XIII.7 Hoofdstuk VII: het fiduciaverbod

1239. Inleiding. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal in hoeverre het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW een belemmering vormt voor een rechtsgeldige overdracht van vorderingen op naam in het kader van hedendaagse financiële transacties, zoals securitisations, factoring en structured covered bonds. Art. 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechtshandeling die tot doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed is. In de praktijk kan een cessie in het kader van een financiële transactie al snel de vraag doen rijzen of er geen sprake is van strijd met art. 3:84 lid 3 BW, zeker indien de transactie een financieringskenmerk heeft.

1240. Betekenis en strekking van het fiduciaverbod; het Sogelease-arrest. Eerst wordt ingegaan op de betekenis en strekking van het fiduciaverbod. Daarbij staan de wetsgeschiedenis van art. 3:84 lid 3 en het bekende Sogelease-arrest centraal. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het eerste deel van de bepaling (het verbod van zekerheidsoverdracht) hoofdzakelijk tot doel heeft een ontduiking van het gesloten systeem van verhaalsrechten en voorrang tegen te gaan. In het Sogelease-arrest heeft de Hoge Raad het fiduciaverbod nader omlijnd. Niet elke overdracht waarmee een vorm van zekerheidverschaffing wordt beoogd, wordt door art. 3:84 lid 3 getroffen, maar enkel de overdracht die strekt tot verhaal. Het arrest is echter niet in alle opzichten even duidelijk. In het bijzonder rijst de vraag wanneer nu precies sprake is van een overdracht “ten titel van verhaal”.

In de literatuur is het Sogelease-arrest op verschillende wijzen geïnterpreteerd. De overheersende opvatting gaat uit van een subjectieve benadering. In deze benadering is er alleen dan sprake van een overdracht ten titel van verhaal, indien de overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger de eigenaarsbevoegdheden van de verkrijger beperkt tot de bevoegdheid om in geval van verzuim verhaal te nemen onder de gehoudenheid een overschot af te dragen. Zijn de eigenaarsbevoegdheden van de verkrijger niet in deze zin beperkt, dan zou er sprake zijn van een “werkelijke overdracht”, zelfs indien de overdracht enkel tot doel heeft de verkrijger zekerheid te verschaffen. Volgens sommigen zou het Sogeleasearrest een zekerheidsoverdracht “oude stijl” gewoon weer mogelijk maken, mits de verkrijger maar niet gehouden is om verhaal te nemen. De vraag of een overdracht wordt getroffen door art. 3:84 lid 3 BW is daarmee uitsluitend een kwestie van uitleg van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Deze uitleg dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf plaats te vinden.

In deze studie wordt daarentegen betoogd dat het onwaarschijnlijk is dat het Sogelease-arrest op deze wijze moet worden uitgelegd. Of sprake is van een ongeoorloofde zekerheidsoverdracht moet aan de hand van objectieve criteria worden beoordeeld. Gelet op de wetsgeschiedenis en de overwegingen van de Hoge Raad is het aannemelijk dat een overdracht door art. 3:84 lid 3 wordt getroffen, indien de verkrijger met de overdracht slechts een fiduciair recht wordt verschaft dat strekt ter bescherming van zijn schuldeisersbelangen. Daarbij is niet beslissend of de verkrijger naar de bedoeling van partijen al dan niet gehouden is tot het nemen van verhaal. Het gaat om een objectieve toetsing.

