Rb. Zeeland-West-Brabant, 29-11-2016, nr. AWB - 15 , 3497

Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat de stukken van het geding niet compleet zijn omdat de inspecteur stukken heeft ontvangen van de Officier van Justitie die niet zijn overgelegd en er ook een stuk moet zijn van de FIOD. Volgens de inspecteur zijn alle stukken van het geding overgelegd. De inspecteur heeft alsnog, na de zitting, enkele stukken overgelegd waaronder een proces-verbaal van de FIOD van 25 februari 2014 waaruit blijkt dat het strafrechtelijk onderzoek is stopgezet nadat was gebleken dat de aankoop van de BMW en de aanschaf van een pand waren betaald na de eerste overboeking van de uitkering.

De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat de inspecteur niet alle stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb heeft overgelegd. Bij de stukken zit een verzoek van de inspecteur aan de Officier van Justitie om gegevens en inlichtingen uit het strafrechtelijk onderzoek naar belanghebbende te verstrekken, maar niet aannemelijk is dat op basis daarvan de facto andere stukken zijn verstrekt dan hetgeen door de inspecteur is overgelegd. De eerste geschilvraag moet derhalve bevestigend worden beantwoord.

2. De informatiebeschikking van 24 november 2014

Deze informatiebeschikking heeft kennelijk betrekking op de ib/pvv van de jaren 2009, 2010 en 2012; dat zijn de jaren die in de beschikking worden genoemd. In de informatiebeschikking (zie 2.16) is vastgesteld dat belanghebbende de door de inspecteur gevraagde informatie niet heeft verstrekt. Die vaststelling is onjuist aangezien belanghebbende een deel van de gevraagde informatie wel had verstrekt (zie 2.14). De vraag waarvoor de rechtbank zich gesteld ziet, is wat de gevolgen zijn van deze onjuiste vaststelling.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 52a van de AWR leidt de rechtbank af, dat de inspecteur in de informatiebeschikking dient aan te geven welke gevraagde informatie niet is verstrekt. Uitgangspunt is immers dat de belanghebbende door de informatiebeschikking weet waar hij aan toe is voordat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast intreedt. De parlementaire behandeling vermeldt hierover: “ In de beschikking dient namelijk te worden opgenomen dat een bepaalde verplichting niet is nagekomen en dat artikel 25, derde lid, van de AWR daaraan bepaalde rechtsgevolgen verbindt. De beschikking dient niet slechts als aanknopingspunt voor een rechtsingang, maar ook om een moment van heroverweging te bieden aan zowel de informatieplichtige als aan de inspecteur en om in voorkomende gevallen de gelegenheid te geven om standpunten te verduidelijken. In dit licht ligt het voor de hand dat de inspecteur nauwkeurig omschrijft wat hij verwacht van de informatieplichtige en goed motiveert waarom hij meent dat het gevraagde relevant kan zijn voor de belastingheffing van deze betrokkene. (Kamerstukken II 2008/09, 30 645, nr. 14, p. 10 - 11).”

De door de inspecteur in de brieven van 1 oktober 2014 en aanvullend daarop

13 november 2014 gestelde vragen zijn zo specifiek dat de inspecteur per vraag vast kan stellen of en in hoeverre belanghebbende aan zijn informatieverplichtingen heeft voldaan. Van de inspecteur mag, gezien de wetsgeschiedenis, ook worden verwacht dat hij dat doet. Nu de inspecteur heeft volstaan met de constatering dat belanghebbende niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan en vaststaat dat die constatering niet juist is (zie 4.3), voldoet de beschikking naar het oordeel van de rechtbank niet aan de daaraan te stellen wezenlijke vereisten en moet zij worden vernietigd. Aan dit oordeel doet niet af dat ter zitting van

6 september 2016 de verschillende vragen en antwoorden uitgebreid zijn besproken. Gelet op het voorgaande moet de tweede geschilvraag ontkennend worden beantwoord.

