verder op gewezen dat de relatie met [appellant6] op een minnelijke wijze is afgewikkeld.

Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer van Otto Simon c.s. niet. Op grond van de opheffing van zijn onderneming en de uitschrijving daarvan uit het handelsregister heeft Otto Simon er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [appellant6] , die een eenmanszaak dreef, mogelijke vorderingen op haar heeft prijsgegeven. Verder volgt uit de door Otto Simon c.s. genoemde producties niet dat partijen een minnelijke regeling hebben getroffen ter afronding van hun contractuele verhouding, waaronder de onderhavige vordering van [appellant6] .

Het verweer van Otto Simon c.s. dat ook [appellant6] niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW zal het hof verwerpen wegens strijd met de twee-conclusieregel, nu dit verweer eerst tijdens comparitie op 17 september 2018 is gedaan.

De vorderingen van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9]

Het hof merkt op voorhand op dat door de wijze van procederen aan de zijde van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] , waarbij in de conclusies en memories diverse grondslagen en een veelheid aan stellingen door elkaar lopen, geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende appellanten en stellingen worden betrokken die zijn gebaseerd op ervaringen van niet in de procedure betrokken franchisenemers, het lastig is door te dringen tot de kern van het geschil tussen [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] enerzijds en Otto Simon c.s. anderzijds.

Het hof zal nu beoordelen of de vorderingen van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] op Otto Simon al dan niet moeten worden toegewezen. Later zal nog worden ingegaan op hun vorderingen op [geïntimeerde2] .

Naar het hof begrijpt hebben [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] in de kern aangevoerd dat zij door de misleidende tekst op de website en een onjuiste voorspiegeling van de marge in de prognoses door Otto Simon zijn bewogen zich aan te sluiten bij de door Otto Simon geëxploiteerde franchiseorganisatie Top1Toys. Zij bestempelen het als een ernstige fout dat Otto Simon is uitgegaan van een vaste brutowinstmarge van 34%. Achteraf bleek volgens hen die prognose niet te halen met het speelgoedpakket van Otto Simon en vielen ook de omzetten zwaar tegen. Als gevolg daarvan zijn zij geconfronteerd met forse schulden. Zij hebben benadrukt dat Otto Simon in dit geval de deskundige is en dat zij zonder meer mochten afgaan op de vermeldingen op de website en de door Otto Simon gegeven prognoses.

Otto Simon heeft zich op het standpunt gesteld dat de informatie op de website correct is. Het percentage marge dat in de begrotingen is vermeld is volgens Otto Simon een branchegemiddelde afkomstig uit de statistieken van het EIM. De begrotingen die Otto Simon heeft opgesteld zijn taakstellende begrotingen en geen prognoses. Daarbij zijn de door de ondernemers opgegeven kosten als uitgangspunt genomen. De ondernemers zijn hier van begin af aan op gewezen en hen is dringend geadviseerd hun begrotingen door een externe deskundige te laten doorrekenen, aldus Otto Simon.

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomsten die Otto Simon met [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. heeft gesloten moeten worden aangemerkt als franchiseovereenkomsten, nu Otto Simon ter comparitie van

17 september 2018 heeft medegedeeld dat zij zich voor zover het betreft deze procedure neerlegt bij die door de rechtbank gegeven kwalificatie van de overeenkomsten.

Zoals is geoordeeld in HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 (Paalman/Lampenier), vloeit uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, zij het dat de bijzondere omstandigheden van het geval een zodanige verbintenis wel kunnen meebrengen. Uit de enkele omstandigheid dat de franchisegever bij de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.

Wel kan de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen. In het geval dat de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed, zoals aan de orde was in het arrest Paalman/Lampenier, mag ook de franchisegever in de regel op de juistheid van het door de derde opgestelde rapport vertrouwen. In dat geval zal echter in beginsel van onzorgvuldig handelen zijnerzijds sprake zijn indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt.

In het geval dat de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij aansprakelijk is op de voet van een van de artikelen 6:170 tot en met 6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport

(HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 (Street-One). Recent is een en ander nog eens bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696 (Albert Heijn Franchising)

Bij de comparitie op 17 september 2018 is komen vast te staan dat Otto Simon de ondernemers niet actief heeft benaderd. Otto Simon heeft op haar website informatie gegeven over haar franchiseorganisatie, waarop de ondernemers contact hebben gelegd met Otto Simon.

