HR, 04-10-2013, nr. 12/01862

12/01862

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 28 juni 2013

Conclusie inzake

1. [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiser 3]

4. [eiseres 4]

5. [eiser 5]

6. [eiseres 6]

7. [eiser 7]

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerster 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerster 4]

Het gaat in deze zaak om beroepsaansprakelijkheid van advocaten. Verder is nog aan de orde een kwestie van ontvankelijkheid.

Eisers tot cassatie onder 3, 5 en 7 (hierna: [eiser 3], [eiser 5] en [eiser 7]) zijn advocaten. Zij en hun besloten vennootschappen, eisers tot cassatie onder 2, 4 en 6 (hierna: [eiseres 2], [eiseres 4]en [eiseres 6]), die hierna tezamen worden aangeduid als [A], zijn verbonden aan eiseres tot cassatie onder 1, hierna: [eiseres 1]. Tezamen worden eisers hierna aangeduid als [eisers]

Verweerders in cassatie, hierna tezamen [verweerders] en ieder afzonderlijk [verweerster 1], [verweerster 2], [verweerder 3] en [verweerster 4], hebben [eisers] aansprakelijk gesteld wegens gemaakte beroepsfouten bij de advisering ten aanzien van het opnemen van een anti-concurrentiebeding in een vaststellingsovereenkomst alsmede bij de advisering naar aanleiding van de ontvangst van een sommatiebrief, waarin zij door hun wederpartij bij de vaststellingsovereenkomst werden aangesproken op overtreding van het concurrentiebeding en werden aangemaand de door hen ontplooide activiteiten te staken op straffe van het verbeuren van boetes. De rechtbank heeft alle door [verweerders] aan [eisers] gemaakte verwijten ongegrond bevonden. Het hof heeft uitsluitend een beroepsfout van [eiser 3] aangenomen, op de grond dat hij [verweerders] niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s die zij na ontvangst van de sommatiebrief liepen ten aanzien van het verbeuren van boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding.

In cassatie klagen [eisers] ten eerste dat het hof heeft verzuimd [verweerders] in hun hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, nu zij [eiseres 1] enerzijds en [A] anderzijds in eerste aanleg afzonderlijk van elkaar hebben gedagvaard, de rechtbank twee weliswaar woordelijk gelijkluidende, doch afzonderlijke vonnissen heeft gewezen (zonder dat de procedures op enigerlei wijze zijn gevoegd) en [verweerders] met slechts één exploot van dagvaarding hoger beroep hebben ingesteld.

In cassatie komen [eisers] voorts met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat [eiser 3] aansprakelijk is voor de gevolgen van de (in rechte vastgestelde) schending van het concurrentiebeding door [verweerders] Naar de kern genomen klagen [eisers] dat het hof bij de toepassing van de beroepsaansprakelijkheidsmaatstaf is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel dat [eiser 3] niet heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd door niet op kenbare wijze te zijn ingegaan op door [eisers] genoemde omstandigheden.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn in zoverre in cassatie niet bestreden tussenarrest van 17 mei 2011 in rov. 4.1.3 heeft vastgesteld. Het gaat om het volgende:

i. i) [verweerder 3] is directeur en enig aandeelhouder van [verweerster 1]. Tot 1 oktober 2005 hield [verweerster 1] 50% van de aandelen in BKV Beheer B.V. De overige 50% was in handen van [B] B.V. (waarvan [betrokkene] directeur en enig aandeelhouder was). [betrokkene] is de broer van [verweerster 4].

ii) BKV Beheer B.V. heeft vier dochtervennootschappen, waaronder BKV Artsenmediair B.V. en BKV Overheid B.V. Deze BKV-dochtervennootschappen zijn werkzaam op het gebied van werving, selectie, uitzending en detachering van personeel.

iii) [verweerster 4] is directeur en enig aandeelhouder van [verweerster 2]. Tot 1 oktober 2005 hield [verweerster 2] 20% van de aandelen in BKV Overheid B.V. De overige 80% waren in handen van BKV Beheer B.V.

iv) De verhouding tussen de aandeelhouders van BKV Beheer B.V. is begin 2005 verstoord geraakt. [eiser 3] heeft toen voor [verweerster 1] een procedure aanhangig gemaakt bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 3 augustus 2005 mr. V. Groot tot onderzoeker/bemiddelaar in het conflict tussen [verweerders] en [B] en [betrokkene] aangesteld.

v) Op 5 september 2005 heeft [verweerder 3] [eiser 5], die tijdens de vakantie van [eiser 3] diens praktijk waarnam, om advies gevraagd ter zake een concept van een anti-concurrentiebepaling. [eiser 5] heeft [verweerder 3] toen meegedeeld dat hij daarin niet thuis was en dat hij het beding met [eiser 7], een kantoorgenoot die daarin wel onderlegd was, zou kunnen bespreken. [verweerder 3] heeft het concept van de anti-concurrentiebepaling per e-mail van 5 september 2005 aan [eiser 5] verzonden (onderdeel van productie 6 bij akte d.d. 10 januari 2007). [eiser 3], [eiser 5] en [eiser 7] zijn alle verbonden aan [eiseres 1].