3. De informatiebeschikking van 22 december 2014

Deze informatiebeschikking heeft kennelijk betrekking op de ib/pvv van de jaren 2001 tot en met 2014; dat zijn de jaren die in deze beschikking worden genoemd. Alle vragen die zijn gesteld in de brief van 23 november 2014 en die zijn herhaald in de informatiebeschikking, zijn gebaseerd op stukken uit de ordner. Volgens belanghebbende zijn die stukken onrechtmatig verkregen.

[D] , [C] en [E] hebben ieder een schriftelijk verslag gemaakt van het huisbezoek. Die verslagen behoren tot de stukken.

Over de aanvang van het huisbezoek en de daarbij aan de echtgenote gegeven informatie staat in de schriftelijke verklaring van [C] niets vermeld. Volgens de verklaring van [D] heeft [E] aan de echtgenote uitgelegd wat er aan de hand was en dat er een vordering/aanslag was. Tot de stukken behoort een ambtsedige verklaring van [E] van 28 november 2014 waarin hij verklaart dat hij in zijn hoedanigheid als inspecteur van de Belastingdienst en lid van het Integraal Ondermijningsteam Zebra die dag de navorderingsaanslagen 2001 en bijbehorende brief heeft uitgereikt. In de schriftelijke verklaring van [E] met betrekking tot het huisbezoek staat: “Toen wij [de echtgenote] de reden van onze komst hadden uitgelegd, gaf zij te kennen dat zij op de hoogte was van de problemen tussen haar man en de Belastingdienst over de schadevergoedingen en niet geheel verrast was door onze komst. Na het uitreiken van de aankondigingsbrief en de boeterapporten door de deurwaarders, waarvan ik de bedoeling, strekking en inhoud uitgebreid aan [de echtgenote] heb uitgelegd, hebben de deurwaarders de navorderingsaanslagen aan [de echtgenote] overhandigd en haar een herhaald verzoek tot betaling gedaan. Omdat zij op dat moment niet kon betalen, is er vervolgens door de belastingdeurwaarders gekeken of er voor beslag vatbare goederen en/of inventaris in de woning aanwezig waren, maar pas nadat de procedure hiertoe door de deurwaarders uitvoerig aan [de echtgenote] was uitgelegd en toegelicht. Naar aanleiding daarvan is er in de woning géén beslag gelegd. Ik heb [de echtgenote] daarna uitgelegd dat ik met de deurwaarders mee zou kijken of er mogelijk van belang zijnde administratie aanwezig was. Dit mede op verzoek van de ontvanger, op grond van artikel 58 en 59 Invorderingswet. Daarnaast zijn in deze ook de artikelen 47 tot en met 52 AWR steeds van toepassing geweest.”

De getuigen hebben verschillend verklaard over het huisbezoek. In hoofdlijnen waren hun verklaringen als volgt:

- De echtgenote heeft verklaard dat er op de deur werd gebonkt, dat zij heeft open gedaan, dat er 5 mensen waren die zeiden dat ze naar binnen moesten en dat ze naar binnen zijn gelopen en dat ze toen hebben gezegd dat [belanghebbende] veel geld moest betalen en gevraagd wat er in huis was en of er bijvoorbeeld een kluis was, dat ze hebben gevraagd of er geld in huis was en papieren hebben laten zien waarop stond dat er 1 miljoen betaald moest worden, dat zij heeft gezegd dat er geen geld was waarna een van de mensen van alles begon op te schrijven, de bank, de televisie.

- [A] heeft verklaard dat hij heeft gevraagd of men binnen mocht komen, dat men netjes binnen is gelaten en dat de boetebrief en de aanslag zijn uitgereikt waarna men is gaan kijken of er goederen waren waarop beslag kon worden gelegd.

- [D] heeft verklaard dat de echtgenote iedereen heeft binnengevraagd en dat [E] aan haar de procedure heeft uitgelegd, inhoudende dat er een aanslag zou worden uitgereikt en dat er gekeken zou worden welke waardegoederen in huis waren.