Het staat vast dat [appellant3] en Otto Simon voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van 21 januari 2007 van gedachten hebben gewisseld over de vestiging van een Top1Toys speelgoedwinkel in Zundert. Otto Simon heeft daarbij aangegeven voldoende mogelijkheden te zien voor een speelgoedwinkel in Zundert, maar heeft ook een aantal voorbehouden en kanttekeningen gemaakt. Op 11 december 2006 heeft Otto Simon [appellant3] een conceptbegroting gestuurd.

In de aanloop naar de overeenkomst van 14 mei 2008 ter zake van de vestiging door [appellant3] van een Top1Toys speelgoedwinkel in Sint Willebrord is de gang van zaken min of meer hetzelfde geweest en heeft Otto Simon conceptbegrotingen opgesteld op

14 januari 2008, respectievelijk 1 april 2018.

Het staat als onweersproken vast dat [appellant6] zelf een ondernemingsplan heeft opgesteld. Otto Simon heeft bij brieven van 22 januari 2010 en 8 maart 2010 [appellant6] gewezen op de risico's van het starten van een eigen winkel en geadviseerd een externe deskundige een marktonderzoek, een haalbaarheidsonderzoek en een weloverwogen inschatting van de mogelijkheden van een winkel ten opzichte van een taakstelling te laten maken. Op basis van het ondernemingsplan van [appellant6] heeft Otto Simon op 9 april 2010 een taakstellende begroting opgesteld. In de begeleidende email van 9 april 2010 heeft Otto Simon er nogmaals op gewezen dat het een taakstellende begroting betreft.

Eveneens staat als onweersproken vast dat [appellant9] , die zich heeft laten bijstaan door een financieel deskundige, zelf onderzoek heeft verricht, exploitatieoverzichten uitgaande van een optimistisch, realistisch en pessimistisch scenario heeft gemaakt en een ondernemingsplan heeft opgesteld.

Het hof maakt uit de door [appellant3] en [appellant6] overgelegde, door Otto Simon opgestelde conceptbegrotingen op dat elke keer duidelijk is vermeld dat de brutowinst van 34% is gebaseerd op de marge die volgens het EIM gemiddeld in de branche wordt behaald. Verder is aangegeven dat het taakstellende begrotingen betreft, waarbij wordt uitgegaan van de door de ondernemer ingeschatte kosten en de gemiddelde marge voor de branche van 34%. Dit blijkt met name uit de e-mail van Otto Simon van 27 november 2006 en uit de handgeschreven opmerkingen op de bladzijden 1 en 5 van de conceptbegroting van

1 april 2008 in het geval van [appellant3] en de e-mail van 9 april 2010 in het geval van [appellant6] . Het gaat derhalve niet om prognoses van omzetten en marges door Otto Simon, zoals [appellant3] en [appellant6] hebben gesteld en dit heeft hen ook duidelijk kunnen zijn. Verder volgt uit de term "taakstelling", anders dan [appellant3] en [appellant6] hebben gesteld, dat bij een gegeven kostenpatroon en een vooraf vastgestelde marge een bepaalde omzet moet worden gehaald en niet dat die omzet ook kan worden behaald.

Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet met reden staande worden gehouden dat Otto Simon met het opstellen van de conceptbegrotingen onzorgvuldig heeft gehandeld en [appellant3] en [appellant6] op het verkeerde been heeft gezet.

[appellant9] is in de door hemzelf opgestelde exploitatieoverzichten ten behoeve van IndeBoogaard in elk van de scenario's ook uitgegaan van een brutowinst van 34%. Hij heeft niet nader toegelicht waar hij dat percentage, dat zoals gezegd overeenkomt met het door het EIM vastgestelde branchegemiddelde, aan heeft ontleend. Hij heeft in elk geval onvoldoende onderbouwd dat Otto Simon hem op dat punt misleidende informatie heeft verstrekt.

De verwijzing door [appellant6] naar een second opinion van Van der Pluym Marketingsupport van 21 oktober 2016 (productie 110a bij memorie van grieven) kan hem niet baten, omdat Van der Pluym niet van een taakstellende begroting is uitgegaan. Bovendien is bij de second opinion van Van der Pluym een rapport met betrekking tot de vestiging van Van Houten & Van Dijk in Beilen gevoegd.