vi) Op 6 september 2005 heeft naar aanleiding van het concept van de anti-concurrentiebepaling een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser 7] en [verweerder 3].

vii) Op 30 september 2005 hebben [verweerders], [B], [betrokkene], BKV Beheer en BKV Overheid een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 1 bij akte d.d. 10 januari 2007). Deze vaststellingsovereenkomst voorzag onder meer erin dat [verweerder 3] en [verweerster 4] hun aandelen in respectievelijk BKV Beheer en BKV Overheid verkochten aan [B] en zich ook feitelijk terugtrokken uit BKV Beheer en de BKV-dochtervennootschappen. Artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst bevat een anti-concurrentiebepaling, die luidt:

"[verweerder 3] en [verweerster 4], respectievelijk [verweerster 1] en [verweerster 2] zullen al datgene doen – dat redelijkerwijze van hen kan worden verlangd – om het cliëntenbestand van BKV Beheer, BKV Artsenmediair, BKV Overheid, BKV Groep en BKV Superbaan te behouden. In dit kader zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen namelijk als volgt:

[verweerder 3] en [verweerster 4], respectievelijk [verweerster 1] en [verweerster 2] verbinden zich jegens [betrokkene], [B] B.V. en de vennootschappen behorend tot de BKV-groep, waaronder in ieder geval zijn begrepen BKV Beheer, BKV Artsenmediair, BKV Overheid, BKV Groep en BKV Superbaan, gedurende 3 jaren gerekend vanaf de datum van de overdracht van de aandelen:

Direct noch indirect, als aandeel- of certificaathouder, vennoot, bestuurder, manager, werknemer, consultant, adviseur of in welke andere vorm of hoedanigheid dan ook, een financieel belang dan wel enige zeggenschap te hebben dan wel werkzaam of betrokken te zijn bij een onderneming waarvan de activiteiten concurrerend zijn dan wel geheel of grotendeels overeenstemmen met de huidige ondernemingsactiviteiten van BKV Beheer, BKV Artsenmediair, BKV Overheid, BKV Groep of BKV Superbaan (waaronder voor de toepassing van deze clausule in ieder geval worden verstaan: de werving en selectie van personeel op het gebied van de gezondheidszorg en de overheidssector (hieronder wordt zowel de gemeentelijke overheid, de provinciale overheid als de rijksoverheid verstaan) alsmede het uitzenden en detacheren van personeel op deze gebieden);

Enige werknemer, manager of afnemer van BKV Beheer, BKV Artsenmediair, BKV Overheid, BKV Groep en BKV Superbaan (waaronder in elk geval doch niet uitsluitend zijn begrepen de klanten en relaties van BKV Beheer, BKV Artsenmediair, BKV Overheid, BKV Groep en BKV Superbaan en de krachten die ten tijde van de overdracht van de aandelen door een van BKV Beheer, BKV Artsenmediair, BKV Overheid, BKV Groep en BKV Superbaan zijn uitgezonden en gedetacheerd), te benaderen met het oogmerk deze ertoe te bewegen hun dienstverband c.q. zakelijke relatie met BKV Beheer, BKV Artsenmediair, BKV Overheid, BKV Groep en BKV Superbaan te beëindigen.

Bij niet naleving van een of meer van de hiervoor genoemde verplichtingen verbeurt (verbeuren) degene(n) op wie deze verplichtingen rusten een direct opeisbare boete van € 50.000 (...) per geconstateerde overtreding, te vermeerderen met € 5.000 (...) per dag dat zodanige overtreding na constateren voortduurt, onverminderd de verplichting van de betrokkene(n) tot volledige en integrale vergoeding aan degene(n) jegens wie de verplichtingen zijn aangegaan van alle uit dien hoofde door laatstgenoemde(n) te lijden schade.”

viii) [verweerster 2] is zich onder de handelsnaam [C], hierna: [C], vanaf 1 oktober 2005 gaan bezighouden met detachering, uitzending, werving en selectie van personeel, te weten bemiddeling van personeel voor onderwijs, niet overheidssector gerelateerd en bemiddeling van uitsluitend niet-artsen, zijnde bestuurders, managers en beleidsmedewerkers ten behoeve van topfuncties in de gezondheidszorg. [verweerder 3] en [verweerster 4] zijn feitelijk voor [C] werkzaam geweest.

ix) Bij brief van 28 december 2005 (productie 2 bij akte d.d. 10 januari 2007) heeft de raadsman van BKV Artsenmediair B.V. [C] meegedeeld dat er sprake is van overtreding van het concurrentiebeding en is [C] gesommeerd deze overtreding te staken en gestaakt te houden.

x) Bij brief van 2 januari 2006 (productie 3 bij akte d.d. 10 januari 2007) heeft [verweerder 3] hierop gereageerd.

xi) Bij vonnis in kort geding van 11 mei 2006 (productie 4 bij akte d.d. 10 januari 2007) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda [verweerders] veroordeeld om zich onmiddellijk na betekening van dat vonnis en tot 1 oktober 2008 te onthouden van alle activiteiten met betrekking tot de werving, selectie, uitzending en detachering van personeel op het gebied van de gezondheidszorg en de overheidssector (waaronder de gemeentelijke, de provinciale en de rijksoverheid wordt verstaan) en [verweerders] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 200.000 als voorschot op de door [verweerders] verbeurde boetes.

xii) Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 19 september 2006 (productie 5 bij akte d.d. 10 januari 2007) voornoemd vonnis vernietigd en opnieuw recht doende [verweerders] veroordeeld met onmiddellijke ingang zich gedurende de duur van het concurrentiebeding te onthouden van alle activiteiten met betrekking tot de werving en selectie van personeel op het gebied van de gezondheidszorg en de overheidssector alsmede het uitzenden en detacheren van personeel op deze gebieden, en [B] alsmede BKV Beheer veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 200.000.

