5.7 Conclusie

Artikel 3 EVRM brengt een veelheid aan procedurele verplichtingen voor de nationale autoriteiten met zich. Net als onder artikel 2 EVRM, rust ook onder het folterverbod op de Staat de ‘gewone’ procedurele verplichting om een vermeende met artikel 3 EVRM strijdige gebeurtenis achteraf aan een grondig onderzoek te onderwerpen. Ook onder artikel 3 EVRM moet het onderzoek onafhankelijk worden uitgevoerd en dienen de verantwoordelijken te worden geïdentificeerd. Daarnaast moet het onderzoek voortvarend van start gaan en mag het niet onredelijk lang duren. Tot slot moet de klager, of zijn familie, in voldoende mate bij (de voortgang van) het onderzoek worden betrokken. Deze afzonderlijke eisen waaraan het onderzoek dient te voldoen om als effectief te worden gekwalificeerd kunnen dienen als handvat. De inhoud van de zaak zelf is uiteindelijk het meest bepalend voor de uitkomst. Opnieuw geldt onder artikel 3 EVRM dus dat de invulling van wat als een effectief onderzoek kwalificeert sterk afhankelijk is van de feiten. Deze casuïstische en enorm omvangrijke jurisprudentie maakt het lastig om algemene conclusies te trekken.

In asielzaken heeft het EHRM bepaald dat onder artikel 3 EVRM zelfstandig en in combinatie met artikel 13 EVRM op de nationale uitvoerende en rechterlijke autoriteiten de plicht rust om voorafgaand aan een voorgenomen uitzetting een grondig onderzoek te doen naar de claim van de asielzoeker. De asielzoeker stelt niet te kunnen wordt uitgezet vanwege het reële risico dat hij loopt op een ‘ill-treatment’. Nu in beide gevallen zowel de uitvoerende als de rechterlijke autoriteit belast is met deze verplichting, doet het onderscheid tussen de onderzoeksplicht onder artikel 3 EVRM en de plicht onder artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM wat kunstmatig aan. Bovendien is onder artikel 13 EVRM de verdedigbaarheid van de materiële EVRM-claim een vereiste om ontvankelijk te worden verklaard. Onder artikel 3 EVRM moet klager de klacht voldoende substantiëren, voordat de Staat aan zet is om elke bestaande twijfel over de klacht weg te nemen. Een verdedigbare claim impliceert tenslotte dat de claim voldoende is onderbouwd.

De omvang van de procedurele plicht tot het doen van een grondig onderzoek naar de 3 EVRM-claim van de asielzoeker wordt gevormd door de toets van de geloofwaardigheid van het asielrelaas en de concrete stappen die de nationale autoriteiten vervolgens dienen te nemen. Bij deze concrete stappen kan het dan in sommige gevallen gaan om het verlagen van de bewijslast, of het nemen van meer procedurele (en/of materiële) maatregelen in het geval dat het gaat om minderjarige kwetsbare asielzoekers en het doen van een ex nunc-toets. Toch blijven ook hier de feiten van de zaak het meest bepalend voor de concrete invulling van de geloofwaardigheidstoets in het specifieke geval. Dit maakt het dus opnieuw moeilijk om meer algemene conclusies te trekken ten aanzien van de invulling van deze geloofwaardigheidstoets. Toch kunnen er wel aanknopingspunten voor de invulling van deze toets worden gevonden in de ratio van de plicht tot het doen van een grondig onderzoek naar de 3 EVRM-claim van de asielzoeker.

Zo is om te beginnen de onomkeerbaarheid van de eventuele schade in het geval van een onterechte uitzetting reden voor het Hof om van de Staat te verlangen dat voorafgaand aan de uitzetting een grondig onderzoek plaatsvindt. Deze onomkeerbare eventuele schade kan voor de nationale autoriteiten fungeren als een alarmbel om extra procedurele stappen te zetten. In dit geval door een grondig onderzoek naar de claim te starten en dus de geloofwaardigheid van het relaas te toetsen. Ook de absolute en fundamentele aard van het recht, en daarmee de per definitie ernstige gevolgen in het geval van een aantasting, zijn reden voor het Hof om de procedurele plichten aan te scherpen. Daarnaast dienen zij de Staat te alarmeren om procedureel zorvuldig(er) te werk te gaan. De bijzondere bescherming die het Hof verlangt van de Staat in de gevallen waarin het gaat om personen behorend tot een kwetsbare groep, fungeert opnieuw zowel als ratio als alarmbel voor de nationale autoriteiten. Nu het gaat om kwetsbare personen die bijzondere bescherming verdienen, kan het Hof de Staat verplichten tot het verrichten van extra procedurele (of materiële) handelingen, of onderzoek. Het voorgaande kan ertoe leiden dat de Staat minder bewijs mag verlangen van een asielzoeker, of zich extra moet inspannen om de overgelegde bewijsmiddelen van de asielzoeker te verifiëren.