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben gesteld dat Otto Simon hen had moeten waarschuwen dat met het speelgoedassortiment van Otto Simon de marge van 34% niet viel te realiseren. Met name het actiepakket dat elke keer in de folder werd aangeboden stond eraan in de weg dat de marge werd gehaald. Otto Simon beschikte volgens hen over de omzetgegevens van de bij haar aangesloten franchisenemers en kon op basis van die gegevens zien dat het niet mogelijk was om een marge van 34% te halen.

Otto Simon heeft betwist dat zij over de omzetgegevens van al haar franchisenemers kon beschikken. Het merendeel van de franchisenemers stuurde de gegevens niet in. Daarnaast zeggen de omzetcijfers volgens Otto Simon niet alles omdat de franchisenemers vrij waren om ook bij andere groothandels in speelgoed in te kopen en de meesten dat ook hebben gedaan. Otto Simon heeft aangevoerd dat het pakket voor de folder telkens is samengesteld in overleg met een vertegenwoordiging van haar franchisenemers en dat ook met het actiepakket een marge van 34% viel te behalen. Wat betreft [appellant3] heeft zij daarbij verwezen naar de bedrijfsresultaten over 2008, 2009 en 2010 zoals die volgens haar blijken uit de producties 24 en 25 bij dagvaarding in eerste aanleg.

Het hof stelt vast dat zij uit de producties 24 en 25 de bedrijfsresultaten van [appellant3] over 2008 niet kan afleiden, maar dat daaruit wel blijkt dat de resultaten over 2009 en 2010 de geprognotiseerde marges voor het tweede en derde jaar overschrijden. Dit wordt bevestigd door het door [appellant3] in het geding gebrachte "OVERZICHT PROGNOSES & RESULTATEN" (productie 114 bij memorie van grieven). De vordering van [appellant3] ontbeert in dit opzicht dan ook een feitelijk juiste grondslag.

[appellant6] heeft geen bedrijfsresultaten bekend gemaakt, hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht, omdat op hem de bewijslast rust van zijn stelling dat met het assortiment van Otto Simon de marge van 34% niet kan worden gehaald. In het hiervoor genoemde "OVERZICHT PROGNOSES & RESULTATEN" is voor de gerealiseerde omzet en het resultaat van [appellant6] verwezen naar productie 31 bij dagvaarding in eerste aanleg, maar dit stuk heeft (evenals overigens productie 32) uitsluitend betrekking op de speelgoedwinkel van [appellant5] in Son en Breugel.

Uit de jaarrekeningen van IndeBoogaard B.V. over 2009 en 2010 (producties 18 en 19 bij conclusie van dupliek in conventie) blijkt dat zij een marge van 31,7%, respectievelijk 30% heeft gehaald. Daarentegen blijkt uit het aan het kassysteem van IndeBoogaard B.V. over 2010 ontleende "Overzicht verkochte artikelen per leverancier" (productie 17 bij conclusie van dupliek in conventie) dat een marge van 33,34% is gerealiseerd. Het hof acht de verschillen tussen de behaalde omzet en de taakstellende omzet dan ook niet wezenlijk.

Otto Simon heeft verder bij wijze van voorbeeld een berekening gemaakt van de te behalen marge met het van Otto Simon betrokken speelgoed aan de hand van de inkopen bij haar van [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en IndeBogaard B.V. in 2010 en 2011 (productie 52 bij conclusie van dupliek). Daaruit blijkt dat ook met actieprijzen de marge van 34% kan worden gehaald ( [appellant5] ), dan wel nagenoeg kan worden gehaald (v.o.f. [appellant7] en IndeBoogaard B.V.) terwijl bij normale prijzen de marge ruimschoots boven 34% uitkomt ( [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en IndeBoogaard B.V.). Otto Simon heeft tevens met de overzichten die zijn overgelegd als productie 41 bij conclusie van dupliek onderbouwd dat met haar speelgoed een marge van 34% kan worden behaald.

Van de zijde van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] is een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist.

Evenmin hebben zij voldoende onderbouwd dat Otto Simon op grond van omzetcijfers die zij van verschillende franchisenemers kreeg kon vaststellen dat [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. niet in staat waren een marge van 34% te halen. Die stelling is niet alleen feitelijk onjuist, nu [appellant3] marges van meer dan 34% realiseerde en IndeBoogaard B.V. nagenoeg 34% haalde, in dat verband is tevens van belang dat niet enkel de omzet bepalend is voor de marge, maar dat ook de kosten van de individuele winkel daar een belangrijke rol in spelen.