In dit geding, dat door [verweerders] is geëntameerd met een conventionele vordering tegen [B] B.V., BKV Beheer B.V., BKV Overheid B.V. en [betrokkene], hierna: [D], hebben [verweerders] in het kader van de door [D] tegen hen ingestelde reconventionele vorderingen tot betaling van dwangsommen en boetes (verder: de hoofdzaak), verzocht [A] te mogen oproepen in vrijwaring, hetgeen bij incidenteel vonnis van de rechtbank Breda van 29 november 2006 is toegestaan en bij dagvaarding van 2 januari 2007 is geëffectueerd. Bij incidenteel vonnis van de rechtbank Breda van 24 januari 2007 is [verweerders] toegestaan ook [eiseres 1] op te roepen in vrijwaring, hetgeen is geschied bij dagvaarding van 7 februari 2007. (Zie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Breda van 12 december 2007 en rov. 4.1.4 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 mei 2011).

In deze vrijwaringszaken hebben [verweerders] gevorderd [A] hoofdelijk, onderscheidenlijk [eiseres 1] te veroordelen om aan hen te betalen datgene waartoe zij als gedaagden in reconventie in de hoofdzaak jegens [D] mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling alsmede om aan hen te vergoeden de schade die zij tot heden hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met veroordeling in de proceskosten. [verweerders] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de advocaten [eiser 3], [eiser 5] en [eiser 7] ieder voor zich dan wel gezamenlijk een beroepsfout hebben gemaakt in die zin dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van opdracht, althans dat zij niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht en dat zij tevens onzorgvuldig hebben gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. In het bijzonder hebben [verweerders] gesteld dat de dossieroverdracht door [eiser 3] voor diens vakantie in september 2005 onvoldoende is geweest evenals de praktijkwaarneming door [eiser 5] en [eiser 7], dat zij in de advisering en begeleiding bij de totstandkoming en ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, met name het anti-concurrentiebeding, en nadien zijn tekortgeschoten, dat [eiser 3] [verweerders] na de sommatiebrief van 28 december 2005 niet heeft gewezen op de risico’s ten aanzien van de verschuldigdheid van boetes en het verbeuren van dwangsommen en dat [eiser 3] in het door [D] geëntameerde kort geding onvoldoende adequaat verweer heeft gevoerd.

[eisers] hebben de vorderingen bij één conclusie van antwoord in de beide vrijwaringszaken bestreden.

Na (gelijkluidende) tussenvonnissen van 12 december 2007 en (gelijkluidende) tussenvonnissen van 5 november 2008 – waarbij de vrijwaringszaken in verband met de voortgang in de hoofdzaak naar de parkeerrol werden verwezen – heeft de rechtbank Breda bij (gelijkluidende) eindvonnissen van 13 mei 2009 in de vrijwaringszaken – nadat zij bij vonnis van dezelfde datum in de hoofdzaak de vorderingen van [verweerders] in conventie had afgewezen en in reconventie [verweerders] hoofdelijk had veroordeeld tot betaling aan [D] van een bedrag van € 700.000,- en in de proceskosten (zie rov. 4.2.2 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 mei 2011) – de vorderingen van [verweerders] tegen [A] onderscheidenlijk [eiseres 1] afgewezen.

[verweerders] hebben bij één exploot van dagvaarding hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 5 november 2008 en 13 mei 2009. Zij hebben bij memorie van grieven tevens houdende akte tot wijziging van eis twaalf grieven aangevoerd, hun eis gewijzigd op de grond dat in de hoofdzaak een schikking is bereikt, en gevorderd de in de vrijwaringszaak gewezen vonnissen te vernietigen en, opnieuw recht doende, te verklaren voor recht dat [eisers] ieder voor zich dan wel gezamenlijk toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen jegens [verweerders] uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, althans dat zij niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht en al doende onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW jegens [verweerders] hebben gehandeld en dientengevolge [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verweerders] van een vergoeding ter zake van geleden schade van primair € 1.002.986,50, subsidiair € 625.321,66, de bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2009, althans vanaf de dag der indiening van de memorie van grieven, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedures in beide instanties.

[eisers] hebben de grieven bestreden en, voor zover wordt toegekomen aan een schadebegroting na vaststelling van enige aansprakelijkheid van [eisers] jegens [verweerders], een voorwaardelijke incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv ingesteld tot inzage in de relevante stukken met betrekking tot de opbrengsten van [verweerders] ter zake de in rechte beboete overtredingen van het concurrentiebeding en de overige daarmee verband houdende opbrengsten.