Onder artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM heeft het Hof bovendien eisen geformuleerd die zien op de inrichting van de nationale asielprocedure. Hierbij kan het dan gaan om een toegankelijke procedure, het horen van de betrokkenen en het bieden van rechtsbijstand. Een aantal van deze eisen vertoont overeenkomsten met artikel 6 EVRM, en dus kunnen onder omstandigheden sommige artikel 6 EVRM-eisen van toepassing zijn op de nationale asielprocedure. Dit is opmerkelijk omdat, zoals bekend, artikel 6 EVRM in beginsel alleen in de rechterlijke fase speelt en bovendien in principe niet van toepassing is in vreemdelingenzaken. Ook over de band van artikel 13 EVRM zelfstandig kan het Hof soms impliciet een 6 EVRM-eis toepassen in een asielzaak. Het Hof kan dit doen door de 6 EVRM-klacht die ziet op het afwezige horen bij een nieuwe aanvraag als een 13 EVRM-klacht aan te merken. Dit brengt extra procedurele waakzaamheid voor de nationale autoriteiten met zich. Artikel 6 EVRM kan dan niet alleen al in de uitvoerende fase gelden en zelfs voordat een besluit is genomen (verruiming van artikel 13 EVRM): onder omstandigheden kan het artikel zich ook uitstrekken tot asielzaken. Artikel 13 EVRM kan tot slot zelfstandig procedurele verplichtingen genereren voor de Staat. Ook in de gevallen waarin in principe niet langer een geschil bestaat onder artikel 3 EVRM – bijvoorbeeld omdat een verblijfsvergunning is verleend, kan het Hof alsnog ingaan op het 13 EVRM-vereiste van de aan- of afwezigheid van een nationaal rechtsmiddel dat de uitvoering van het besluit automatisch opschort.

De toegevoegde waarde van deze procedurele waarborgen onder artikel 3 EVRM zelfstandig of in combinatie met artikel 13 EVRM in asielzaken, inclusief de asielprocedure, is evident. De verplichtingen die nu ook in asielzaken gelden, golden niet eerder onder artikel 6 EVRM. Hiermee zijn de procedurele eisen nieuw, anders en van toepassing op de (bestuurlijke) voorfase. Onder artikel 6 EVRM geldt immers geen plicht tot het houden van een grondig onderzoek naar de artikel 3 EVRM-claim, en al helemaal niet in asielzaken. Evenmin geldt onder artikel 6 EVRM de ‘gewone’ onderzoeksplicht van artikel 3 EVRM. Hoewel het onderscheid tussen de plicht tot het doen van een grondig onderzoek in asielzaken onder artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM en onder artikel 3 EVRM zelfstandig soms wat kunstmatig aandoet, laat dit onverlet dat onder invloed van het folterverbod artikel 13 EVRM een andere uitleg heeft gekregen. In artikel 3 EVRM-uitzettingszaken dient het rechtsmiddel het besluit namelijk automatisch te schorsen. Bovendien hebben de eisen die zien op de toegankelijkheid van de asielprocedure tot gevolg dat artikel 13 EVRM al voorafgaand aan een besluit op de asielaanvraag aan de orde kan zijn.

Tot besluit: in dit hoofdstuk is duidelijk geworden dat artikel 3 EVRM veel meer omvat dan een negatieve onthoudingsverplichting voor de Staat om niet te folteren. Onder artikel 3 EVRM gelden zowel materiële als procedurele positieve verplichtingen. Op de laatste categorie is in dit hoofdstuk uitgebreid ingegaan. Niet alleen rust op de autoriteiten een met artikel 2 EVRM vergelijkbare onderzoekplicht, maar juist ook in asielzaken heeft het Hof veel procedurele verplichtingen voor de nationale autoriteiten geformuleerd. Het is van belang voor de Staat om op de hoogte te zijn van het moment waarop deze plicht wordt geactiveerd, en daarnaast van de omvang van de plicht. Zo is het aan de asielzoeker om zijn 3 EVRM-claim voldoende te onderbouwen met bewijs, en vervolgens zijn de nationale autoriteiten aan zet om elke bestaande twijfel hierover weg te nemen. Verder zijn de dreigende onomkeerbare schade, het feit dat het gaat om personen behorend tot een kwetsbare groep en het fundamentele en absolute karakter van artikel 3 EVRM reden voor het Hof om de eisen aan te scherpen. Ook op nationaal niveau kan en moet hier dus al op worden geanticipeerd. Wachten totdat een klager zich tot Straatsburg wendt, is inefficiënt en in strijd met het Verdrag. Bovendien is dit niet in lijn met het subsidiariteitsbeginsel, waarbij het primair aan de Staat is om de (mensen)rechten van het individu te beschermen en – waar mogelijk – te verzekeren.