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben ook niet voldoende gemotiveerd betwist dat, zoals Otto Simon heeft gesteld, de actiefolder in overleg met de vertegenwoordiging van de franchisenemers wordt samengesteld, waarbij er acht op wordt geslagen dat de marge kan worden gehaald.

Daarnaast gaat de door [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] opgeworpen stelling dat met het assortiment van Otto Simon geen marge van 34% valt te behalen en dat zij daarom hebben gedwaald, in zoverre aan de kern van de zaak voorbij dat het de franchisenemers op grond van de franchiseovereenkomst was toegestaan niet alleen bij Otto Simon in te kopen maar ook bij de verschillende andere groothandels in speelgoed. De marge van 34% die in de taakstellingen is gehanteerd en die overeenkomt met het gemiddelde van de branche is mede daarop gebaseerd. Met name [appellant3] heeft ook bij anderen ingekocht zo blijkt uit de brief van Otto Simon van 27 november 2008 en het gespreksverslag van 6 oktober 2011. Maar ook IndeBoogaard B.V. heeft bij derden ingekocht (zie punt 87 van de conclusie van dupliek in reconventie). [appellant6] heeft ter zake geen gegevens verstrekt.

Uit de e-mail van Otto Simon van 23 november 2010 (zie rechtsoverweging 2.12) blijkt verder dat, anders dan [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben betoogd, het mogelijk was af te zien van afname van in de folder opgenomen speelgoed. Dit vindt bevestiging in de bij de vaststaande feiten weergegeven passage uit een Nieuwsbrief van Otto Simon, waar is vermeld dat folderartikelen beschikbaar moeten zijn in de winkel, niet dat ze bij Otto Simon moeten worden ingekocht.

Hetgeen [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben gesteld met betrekking tot de autoriteit van Otto Simon en de ‘sociale bewijskracht’ van de door haar geëxploiteerde formule Top1Toys mag in de marketing een rol spelen, het rechtvaardigt echter niet de conclusie dat zij om die reden hebben gedwaald. Zelfs van een beginnende ondernemer mag worden verlangd dat hij zich verdiept in de branche en hetgeen in die branche gangbaar is. Hij mag niet zonder meer afgaan op de reputatie van een naam of een formule.

[appellant3] en [appellant6] hebben betoogd dat de cijfers die in de door Otto Simon opgestelde conceptbegrotingen waren opgenomen een belangrijke rol hebben gespeeld bij de financiering van hun ondernemingen. Het hof stelt vast dat, nog afgezien van wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de status van die begrotingen, zij onvoldoende inzicht hebben gegeven in de wijze van financiering van hun ondernemingen en de informatie en verdere uitgangspunten waarmee de financiering is aangevraagd en tot stand is gekomen.

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben hun stelling dat Otto Simon in haar eigen winkel in Emmen ook geen 34% marge wist te realiseren niet voldoende met stukken onderbouwd. Het hof zal dan ook aan die stelling voorbij gaan. Bovendien, zo de marge in Emmen lager zou zijn geweest, wil dat nog niet zeggen dat een marge van 34% voor de franchisenemers niet haalbaar was. Otto Simon zou voor haar eigen winkel, om welke reden dan ook, genoegen hebben kunnen nemen met een lagere marge.

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben aangevoerd dat de website van Otto Simon misleidende reclame bevat als bedoeld in artikel 6:194 BW. Volgens hen profileert Otto Simon zich op haar website als goedkoop en als prijsvechter. Inherent aan de keuze voor dat profiel is volgens [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] doorgaans een lagere winstmarge, terwijl Otto Simon op haar website de indruk wekt dat scherpe verkoopprijzen voor de klant met behoud van marge kunnen worden gehanteerd. Zij hebben daarbij met name het oog op de passages "(…) de speelgoedzaak met het beste prijsniveau!" en "U bent als Top1Toys ondernemer in staat om dit beste prijsniveau te realiseren omdat u profiteert van internationaal inkoopvoordeel omdat u bij de bron koopt." Ter gelegenheid van de comparitie op 17 september 2018 hebben zij daar nog de volgende passages van de website aan toegevoegd:

"Alhoewel u als zelfstandig ondernemer zaken doet voor eigen rekening en risico, betekent aansluiting bij Otto Simon de volledige steun van een professionele en sterke organisatie." "U krijgt alle gereedschappen aangereikt voor een dergelijke bedrijfsvoering zodat u zich kunt concentreren op de winkel, het assortiment, uw medewerkers, maar vooral op uw klant." "Ondertussen is er door de afdeling bedrijfsadvies een marketingrapport en een investerings- en exploitatiebegroting gemaakt. Met deze gegevens kunt u naar de bank voor de aanvraag van een financiering." "De vestigingsplaats wordt gekozen uit het beschikbare 'witte vlekkenplan' en zal wederom afhankelijk van de module, minimaal 5.000, 15.000 of 100.000 inwoners moeten bevatten."

Op grond van artikel 6:194 BW handelt hij die omtrent goederen of diensten die door hem in de uitoefening van beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken onrechtmatig jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is.

Vervolgens is in die bepaling een niet limitatieve opsomming gegeven van gevallen waarin een mededeling misleidend kan zijn.

Het hof stelt vast dat de tekst op de website van Otto Simon is gericht op potentiële franchisenemers en dat daarom bij de beoordeling van de vraag of deze publicatie misleidend is moet worden uitgegaan van de kennis en het voorstellingsvermogen van een gemiddeld geïnformeerde en oplettende (aanstaande) ondernemer. Het gemiddelde bedrijfsmatig handelende publiek dient zich bewust te zijn van, en zich dus niet te laten beïnvloeden door, het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is. Tegen de achtergrond van die uitgangspunten acht het hof de uitingen op de website van Otto Simon niet misleidend.

Otto Simon heeft de passage op de website "Ondertussen is er door de afdeling bedrijfsadvies een marketingrapport en een investerings- en exploitatiebegroting gemaakt." in het geval van [appellant3] weliswaar geen inhoud gegeven, maar dat kan niet tot dwaling bij [appellant3] hebben geleid, omdat hij kon waarnemen dat hij geen marketingrapport en een investerings- en exploitatiebegroting van Otto Simon had ontvangen alvorens de franchiseovereenkomst te sluiten. Voor [appellant6] en IndeBoogaard B.V./ [appellant9] geldt hetzelfde, maar zij hadden bovendien zelf al een ondernemingsplan opgesteld.

In tegenstelling tot wat [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben aangevoerd heeft Otto Simon op haar website nooit een bepaalde marge in het vooruitzicht gesteld.

Verder hebben [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] , zo zij al gevolgd zouden moeten worden in hun stelling dat de tekst op de website misleidend is, het causaal verband tussen de misleiding en de door hen gestelde schade niet voldoende onderbouwd. Anders dan [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] betogen gelden de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt, kan worden toegerekend. De in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde omkering van de bewijslast ten aanzien van het conditio sine qua non-verband waar het gaat om zogenaamde prospectusaansprakelijkheid (zie HR 27 november 2008, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, World Online, rechtsoverwegingen 4.11.1 en 4.11.2) maakt dat niet anders en leidt niet tot de door [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] bepleite omkering van de bewijslast.

De stelling van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] dat Otto Simon hen na het sluiten van de franchiseovereenkomsten niet heeft begeleid mist waar het betreft [appellant3] en [appellant6] een feitelijk toereikende grondslag.

Uit de brief van 28 november 2008 en de email van 23 november 2010 aan [appellant3] en het besprekingsverslag van 6 november 2010 blijkt dat Otto Simon ook na het sluiten van de franchiseovereenkomst [appellant3] heeft begeleid. [appellant6] is eveneens begeleid door Otto Simon na het sluiten van de franchiseovereenkomst, zoals blijkt uit de aan hem gerichte brieven van 22 augustus 2011 en 8 augustus 2012. Dat zij om meer of andere begeleiding hebben gevraagd blijkt niet uit de stukken.

Daar komt bij dat noch op grond van de franchiseovereenkomst, noch op grond van opgewekte verwachtingen gebaseerd op mededelingen op de website, Otto Simon gehouden was haar franchisenemers eigener beweging te monitoren en zo nodig te begeleiden.

Om die reden treft ook de stelling van [appellant9] , van wie niet vast staat dat hij is begeleid door Otto Simon, geen doel.