[verweerders] hebben zich ten aanzien van de voorwaardelijk incidentele vordering gerefereerd aan het oordeel van het gerechtshof.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij tussenarrest van 17 mei 2011 allereerst geconstateerd dat [verweerders] bij één appeldagvaarding hoger beroep hebben ingesteld tegen zowel de vonnissen van de rechtbank in de vrijwaringszaak tegen [eiseres 1] als tegen de vonnissen van de rechtbank in de vrijwaringszaak tegen [A] Het hof oordeelde dat daartegen geen bezwaar bestaat, nu [eisers] zich hiertegen niet hebben verzet, het om identieke vorderingen gaat met een grote onderlinge samenhang en de bestreden vonnissen ook gelijkluidend zijn. (rov. 4.1.1)

Het hof merkte voorts op dat in de hoofdzaak een schikking is bereikt daarin bestaande dat [verweerders] in plaats van € 700.000,- aan boetes een bedrag van€ 600.000,- aan boetes aan [D] dienden te betalen en dat daarmee de vrijwaringszaken van hun processuele grondslag zijn beroofd. Het hof overwoog dat [verweerders] dit hebben onderkend en de wens te kennen hebben gegeven de oorspronkelijke vrijwaringszaken in appel voort te zetten als zelfstandige procedure en dat [verweerders] dienovereenkomstig hun eis hebben gewijzigd. Het hof overwoog dat tegen deze wijziging van eis geen bezwaar is gemaakt. (rov. 4.3.1 in verbinding met rov. 4.2.4)

Vervolgens heeft het hof de grieven van [verweerders] behandeld die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [eisers] geen beroepsfouten hebben gemaakt in hun relatie met [verweerders] Daarbij stelde het hof – evenals de rechtbank – voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een (of meer) van de advocaten van [eiseres 1] een beroepsfout heeft c.q. hebben gemaakt jegens [verweerders] beslissend is of de betreffende advocaten de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. (rov. 4.4.2)

Met betrekking tot de door [verweerders] gestelde tekortkoming ten aanzien van de dossieroverdracht en de praktijkwaarneming overwoog het hof als volgt. [verweerders] hebben hun stellingen terzake onvoldoende onderbouwd. Uit de gedingstukken kan niet worden opgemaakt dat [verweerders] zich bij de besprekingen over de inhoud van de met [D] te sluiten vaststellingsovereenkomst ten behoeve van de ontvlechting van hun samenwerking in de aanloop van de vakantie van [eiser 3] hebben laten bijstaan door [eiser 3]. Uit deze stukken blijkt dat [verweerder 3] de onderhandelingen met [D] zelf heeft gevoerd en daarin is bijgestaan door accountants. Nu er – wat betreft de bemoeienissen van [eiser 3] bij de vaststellingsovereenkomst – aldus geen sprake was van een lopend dossier, behoefde [eiser 3] [eiser 5] daarvan niet op de hoogte te stellen en kon hij volstaan met de instructie dat [verweerder 3] zich tot [eiser 5] kon wenden voor juridisch advies inzake de ontvlechting en bestond voor [eiser 5] geen noodzaak om contact op te nemen met [eiser 3] noch om zelfstandig onderzoek te doen naar het dossier. (rov. 4.5.2-4.5.3)

Ten aanzien van de advisering over de anti-concurrentiebepaling in de vaststellingsovereenkomst in september 2005 overwoog het hof het volgende. Er bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat [eiser 7] en/of [eiser 5] zijn tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die van hen in de concrete omstandigheden mocht worden verwacht. De stelling van [verweerders] dat [eiser 7] [verweerder 3] niet heeft gewezen op de risico’s van het concurrentiebeding vindt geen steun in de gedingstukken. Daaruit blijkt dat [eiser 7] met [verweerder 3] heeft gesproken over de noodzaak om – met het oog op de door [verweerders] in de toekomst te ontplooien activiteiten – de reikwijdte van het concurrentiebeding in te perken. Uit de verlopen gang van zaken blijkt voorts dat [verweerder 3] nader overleg met [eisers] over (onder meer) de inhoud en reikwijdte van het concurrentiebeding in relatie tot de door [verweerders] voorgenomen activiteiten uit de weg is gegaan terwijl [eiser 5] wel steeds op een dergelijk overleg heeft aangestuurd en [verweerder 3] daartoe ook actief heeft benaderd. Voorts staat vast dat [eiser 7] evenmin als [eiser 5] bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst was betrokken en dat het niet de bedoeling van [verweerder 3] was dat [eiser 7] over het beding zou gaan onderhandelen, maar dat het de bedoeling van [verweerder 3] was dat hij dat zelf ging doen, waarbij het hof voorts nog in aanmerking neemt dat [verweerder 3] niet heeft betwist dat hij tegen [eiser 7] heeft gezegd dat hij de voorgenomen activiteiten van [verweerders] met [D] had besproken. (rov. 4.6.2)

