8.3.2 Hoogte

Ook wat betreft de vaststelling van de hoogte van de dwangsomveroordeling wordt de rechter in de Beneluxregeling vrij gelaten.1 In dit verband is van belang dat het vereiste in art. 611a Rv, dat de dwangsomvordering in de procedure moet zijn gevorderd, niet impliceert dat de dwangsomveroordeling ook door deze gespecificeerd moet zijn: een vordering in algemene bewoordingen, waarbij geen bedrag of modaliteit is aangegeven, volstaat.2 In voorkomend geval geeft de rechter naar eigen inzicht invulling aan de dwangsomveroordeling. Ook wanneer de eiser de gevorderde dwangsomveroordeling wel heeft gespecificeerd (hetgeen doorgaans het geval zal zijn), is de rechter daaraan echter niet gehouden. Als vanzelfsprekend wordt beschouwd dat de rechter de dwangsomveroordeling op een lager bedrag kan vaststellen dan door eiser is gevorderd. Van Mierlo schrijft in dit verband dat in hetgeen door eiser gevorderd is, een vordering tot een lager bedrag besloten ligt, zodat reeds om die reden hier geen verschil van mening bestaat3

Zoals ik in par. 3.1 al signaleerde, staat het de rechter krachtens de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof bovendien vrij de dwangsom op een hoger bedrag te bepalen dan door eiser is gevorderd: in het arrest APC/Bisoux4 heeft het Benelux-Gerechtshof dit uitdrukkelijk bepaald. De A-G geeft in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest aan dat de achtergrond voor het oordeel om de rechter deze mogelijkheid toe te kennen, is gelegen in de noodzaak voor de rechter om zelfstandig te beoordelen wat een bedrag is op grond waarvan hij zoveel mogelijk zekerheid heeft omtrent de naleving van de veroordeling. Omdat de noodzaak niet alleen bestaat met het oog op de individuele belangen van de crediteur in kwestie, maar evenzeer met het oog op het algemeen belang dat in de verzekering van naleving van rechterlijke vonnissen is gelegen, moet de rechter naar het oordeel van de A-G worden toegestaan een hogere dwangsomveroordeling uit te spreken dan in de procedure is gevorderd.

Van Belgische zijde was dit standpunt door Storme in 1980 al eens verdedigd:5 Storme voerde daartoe aan dat de dwangsom ook een sanctie was ten aanzien van de partij die, door de veroordeling niet na te leven, het gezag van de rechterlijke macht aantast. Eensgezindheid bestond in de Nederlandse en Belgische literatuur in de periode voorafgaand aan het arrest APC/Bisoux op dit punt echter niet. Van de zijde van Van Opstall, Ballon en Blaauw werd bijvoorbeeld erop gewezen dat de rechter steeds, dus ook wat de modaliteit van de dwangsom betreft, intra petita moest blijven.6

Ook Snijders toont zich in zijn annotatie onder het arrest APC/Bisoux in dit verband kritisch: zoals het Benelux-Gerechtshof kennelijk veel waarde hecht aan het algemeen belang, dat gebaat is bij naleving en doelmatigheid van rechterlijke uitspraken, zou volgens Snijders evenzo waarde moeten worden gehecht aan het algemeen belang, dat de partijautonomie - met name die van eiser - in burgerlijke zaken gerespecteerd wordt en dat partijen - met name gedaagde - niet geconfronteerd worden met een in het licht van de eis verrassende uitspraak ten aanzien van de dwangsom.

Alhoewel de door Snijders genoemde argumenten mij op zichzelf genomen aanspreken, schaar ik mij onder de voorstanders van de regel die door het Benelux-Gerechtshof in het arrest APC/Bisoux is aangenomen,7 zij het dat ik daarvoor een ander argument doorslaggevend vind dan het argument dat hiervóór door Storme werd genoemd. Aan het maatschappelijk belang dat bij naleving van rechterlijke vonnissen in het algemeen bestaat, moet namelijk naar mijn mening niet een zodanige afzonderlijke betekenis worden toegekend, dat de privaatrechtelijke partijverhouding op de achtergrond zou mogen raken. Met Snijders meen ik dat een groot, zo niet groter maatschappelijk belang gediend is met de partijautonomie; dit belang mag niet te gemakkelijk worden opgeofferd aan het belang bij naleving van rechterlijke veroordelingen in het algemeen.8

Een argument om de rechter desalniettemin de vrijheid toe te kennen om een hogere dwangsomveroordeling uit te spreken dan door eiser is gevorderd, is echter gelegen in de bijzondere aard van de dwangsom als executiemiddel en het hiervóór al uiteengezette belang bij een optimale werking daarvan, welke steeds een afzonderlijke individuele rechterlijke beoordeling vergt. Ik besprak in par. 4.7 dat een optimale preventieve werking fundamenteel is voor de legitimatie van het executie-middel. Wanneer de rechter zich in een concreet geval bij voorbaat zou moeten neerleggen bij de omstandigheid dat naar zijn oordeel geen optimaal preventief werkende dwangsomveroordeling zou worden vastgesteld, heeft die dwangsomveroordeling als executiemiddel in mijn visie onvoldoende recht van bestaan.

Zou de dwangsomveroordeling op een zodanig laag bedrag zijn vastgesteld, dat daarvan zelfs in het geheel niet verwacht zou mogen worden dat deze de veroordeelde van ongehoorzaamheid aan de hoofdveroordeling zou kunnen weerhouden, dan zou deze dwangsomveroordeling zelfs in het geheel niet als executiemiddel kunnen worden gekwalificeerd. Een dergelijke dwangsomveroordeling is nog slechts te kwalificeren als 'onnodige hinder' zoals door Moltzer in zijn eerder aangehaalde citaat bedoeld.9