[appellant9] heeft zijn stelling dat Otto Simon onrechtmatig tegenover IndeBoogaard B.V. heeft gehandeld door mee te werken aan de vestiging van een andere Top1Toys winkel in haar werkgebied niet voldoende onderbouwd. Zo heeft hij niet aangegeven waar de afspraken tussen IndeBoogaard en Otto Simon omtrent het exclusieve verzorgingsgebied zijn te vinden en wanneer zich welke winkel met medewerking van Otto Simon in het verzorgingsgebied van IndeBoogaard B.V. heeft gevestigd. Verder lijkt productie 55 bij de dagvaarding in eerste aanleg het verspreidingsgebied van de folders weer te geven en niet het exclusieve verzorgingsgebied van IndeBoogaard B.V. Het is aan (de advocaat van) [appellant9] een en ander helder uiteen te zetten en niet aan het hof om dit uit te zoeken, voor zover dat op basis van de overgelegde stukken al mogelijk zou zijn.

De conclusie op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen moet zijn, dat [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. niet hebben gedwaald bij het sluiten van de franchiseovereenkomsten, Otto Simon niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. gesloten franchiseovereenkomsten en Otto Simon niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V.

Bovendien hebben [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] de schade niet voldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. schulden hebben, dan wel failliet zijn gegaan, wil niet zeggen dat die schulden schade zijn als gevolg van het sluiten van de onderscheiden franchiseovereenkomsten. De schulden kunnen ook op andere wijze zijn ontstaan.

Gelet op deze conclusie behoeft de vraag of Otto Simon zich kan beroepen op de in de franchiseovereenkomsten opgenomen exoneratiebedingen geen beantwoording meer.

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben bij herhaling, ook nog ter comparitie, een bewijsaanbod gedaan met betrekking tot diverse stellingen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 166 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.

Het hof stelt vast dat [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] het bewijsaanbod niet voldoende hebben toegespitst op hun eigen situatie. Het gaat ten dele om algemene stellingen ten aanzien van de (beweerde) handelwijze van Otto Simon en om stellingen met betrekking tot andere franchisenemers, zelfs franchisenemers die niet in deze procedure zijn betrokken. Voor het overige hebben zij hun stellingen niet voldoende onderbouwd om tot bewijs te kunnen worden toegelaten.

De vorderingen van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] op Otto Simon zijn dan ook terecht afgewezen door de rechtbank.

De grieven falen.

Aansprakelijkheid [geïntimeerde2]

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben tevens [geïntimeerde2] aansprakelijk gesteld voor de beweerdelijk door hen geleden schade, omdat hij als bestuurder van Otto Simon in alle opzichten het beleid bepaalde en hen op basis van te rooskleurige omzet- en winstprognoses persoonlijk heeft overgehaald om met Otto Simon in zee te gaan.

Als uitgangspunt voor bestuurdersaansprakelijkheid geldt het volgende. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, (Ontvanger/Roelofsen), nadien bevestigd in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, (Hezemans Air), HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, (RCI) en recent

HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (TMF).

Gezien de conclusie die hiervoor is getrokken dat Otto Simon niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten met [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V, noch onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. is er hoe dan ook geen aansprakelijkheid van [geïntimeerde2] voor de door [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] gestelde schade.

Daarom zijn ook de vorderingen van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] op [geïntimeerde2] terecht afgewezen door de rechtbank.

De grieven falen ook in dit opzicht.

Slotsom

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 16 maart 2016 moet worden bekrachtigd.

Het hof zal [appellanten] c.s. als de in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Otto Simon c.s. zullen worden vastgesteld op € 718,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.148,- (2 punten, tarief II, € 1.074,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. Voor een veroordeling van [appellanten] c.s. tot acht keer het liquidatietarief, zoals door Otto Simon c.s. gevorderd, ziet het hof geen aanleiding.

5. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

Het incidenteel hoger beroep, dat overigens niet is gericht tegen de afwijzing van de vordering van Otto Simon in reconventie onder B., is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep tot vernietiging van het vonnis zou leiden. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidenteel hoger beroep niet te worden behandeld.

Aangezien geen van beide partijen als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd dient een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep achterwege blijven (zie HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673)

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 16 maart 2016;

veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Otto Simon c.s. vastgesteld op € 718,- voor verschotten en € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. A.R. van der Winkel en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

5 februari 2019.