- [B] heeft verklaard dat de echtgenote heeft gevraagd of men binnen wilde komen nadat de politie had gezegd waarvoor men kwam. Dat men toen heeft gezegd dat ze overgingen tot tenuitvoerlegging van het dwangbevel maar eerst wilden rondkijken waar men beslag op kon leggen.

- [E] heeft verklaard dat de echtgenote heeft gevraagd of men binnen wilde komen, dat hij zich niet kan herinneren dat de politie als eerste het woord heeft gevoerd en dat [G] heeft uitgelegd wat de bedoeling was: het uitreiken van aankondigingen, aanslagen, boetebeschikking en verzoek van betaling.

Artikel 1 van de Algemene wet op het Binnentreden (hierna: AwBi) bepaalt, voor zover hier van belang:

"(...) 1. Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan (…) en uit dien hoofde een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden.

(…)

4. De persoon, bedoeld in het eerste lid, die met toestemming van de bewoner wenst binnen te treden, vraagt voorafgaand aan het binnentreden diens toestemming. De toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden. (...)".

De rechtbank acht aannemelijk dat alle ambtenaren zich voor het binnentreden van de woning hebben gelegitimeerd, zoals zij allen hebben verklaard. Weliswaar heeft de echtgenote dat in haar getuigenverklaring niet bevestigd, maar de rechtbank maakt uit haar verklaring op dat ze zich overvallen voelde door de komst van zoveel personen en acht het daardoor verklaarbaar dat zij zich niet exact herinnert wat er is gebeurd.

De rechtbank acht ook aannemelijk dat alle ambtenaren zijn binnengetreden met toestemming van de echtgenote. Ook op dat punt zijn hun verklaringen consistent. De verklaring van de echtgenote dat de ambtenaren zeiden dat ze naar binnen moesten en naar binnen zijn gelopen, is daar tegenover onvoldoende voor het oordeel dat zij dat zonder haar toestemming hebben gedaan.

De AwBi beoogt het recht op privacy te garanderen, dat is vastgelegd in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Dat artikel luidt:

“1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

Van een inbreuk op het privéleven is volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens bij een huisbezoek geen sprake wanneer de rechthebbende toestemming voor het binnentreden heeft gegeven. De toestemming moet op basis van vrijwilligheid zijn gegeven, en daarbij moet sprake zijn van ‘informed consent”, wat betekent dat de betrokkene zijn toestemming moet hebben gebaseerd op volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek. De bewijslast dat sprake is geweest van “informed consent”, rust op het overheidsorgaan (vgl. Centrale Raad van Beroep van 11 april 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA2410).

Uit zowel de schriftelijke verklaringen als de getuigenverklaringen van de aanwezigen bij het huisbezoek, leidt de rechtbank af dat de ambtenaren aan de echtgenote hebben medegedeeld dat hun bezoek tot doel had om, na het uitreiken van de direct invorderbaar verklaarde aanslagen, te bekijken of er goederen waren waarmee de aanslagen betaald konden worden en of die in beslag genomen konden worden om de betaling te verzekeren. Kortom: aan de echtgenote is gezegd dat de ambtenaren daar waren in de functie van belastingontvanger of (de agenten) ter ondersteuning daarvan. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voldaan aan de eis van “informed consent” die voortvloeit uit de hiervoor geciteerde bepalingen.

Uit de verklaringen leidt de rechtbank af dat [E] de ordners (waaronder ‘de ordner”) uit de kast heeft gehaald, gevraagd heeft of hij ze mocht inzien en daarna heeft gevraagd of hij ze mee mocht nemen naar kantoor om ze daar te bekijken. Hij heeft een lijst opgesteld van de mee te nemen stukken die de echtgenote voor akkoord heeft ondertekend. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat de echtgenote heeft ingestemd met het meenemen van die ordners, ook al heeft zij verklaard dat ze zich daartoe gedwongen voelde. Weliswaar is aannemelijk dat [E] enige aandrang op de echtgenote heeft uitgeoefend, maar dat daarbij sprake is geweest van enige onrechtmatigheid of onaanvaardbare druk acht de rechtbank niet aannemelijk. Daarvan uitgaande en gezien hetgeen in 4.15 is overwogen, heeft de echtgenote aldus ingestemd met het gebruik van de ordners voor de invordering van de uitgereikte belastingaanslagen.

