4.4.10 Leningen zonder bepaalde looptijd

De hierboven aangehaalde opmerkingen van de wetgever in combinatie met de oorspronkelijke redactie van art. 10, lid 2, onderdelen a, b en c (tekst 2002), zorgden voor verwarring over de kwalificatie van bepaalde leningen. Dit betrof leningen die voor onbepaalde tijd (geen vaste aflossingdatum) werden afgesloten. Aangezien alleen in de tweede volzin van onderdeel c expliciet werd gerefereerd aan leningen zonder vaste aflossingsdatum, leken leningen zonder een vaste aflossingdatum slecht te kunnen vallen onder art. 10, lid 2, onderdeel c. Uit de opmerkingen van de wetgever valt echter af te leiden dat leningen met een winstafhankelijke rente zonder vaste looptijd, maar met een feitelijke looptijd langer dan 10 jaar, vallen onder art. 10, lid 2, onderdeel a.1

De wetswijziging brengt niet met zich dat elke lening met een winstafhankelijke vergoeding en geen vaste aflossingdatum zonder meer onder de renteaftrekbeperking van art. 10, lid 1, onderdeel d valt. In de Nota navv gaf de wetgever namelijk aan, dat een lening waarvan vast staat dat deze binnen tien jaar geheel moet zijn afgelost, maar waarbij het tijdstip van de aflossingen niet (geheel) vast staat, niet kwalificeert als een hybride lening.3 De aflossing vindt immers plaats binnen ommekomst van tien jaar.

Met de toevoeging van leningen zonder vaste aflossingsdatum aan art. 10, lid 2, onderdelen a en b, lijken in eerste instantie ook perpetuele leningen onder het bereik van deze bepaling te vallen. Bij nadere bestudering is het echter de vraag, of de wetgever hierin is geslaagd. De eis is namelijk: ‘geen vaste aflossingdatum of een aflossing-datum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening’. In beide situaties is er echter wel sprake van een aflossingsdatum. Deze aflossingsdatum ligt in het eerste geval niet vast en in het tweede geval ligt hij meer dan tien jaar na het aangaan van de lening. Indien er geen aflossing wordt overeengekomen – mogelijk behoudens liquidatie, faillissement of ontbinding van de vennootschap – lijkt beperking van renteaftrek naar de letterlijke tekst van het tweede lid van art. 10 in het geheel niet aan de orde te kunnen komen. Geen vaste aflossingdatum is immers wat anders dan geen aflossingsdatum. De kans dat deze tekstuele misser van de wetgever voor de rechter voldoende zal zijn om art. 10, lid 1, onderdeel d in voorkomende gevallen niet van toepassing te verklaren, acht ik echter tamelijk klein, met name gelet op de duidelijke ratio van de regeling.