Toch speelt ook in een objectieve benadering de partijautonomie een belangrijke rol. Uit het Sogelease-arrest laat zich namelijk afleiden dat de wijze waarop partijen hun transactie juridisch hebben vormgegeven van groot belang kan zijn voor de vraag naar de geldigheid van de overdracht. De aan het arrest ten grondslag liggende gedachte lijkt te zijn dat een overeenkomst die ertoe strekt de volledige (niet fiduciaire) eigendom op de verkrijger te doen overgaan, zodat de verkrijger in een positie wordt gebracht dat hij als volwaardig eigenaar een door het positieve recht erkende rechtshandeling met betrekking tot het goed kan aangaan, niet in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW. Indien een financieringstransactie, zoals een ‘sale and financial lease back’, een samengesteld karakter heeft en uit verschillende componenten – en mogelijk ook rechtshandelingen – is opgebouwd, is van strijd met art. 3:84 lid 3 dan ook geen sprake, indien de overdracht, geabstraheerd van de overige componenten van de transactie, onder dusdanige voorwaarden plaatsvindt dat de financier de volledige eigendom verkrijgt en niet slechts fiduciaire eigendom die strekt ter bescherming van zijn schuldeisersbelang. Indien de transactie zo is vormgegeven dat de verkrijger in geval van wanprestatie van zijn wederpartij, al dan niet na ontbinding van een of meer van de overeenkomsten waaruit de transactie is samengesteld, weer vrijelijk en volledig over het aan hem overgedragen goed kan beschikken, is er sprake van “werkelijke eigendom”. Kennelijk gaat het in dat geval in de ogen van de Hoge Raad om rechtsfiguren met een geheel eigen aard, die niet op een lijn gesteld kunnen worden met een overdracht ten titel van verhaal.

1241. Kritiek op het Sogelease-arrest. Hoewel het op zichzelf valt toe te juichen dat de Hoge Raad in het Sogelease-arrest de figuur van de ‘sale and financial lease back’ heeft gesanctioneerd, acht ik de uitkomst van het arrest niet geheel bevredigend. Gelet op de belangen van de schuldenaar en diens overige schuldeisers zou de regel moeten zijn dat op een overdracht die strekt tot zekerheid zoveel mogelijk de pand- en hypotheekbepalingen analoog worden toegepast. Dit geldt ook in die gevallen waarin de overdracht plaatsvindt in het kader van een transactie die het economisch effect van een zekerheidverschaffing heeft – de zogenaamde ‘quasi-zekerheid’, zoals een ‘sale and financial lease back’. De functionele gelijkenis met een pand- of hypotheekrecht, alsmede de daarbij betrokken belangen van de zekerheidgever en diens overige schuldeisers, rechtvaardigen toepassing van dezelfde rechtsregels. Uit het Sogelease-arrest volgt evenwel dat de Hoge Raad de functionele gelijkenis van een ‘sale and financial lease back’ met een door pand- of hypotheekrecht gesecureerd krediet in beginsel niet van belang acht. De pand- en hypotheekbepalingen komen niet voor overeenkomstige toepassing in aanmerking op een “werkelijke overdracht”, ook niet indien daarmee onmiskenbaar is beoogd uitsluitend een vorm van zekerheid te verschaffen.

1242. De “bijkomende omstandigheden” regel. Een groot deel van de onzekerheid over de betekenis en reikwijdte van het fiduciaverbod is terug te voeren op de zogeheten “bijkomende omstandigheden” regel van het Sogelease-arrest. Volgens de Hoge Raad kan namelijk uit bijkomende omstandigheden blijken dat de bedoeling tot ontduiking van het fiduciaverbod voorzat, met als gevolg dat de overdracht alsnog ongeldig is vanwege strijd met art. 3:84 lid 3 BW. De Hoge Raad geeft echter niet aan welke omstandigheden zoal van belang kunnen zijn. Ingegaan wordt op de betekenis die de regel mogelijk heeft. Betoogd wordt dat het feit dat partijen met een bepaalde constructie, zoals een ‘sale and lease back’, een omzeiling van de pand- of hypotheekbepalingen beogen, niet zonder meer met zich brengt dat er sprake is van een ongeoorloofde ontduiking van het fiduciaverbod. De partijautonomie brengt met zich dat het partijen vrijstaat een financiering vorm te geven rondom een “werkelijke overdracht”.