Uit de in 4.8. vermelde verklaringen van [E] leidt de rechtbank echter af, dat hij bij het huisbezoek (mede) aanwezig was in zijn functie van belastinginspecteur. [E] stelt dat uitdrukkelijk in zijn ambtsedige verklaring en dat vindt bevestiging in de schriftelijke verklaring waarin hij schijft dat de artikelen 47 tot en met 52 van de AWR bij het huisbezoek steeds van toepassing zijn geweest. Die artikelen zijn immers alleen van toepassing bij de belastingheffing, niet bij de invordering. Dat [E] bij het huisbezoek zowel aanwezig was als ontvanger als inspecteur is ook aannemelijk, aangezien hij werkzaam was bij het Afpakteam waarbij inspecteurs en ontvangers een gezamenlijke afdeling hebben (verklaring inspecteur ter zitting van 6 september 2016) en het Afpakteam zich bezig houdt met de fiscale aanpak van ondermijningszaken, zijnde zaken waarbij men zaken buiten het zicht van de fiscus probeert te houden(getuigenverklaring [E] ). [E] was bovendien als inspecteur betrokken bij de vragenbrieven en aanslagoplegging aan belanghebbende. De verklaring van [E] dat hij bij het huisbezoek niet meeging als inspecteur maar uitsluitend als ontvanger om te kijken wat voor de invordering van belang was, acht de rechtbank in dit licht niet geloofwaardig. Niet gesteld of gebleken is dat de echtgenote heeft ingestemd met het binnentreden van [E] in zijn hoedanigheid van belastinginspecteur (ten behoeve van de heffing van belastingen).

Uit de verklaringen van alle betrokkenen bij het huisbezoek blijkt dat alleen [E] (en niet een van de deurwaarders) geïnteresseerd was in de ordners. Zoals is overwogen in 4.16 is aannemelijk dat hij ze heeft ingezien en dat hij heeft voorgesteld aan de echtgenote om ze mee te nemen. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat [E] heeft gehandeld als inspecteur en dat hij die ordners wilde inzien en meenemen om te zien of hij daarin aanwijzingen kon vinden die van belang konden zijn voor de belastingheffing van belanghebbende. Indien de ordners (volgens [E] ) van belang waren voor de invordering van de uitgereikte aanslagen had het immers voor de hand gelegen dat [E] de deurwaarders had betrokken bij het inzien en meenemen van de ordners. Het voorgaande vindt steun in het gegeven dat er geen aanwijzing is dat de inhoud van de ordners op enigerlei wijze is gebruikt voor de invordering van de uitgereikte aanslagen, terwijl wel vaststaat dat ze zijn gebruikt voor het stellen van vragen in het kader van de aanslagoplegging (zie 2.18). Dit een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat [E] geen openheid heeft gegeven over zijn motieven voor het binnentreden en dat hij de ordners heeft verkregen om een andere reden (belastingheffing) en op grond van een andere bevoegdheid (van inspecteur) dan waarvoor de echtgenote toestemming tot binnentreden had gegeven. Zij had immers alleen toestemming verleend voor het binnentreden van [E] als ontvanger. Er is dan in zoverre geen sprake geweest van “informed consent” van de echtgenote bij het binnentreden van [E] als inspecteur. Aldus heeft [E] naar het oordeel van de rechtbank gehandeld in strijd met het bepaalde in de AwBi, is artikel 8 EVRM geschonden en heeft [E] de ordners onrechtmatig verkregen.