Met betrekking tot de advisering na 28 december 2005 overwoog het hof als volgt. De grief van [verweerders] tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser 3] niet kan worden verweten dat hij [verweerders] niet heeft gewezen op de risico’s die zij vanaf 28 december 2005 (na de sommatie van de raadsman van [D]) liepen ten aanzien van het verbeuren van boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding, in het bijzonder met betrekking tot het bemiddelen van functies in de gezondheidszorg, slaagt. [eiser 3] heeft met zijn brief als reactie op de sommatiebrief van 28 december 2005 niet gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelende advocaat betaamt. Op [eiser 3] rustte, nadat [verweerders] zich tot hem hadden gewend met de sommatiebrief van de raadsman van [D] waarin de raadsman zich expliciet op het standpunt stelt dat [C] het concurrentiebeding overtreedt, de plicht zelfstandig het concurrentiebeding te analyseren. [eiser 3] mocht niet volstaan met het redigeren van een door [verweerders] te verzenden antwoordbrief, doch hij had, na zelfstandige beoordeling van de anti-concurrentiebepaling, indringend ervoor moeten waarschuwen dat [verweerders], indien zij hun activiteiten niet zouden staken, het gerede risico liepen dat zij, voor overtredingen na 4 januari 2006, de boetes zouden verbeuren waarop [D] in de sommatiebrief aanspraak maakten. Voorts had het op de weg van [eiser 3] gelegen om na ontvangst van de sommatiebrief zelf contact op te nemen met de raadsman van [D] teneinde zich met hem over de wederzijdse standpunten te verstaan en daarover nadere opheldering te verkrijgen. Het niet-waarschuwen voor het risico van te verbeuren boetes bij voortgang van de activiteiten van [C] is als een beroepsfout aan te merken. (rov. 4.7.2)

Ten aanzien van de procesvoering in de kortgedingprocedure overwoog het hof dat [verweerders] niet, althans onvoldoende, hebben onderbouwd dat [verweerders] als gevolg van het niet aanvoeren van de door hen genoemde punten en verweren, schade hebben geleden. (rov. 4.8.2)

Het hof kwam tot de slotsom dat [eisers] geen beroepsfout hebben gemaakt ter zake van de dossieroverdracht, praktijkwaarneming, advisering over het concurrentiebeding in september 2005 en de procesvoering in het kort geding in eerste aanleg, maar dat [eiser 3] wel een beroepsfout heeft gemaakt door [verweerders] niet te adviseren de door hen ontplooide activiteiten op het gebied van bemiddeling van personeel in de gezondheidszorg te staken en te waarschuwen voor het risico van het verbeuren van boetes na de sommatiebrief van 28 december 2005. Met betrekking tot de vraag of sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de door [verweerders] gestelde schade overwoog het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof is sprake van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade die [verweerders] hebben geleden als gevolg van het verbeuren van boetes voor het begaan van overtredingen na 4 januari 2006 (de in de sommatiebrief genoemde datum waarop de overtredingen moesten zijn gestaakt), nu voldoende aannemelijk is dat [verweerders], indien zij door [eiser 3] indringend waren gewezen op het reële risico van een boete, hun activiteiten zouden hebben gestaakt teneinde de boetes te vermijden. (rov. 4.9.1) [eisers] hebben zich beroepen op eigen schuld van [verweerders] in de zin van art. 6:101 BW. Naar het oordeel van het hof is de schade die [verweerders] hebben geleden door het verbeuren van boetes mede een gevolg van omstandigheden aan de zijde van [verweerders], nu zij hebben ingestemd met een concurrentiebeding zonder nader overleg met de advocaten van [eiseres 1]. Daardoor hebben zij een situatie doen ontstaan waarin zij het gerede risico liepen dat [D] hen zouden aanspreken op het overeengekomen concurrentiebeding indien zij zouden voortgaan met hun activiteiten, welk risico zij zich ook hadden dienen te realiseren toen zij op 28 december 2005 de sommatiebrief van de raadsman van [D] ontvingen. Het na de sommatiebrief doorgaan met de activiteiten en het daardoor verbeuren van boetes, valt dan ook mede aan [verweerder 3] zelf toe te rekenen. De aan ieder toe te rekenen omstandigheden hebben in gelijke mate aan de schade bijgedragen, zodat de vergoedingsplicht aan de zijde van [eisers] dient te worden vastgesteld op 50% van de door [verweerders] geleden schade vanwege het verbeuren van boetes. Voor toepassing van de billijkheidscorrectie in die zin dat van de zijde van [eisers] een groter deel van de schade moet worden gedragen omdat [eiser 3] een juridisch deskundige is en [verweerder 3] niet, is onder de gegeven omstandigheden van het geval geen plaats. (rov. 4.9.2) De overige door [verweerders] gestelde schadeposten buiten de door [verweerders] verbeurde boetes kunnen verder niet naar redelijkheid als gevolg van de beroepsfout van [eiser 3] aan [eisers] (of aan een of meerdere van hen) worden toegerekend. De op [eiser 3] rustende plicht [verweerders] te waarschuwen voor het concrete risico van het verbeuren van boetes brengt niet mee dat [eisers] (of een of meerdere van hen) aansprakelijk kunnen worden gehouden voor alle schade die voor [verweerders] is voortgevloeid uit de door hen ontplooide activiteiten. (rov. 4.9.3)