1243. Pleidooi voor schrapping van art.3:84 lid 3 BW. Na de bespreking van de betekenis en reikwijdte van het fiduciaverbod wordt uitvoerig ingegaan op de vraag of het wenselijk is dat het fiduciaverbod uit de wet wordt geschrapt. Betoogd wordt dat deze vraag bevestigend kan worden beantwoord. Art. 3:84 lid 3 leidt tot te veel onzekerheid voor de financieringspraktijk. In sommige financiële transacties kan vanwege onder meer financiële, transactietechnische, jaarrekeningtechnische of fiscale redenen niet worden volstaan met de vestiging van een pand- of hypotheekrecht, maar dient, teneinde het met de transactie nagestreefde doel te bereiken, de volledige eigendom aan de financier te worden overgedragen. In veel gevallen strekt het eigendomsrecht van de financier onmiskenbaar (mede) tot zekerheid voor de terugbetaling van de door hem gepleegde investering, zodat al snel de vraag rijst of de overdracht getroffen wordt door art. 3:84 lid 3. Ook na het Sogelease-arrest is er onduidelijkheid over de reikwijdte van het fiduciaverbod blijven bestaan. De praktijk heeft gerechtvaardigde belangen bij schrapping van art. 3:84 lid 3 die meestal niets van doen hebben met de wens om de dwingende bepalingen van het zekerhedenrecht te ontduiken.

Geconcludeerd wordt dat er geen gewichtige bezwaren zijn tegen schrapping van art. 3:84 lid 3 BW. Mocht schrapping van art. 3:84 lid 3 voor de wetgever toch een stap te ver zijn, dan kan worden overwogen om het fiduciaverbod gedeeltelijk op te heffen voor zover het de cessie van vorderingen op naam betreft. Art. 3:84 lid 3 vormt thans vooral een belemmering voor financiële transacties op basis van cessie van vorderingen, zoals bepaalde vormen van factoring en mogelijk ook de uitgifte van ‘structured’ covered bonds. Een gehele of gedeeltelijke opheffing van het fiduciaverbod zou goed aansluiten bij de uitbreiding van de Financial Collateral Directive tot kredietvorderingen.

1244. De betekenis van het fiduciaverbod voor cessie; algemeen. Vervolgens wordt besproken welke betekenis het fiduciaverbod heeft voor de overdracht van vorderingen op naam. Daarbij wordt eerst de vraag aan de orde gesteld of naar geldend recht een “zuivere” zekerheidscessie nog steeds mogelijk is, dat wil zeggen een cessie ten titel van zekerheidverschaffing ter zake van bijvoorbeeld de aflossing van een lening. Na het Sogelease-arrest is duidelijk dat het antwoord in ieder geval ontkennend luidt, indien de bevoegdheden van de cessionaris contractueel zijn beperkt tot de typische (verhaals)bevoegdheden van een pandhouder. Maar ook indien dat niet het geval is, moet worden aangenomen dat art. 3:84 lid 3 aan een “zuivere” zekerheidscessie in de weg staat. De cessionaris wordt in dat geval immers enkel een fiduciair recht verschaft dat hem uitsluitend in zijn schuldeisersbelang beschermt. Het is moeilijk voorstelbaar dat de cessionaris nog andere belangen bij de cessie heeft dan het belang om zich door inning of verkoop uit de opbrengst van de gecedeerde vorderingen te voldoen.

Het feit dat de cessionaris enkel een fiduciair recht heeft dat hem in zijn schuldeisersbelang beschermt, hoeft echter niet altijd beslissend te zijn. Evenals het geval is bij een ‘sale and lease back’ kan de wijze waarop een financiële transactie op basis van cessie van vorderingen is vormgegeven van belang zijn voor de vraag of de cessie door art. 3:84 lid 3 wordt getroffen. De figuur van de ‘cessie-retrocessie’ wordt besproken. Betoogd wordt dat de cessie in het kader van een dergelijke transactie niet ongeldig is, mits de cessionaris in geval van verzuim van de cedent in zijn betalingsverplichtingen ter zake van de retrocessie niet gehouden is tot het nemen van verhaal, maar de terugkoopovereenkomst eenvoudig kan ontbinden zodat hij weer vrijelijk over de vorderingen kan beschikken. De ‘cessie-retrocessie’ transactie vertoont grote gelijkenis met een ‘repurchase agreement’ in effecten (repo) of een ‘sale and lease back’ zoals die aan de orde was in het Sogelease-arrest.