De vraag die dan rijst is, welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad in strafzaken volgt dat het niet naleven van artikel 1 van de AwBi niet zonder meer leidt tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs. Omdat de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. In het strafrecht spelen bij die beoordeling de in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) vermelde factoren een rol, zijnde het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (Hoge Raad, 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3109). Ook heeft de Hoge Raad beslist dat bewijsuitsluiting uitsluitend in aanmerking komt indien een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (Hoge Raad, 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533) en dat een schending van het in artikel 8 van het EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 van het EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (Hoge Raad, 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van artikel 8 van het EVRM gewaarborgde recht in een strafprocedure geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM wordt gewaarborgd (Hoge Raad, 10 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Voor bewijsuitsluiting kan ook dan wel grond bestaan indien dat noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Daarbij kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend (Hoge Raad, 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322).

Het belastingrecht kent geen met artikel 359a Sv vergelijkbare bepaling voor fiscaalrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad heeft bij arrest van

1 juli 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC5028, gepubliceerd in BNB 1992/306 en bevestigd in Hoge Raad, 20 maart 2015, 2015:ECLI:NL:HR:2015:643) wel een rechtskader gegeven voor het gebruik in belastingzaken van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. Dat komt er op neer dat gebruik van dergelijk bewijs door de inspecteur slechts dan niet is toegestaan, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. In zijn arrest van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:643) heeft de Hoge Raad bevestigd dat zeer terughoudend moet worden omgegaan met uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken.

In dit geval is het bewijs echter niet onrechtmatig verkregen in een strafrechtprocedure maar is de rechtbank van oordeel dat de bewijsvergaring door de inspecteur in het kader van de belastingheffing onrechtmatig is (zie 4.18). De inspecteur ( [E] ) heeft zich als lid van het Afpakteam in het kader van de invordering toegang verschaft tot de woning van belanghebbende en daar in zijn hoedanigheid van inspecteur bewijsmiddelen (de ordner) vergaard met het doel die te gebruiken voor de belastingheffing terwijl hij voor het binnentreden als inspecteur geen toestemming had. De echtgenote had immers alleen toestemming verleend voor het binnentreden van [E] als ontvanger, van “informed consent” met betrekking de belastingheffing was geen sprake (zie 4.18). De rechtbank beschouwt dit als een ernstige inbreuk op het grondrecht van artikel 8 van het EVRM. Ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat alle inspecteurs die lid zijn van het Afpakteam ook een ontvangersmandaat hebben. De rechtbank leidt daaruit af dat de vermenging van functies, die in het onderhavige geval heeft geleid tot de onrechtmatige verkrijging van het bewijs, zit ingeweven in de opzet van het Afpakteam. Als dit aldus verkregen bewijs in belastingzaken zou worden toegelaten, zou dat betekenen dat de eis van “informed consent” voor het Afpakteam geen betekenis meer heeft en dat de aan het Afpakteam verbonden inspecteurs met ontvangersmandaat die eis naast zich neer kunnen leggen. Aan het uitgangspunt dat bij huisbezoeken als hier aan de orde door het Afpakteam sprake moet zijn van een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en aan de wettelijke eis van “informed consent” moet zijn voldaan, zou aldus elke betekenis worden ontnomen.

Al het vorenoverwogene in aanmerking nemende, is de rechtbank van oordeel dat het bewijs (de ordner) in dit geval door [E] is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot het oordeel dat het gebruik van de uit de ordner verkregen informatie voor de belastingheffing ontoelaatbaar moet worden geacht. De vragenbrief van 23 november 2014 waarop de informatiebeschikking van 22 december 2014 betrekking heeft, is geheel gebaseerd op uit de ordner afkomstige informatie. Nu het gebruik daarvan ontoelaatbaar is geacht, kan deze informatiebeschikking niet in stand blijven. De derde geschilvraag moet dan ook bevestigend worden beantwoord.

Conclusie

Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat beide informatiebeschikkingen moeten worden vernietigd. De vierde geschilvraag behoeft daardoor geen beantwoording. De beroepen zijn gegrond.