Het hof heeft overwogen dat iedere verdere beslissing terzake de door [eisers] te vergoeden schade wordt aangehouden in verband met een door [eisers] te verstrekken nadere toelichting over de wijze waarop de rechtsverhoudingen binnen [eiseres 1] en tussen [eiseres 1] en de aan haar verbonden advocaten c.q. hun vennootschappen is geregeld. (rov. 4.10) Het hof heeft voorts overwogen dat de voorwaarde is vervuld waaronder [verweerders] in appel een incidentele vordering ex art. 843a Rv hebben ingesteld tot het verkrijgen van afschriften van stukken die inzicht kunnen geven in het voordeel dat [verweerders] uit de door hen begane overtredingen van het concurrentiebeding hebben genoten. Het hof overwoog dat [eisers] een rechtmatig belang hebben bij de gevraagde gegevens en de onderliggende bescheiden. (rov. 4.11)

Tenslotte heeft het hof in het incident [verweerder 3] c.s veroordeeld tot afgifte aan [eisers] van de in het dictum genoemde bescheiden. In de hoofdzaak heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van akte en antwoordakte onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

Bij (tussen)arrest van 27 december 2011 heeft het hof op de voet van art. 401a Rv tussentijds cassatieberoep van dit arrest toegestaan onder verwijzing naar HR 17 december 2004, LJN AR3168, NJ 2006/229, m.nt. H.J. Snijders. Het hof overwoog dat het ten pleidooie aan de orde heeft gesteld dat het hof overweegt ambtshalve terug te komen van de beslissing van 7 juli 2011 om tussentijds cassatieberoep van het tussenarrest van 17 mei 2011 niet toe te staan en dat partijen zich ter zitting daarover hebben kunnen uitlaten. Het hof overwoog dat gelet op het verloop van het incident ex art. 843a Rv en het na tussenarrest ingestelde nieuwe c.q. aanvullende incident ex art. 843a Rv en art. 611a Rv thans van een andere processituatie sprake is dan ten tijde van de beslissing van 7 juli 2011 nu thans niet langer aannemelijk is dat in de procedure op korte termijn een einduitspraak zal volgen.

[eisers] hebben cassatieberoep ingesteld tegen de beide tussenarresten van het hof. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd en [verweerders] hebben gedupliceerd.

Nadat het hof tussentijds cassatieberoep had opengesteld van zijn tweede tussenarrest (het tussenarrest van 27 december 2011) hebben [eisers] binnen de cassatietermijn van drie maanden, cassatieberoep ingesteld tegen beide tussenarresten van het hof (het tweede tussenarrest en het eerste tussenarrest van 17 mei 2011 waartegen destijds geen tussentijds cassatieberoep was opengesteld). Zij hebben daarbij slechts klachten gericht tegen het eerste tussenarrest. Dit leidt evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] in hun cassatieberoep. Zie HR 7 november 2003, LJN AI0344, NJ 2004/23 en HR 17 december 2004, LJN AR3168, NJ 2006/229, m.nt. HJS.

In genoemde zaak van 17 december 2004 ging het om een appel van een tussenvonnis na een appelverbod ex art. 337 lid 2 (oud) Rv dat bij tweede tussenvonnis was ingetrokken. In zijn arrest overwoog uw Raad dat aangezien de rechtbank in die zaak in haar tweede tussenvonnis was teruggekomen van het in haar eerste tussenvonnis op de voet van art. 337 lid 2 (oud) Rv uitgesproken verbod van tussentijds beroep – hetgeen de rechtbank vrijstond omdat zij met dat verbod niet een beslissing had gegeven omtrent enig onderdeel van het gevorderde – eiseres tot cassatie in die zaak binnen de beroepstermijn van het tweede tussenvonnis mocht appelleren tegen beide door de rechtbank gewezen tussenvonnissen en vervolgens slechts grieven mocht richten tegen het eerste tussenvonnis. Het beroep tegen het tweede tussenvonnis was in dit geval immers niet een oneigenlijk middel voor een niet-toegelaten beroep tegen het eerste tussenvonnis, maar een noodzakelijk middel om de door de rechtbank alsnog opengestelde bevoegdheid om tegen het eerste tussenvonnis te appelleren, te kunnen uitoefenen. Aldus uw Raad.

Ook in de onderhavige zaak is het hof teruggekomen van zijn beslissing tegen het eerste tussenarrest geen tussentijds cassatieberoep open te stellen, zoals blijkt uit zijn hiervoor onder 8 weergegeven overwegingen. Het heeft vervolgens bij zijn tweede tussenarrest cassatieberoep opengesteld van “dit“ arrest, hetgeen impliceerde dat ook tegen het eerste tussenarrest cassatieberoep openstond nu de in één instantie gewezen vonnissen – voor zover geen deelvonnissen – niet als op zichzelf staand beschouwd mogen worden doch één geheel vormen (tezamen met het eventuele eindvonnis). Zie het hiervoor genoemde arrest van 7 november 2003.