1245. Art. 3:84 lid 3 BW en financieringskoop. Vervolgens wordt ingegaan op de betekenis van het fiduciaverbod voor de zogeheten financieringskoop van vorderingen (‘finance sale’), een figuur die zich onder meer kan voordoen bij factoring. Bij deze transacties gaat het om de verkoop van vorderingen voor financieringsdoeleinden, waarbij de verkoper er ten opzichte van de koper voor instaat dat de koper zijn investering inclusief rendement terugverdient. Een finance sale lijkt in haar effect veel op een door vorderingen gesecureerde geldlening. Het gegeven dat de cedent instaat voor de inbaarheid van de verkochte vorderingen impliceert op zichzelf nog niet dat de cessionaris enkel een fiduciair recht heeft verkregen dat hem in zijn schuldeisersbelangen beschermt. Het wanbetalingsrisico is slechts een van de risico’s verbonden aan vorderingen. Het kan echter zijn dat de vorderingenverkoop onder dusdanige voorwaarden is aangegaan dat de vorderingen economisch geheel voor risico en rekening van de cedent blijven en dat de cessionaris enkel fiduciair tot de vorderingen gerechtigd is. Indien het enige belang van de cessionaris bij de vorderingen is dat hij de vorderingen kan innen teneinde de verleende financiering terug te verdienen, waarna een eventueel overschot ten goede komt aan de cedent, dan is het verdedigbaar dat er sprake is van een overdracht ten titel van verhaal of van een figuur die daarmee op een lijn is te stellen. Ook voor een finance sale geldt echter dat de wijze waarop zij is vormgegeven van belang kan zijn.

1246. De betekenis van het fiduciaverbod voor bijzondere financiële transacties. Na deze meer algemene beschouwingen wordt in hoofdstuk VII aandacht geschonken aan een aantal bijzondere financiële transacties waarbij de vraag rijst of het fiduciaverbod mogelijk aan een rechtsgeldige overdracht van vorderingen op naam in de weg staat. Aan de orde komen: factoring, securitisation en structured covered bonds. Voor securitisation zal het fiduciaverbod in de regel geen belemmering vormen. Voor bepaalde vormen van factoring en voor covered bonds bestaat wel het risico dat de cessie in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW.

1247. Pleidooi voor een gedifferentieerde toepassing van art. 3:84 lid 3 BW. Hoofdstuk VII wordt afgesloten met een slotbeschouwing. Hierin wordt gepleit voor een gedifferentieerde toepassing van art. 3:84 lid 3 zolang deze bepaling niet uit het BW is verwijderd. Voor de meeste van de in hoofdstuk VII besproken transacties geldt dat zij volkomen oirbaar zijn en dat er geen goede reden is om dergelijke transacties onmogelijk te maken of de vormgeving daarvan te bemoeilijken. Een gedifferentieerde benadering houdt in dat bij de beoordeling van de vraag of een overdracht in strijd is met het fiduciaverbod mede acht wordt geslagen op de aard en vorm van de transactie, de aard van het zekerheidsobject, de hoedanigheid van partijen en de wijze waarop met de belangen van de zekerheidgever rekening wordt gehouden. Het gegeven dat bij de transactie enkel professionele partijen betrokken zijn die in staat moeten worden geacht goed voor hun eigen belangen te waken, alsmede het feit dat partijen bij de vormgeving van de transactie rekening hebben gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de zekerheidgever, kunnen rechtvaardigen om minder streng aan art. 3:84 lid 3 te toetsen. Hetzelfde geldt indien het object van de zekerheidverschaffing vorderingen betreft. Anders dan in geval van (on)roerende zaken is het bij een zekerheidsoverdracht van vorderingen minder bezwaarlijk dat de pandregels daarop niet worden toegepast.