Daarnaast verdient opmerking dat [eisers] cassatieberoep hebben ingesteld tegen een tussenarrest waarbij slechts één van eisers tot cassatie, [eiser 3], door het hof aansprakelijk is gehouden wegens het maken van een beroepsfout jegens [verweerders] Dat doet de vraag rijzen of de overige eisers tot cassatie – ten aanzien van wie het hof geen beroepsfouten heeft aangenomen – wel belang hebben bij het cassatieberoep dat zich aldus niet lijkt te keren tegen ten aanzien van hen genomen beslissingen.

Nu het hof evenwel de vergoedingsplicht van de door [verweerders] geleden schade als gevolg van het verbeuren van boetes, voortvloeiend uit de beroepsfout van [eiser 3], heeft toegerekend aan [eisers], althans een of meer van hen (zie rov. 4.9.2-4.9.4 en rov. 4.11 van het eerste tussenarrest) en het hof een nadere toelichting heeft verzocht over de wijze waarop de rechtsverhoudingen binnen [eiseres 1] en tussen [eiseres 1] en de aan haar verbonden advocaten c.q. hun vennootschappen is geregeld (zie rov. 4.10 van het eerste tussenarrest), kan niet worden gezegd dat uit het in cassatie resterende geschilpunt geen rechten of verplichtingen van of jegens [eisers] voortvloeien. Dit betekent dat [eisers] tezamen kunnen worden ontvangen in hun cassatieberoep. Vgl. HR 27 juni 1969, LJN AC4946, NJ 1969/365 m.nt. DJV en 24 november 2006, LJN AY7929, NJ 2007/539, m.nt. H.J. Snijders.

Het cassatiemiddel bevat acht onderdelen, die zijn onderverdeeld in verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 bevat een inleiding. Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde of met één exploot hoger beroep kan worden ingesteld tegen vonnissen die niet zijn gewezen tussen dezelfde partijen in zaken die niet wegens verknochtheid zijn gevoegd. De onderdelen 3 t/m 7 betreffen de vaststelling en reikwijdte van de zorgplicht van een advocaat jegens zijn cliënt ter zake van het risico op het verbeuren van boetes. Deze onderdelen komen met diverse rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat [eiser 3] niet heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt. Onderdeel 8 houdt een voorwaardelijke klacht in die geen behandeling meer behoeft, nu de voorwaarde waaronder dit onderdeel is ingesteld – door [verweerders] in te stellen incidenteel cassatieberoep – niet is vervuld (zoals ook wordt onderkend in de schriftelijke toelichting (onder nr. 1.7) van [eisers]).

Middelonderdeel 2: ontvankelijkheid van [verweerders] in appel

Onderdeel 2 klaagt dat het hof [verweerders] ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep. Betoogd wordt dat de goede procesorde zich ertegen verzet dat bij één en hetzelfde exploot van dagvaarding hoger beroep wordt ingesteld tegen vonnissen die niet zijn gewezen tussen dezelfde partijen in zaken die niet wegens verknochtheid door de rechtbank zijn gevoegd. Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft aangenomen dat sprake is van voeging wegens verknochtheid, heeft het hof miskend dat voeging wegens verknochtheid bij vonnis dient te worden uitgesproken, althans is zijn uitgangspunt dat voeging wegens verknochtheid heeft plaatsgevonden, gebaseerd op een onbegrijpelijke lezing van de vonnissen van 12 december 2007 en de vonnissen waarvan appel, althans heeft het hof miskend dat rolvoeging niet met voeging op grond van art. 222 juncto art. 220 Rv kan worden gelijkgesteld. Aldus het onderdeel.

De wet bepaalt niet dat het instellen van hoger beroep of beroep in cassatie in verschillende zaken met één exploot van dagvaarding niet geoorloofd is. Uw Raad heeft evenwel geoordeeld dat een goede procesorde zich in het algemeen ertegen verzet dat bij een en hetzelfde exploot beroep wordt ingesteld tegen uitspraken die in verschillende gedingen worden gewezen, doch dat zulks niet geldt in alle gevallen. Voor een overzicht van de rechtspraak van uw Raad op dit punt verwijs ik naar de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 12 oktober 2012, LJN BX5801, NJ 2012/587.

Recent heeft uw Raad arrest gewezen (HR 21 juni 2013, nr. 10/04461, LJN BZ8317) in een zaak waarin het ging – zo overwoog uw Raad – om arresten van het hof die op dezelfde dag door dezelfde rechter tussen dezelfde partijen waren gewezen in zaken die voldoende met elkaar samenhingen om gezamenlijk door de rechter te worden behandeld en beslist. Uw Raad overwoog – in lijn met zijn eerdere jurisprudentie – dat het in een dergelijk geval is toegestaan om bij één dagvaarding een rechtsmiddel aan te wenden. Uw Raad verwees naar HR 7 maart 1980, LJN AB7499, NJ 1980/611, m.nt. WHH en naar HR 19 februari 2010, LJN BK8100, NJ 2010/116. Uw Raad voegde daaraan toe dat opmerking verdient dat zich in die zaak dus niet het geval voordoet dat het gaat om uitspraken die tussen verschillende partijen zijn gewezen, in welk geval voor de ontvankelijkheid van de bij één exploot ingestelde rechtsmiddelen de strengere eis geldt dat ook aanstonds voldoende moet vaststaan dat een genoegzame samenhang bestaat tussen de verschillende zaken om een gezamenlijke behandeling daarvan te rechtvaardigen. Dit laatste kan onder meer worden aangenomen, aldus uw Raad, als in een eerdere instantie een voeging van die zaken heeft plaatsgevonden.

In het onderhavige geding hebben [verweerders], zoals hiervoor weergegeven, twee vrijwaringsprocedures aanhangig gemaakt, waarna de rechtbank na tussenvonnissen in de twee afzonderlijke gedingen, eindvonnissen in de afzonderlijke gedingen heeft gewezen. In de eerste vrijwaringszaak hebben [verweerders] de advocaten en hun respectieve vennootschappen ([A]) in vrijwaring opgeroepen, in de tweede vrijwaringszaak hebben [verweerders] de naamloze vennootschap [eiseres 1] als rechtsopvolgster van de maatschap naar burgerlijk recht [E] in vrijwaring opgeroepen. In de dagvaarding in vrijwaring tegen [eiseres 1] (zie de dagvaarding van 7 februari 2007, nr. 9-17) hebben [verweerders] gesteld dat zij bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring op de voet van art. 210 Rv de rechtbank hebben verzocht om naast [A] de maatschap ([E]) in vrijwaring te mogen oproepen, hetgeen bij vonnis van 29 november 2006 is toegestaan. [verweerders] hebben evenwel alleen [A] in vrijwaring opgeroepen en – na (nieuwe) toestemming van de rechtbank – [eiseres 1] afzonderlijk in vrijwaring gedagvaard, nadat aan hen was gebleken dat de maatschap had opgehouden te bestaan en was ingebracht in [eiseres 1] (zie ook de dagvaarding van 2 januari 2007, nr. 73-75). Daarbij hebben [verweerders] in deze tweede dagvaarding (zie de dagvaarding van 7 februari 2007, nr. 18) de rechtbank verzocht de beide aanhangig gemaakte procedures op grond van art. 222 juncto art. 220 Rv wegens verknochtheid te voegen.

[eisers] hebben vervolgens, vooruitlopend op een beslissing van de rechtbank in het door [verweerders] opgeworpen voegingsincident, alvast één conclusie van antwoord in de beide vrijwaringszaken genomen. Daaraan voorafgaand hebben zij aangegeven zich niet tegen voeging te zullen verzetten en zich verder te refereren aan het oordeel van de rechtbank, “aangezien beide dagvaardingen (vrijwel) woordelijk gelijkluidend zijn en de gedaagde in de jongste procedure [[eiseres 1]] kan worden beschouwd als de rechtsopvolgster van de burgerlijke maatschap waarin gedaagden 2, 4 en 6 [de individuele advocaten] tot 1 juni 2006 maten waren”. Op grond daarvan lag voeging (volgens [eisers]) om proceseconomische redenen voor de hand (zie nr. 3.3-3.4 van de conclusie van antwoord). Na één conclusie van repliek (die [verweerders] aanvingen met de opmerking dat zij van de rechtbank hebben begrepen dat de vrijwaringszaken vanwege verknochtheid op hun verzoek zijn gevoegd), gevolgd door één conclusie van dupliek (en aktenwisseling), heeft de rechtbank, als gezegd, twee tussenvonnissen in de twee afzonderlijke gedingen gewezen en vervolgens bij twee eindvonnissen de vorderingen van [verweerders] tegen [eiseres 1] onderscheidenlijk [A] afgewezen. De twee tussenvonnissen in de afzonderlijke vrijwaringszaken zijn evenals de twee, in de verschillende gedingen gewezen eindvonnissen woordelijk vrijwel gelijkluidend en op dezelfde dag uitgesproken.

Het gaat in het onderhavige geding om een bij één appeldagvaarding ingesteld hoger beroep tegen uitspraken die tussen verschillende partijen op dezelfde dag zijn gewezen. Het hof heeft geoordeeld dat daartegen geen bezwaar bestaat omdat [eisers] zich hiertegen niet hebben verzet en omdat het hier gaat om identieke vorderingen met een grote onderlinge samenhang en de bestreden vonnissen ook gelijkluidend zijn. In dat oordeel ligt besloten dat in het onderhavige geval was voldaan aan de strengere eis dat ook aanstonds voldoende moet vaststaan dat een genoegzame samenhang bestaat tussen de verschillende zaken om een gezamenlijke behandeling daarvan te rechtvaardigen. Dat dit aanstonds voldoende vast stond, moge ook blijken uit de hiervoor geschetste gang van zaken. Het middelonderdeel betoogt ook niet dat daarvan geen sprake was. Het neemt met zijn rechtsklacht tot uitgangspunt dat de procesorde zich (steeds) ertegen verzet dat bij één en hetzelfde exploot van dagvaarding hoger beroep wordt ingesteld tegen vonnissen die niet zijn gewezen tussen dezelfde partijen in zaken die niet wegens verknochtheid door de rechtbank zijn gevoegd. Dat uitgangspunt is onjuist, zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie van uw Raad. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De subsidiaire klacht die tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft aangenomen dat sprake is van voeging wegens verknochtheid, gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest.

Ik voeg hieraan nog toe dat niet valt in te zien in welk opzicht een goede procesorde in het onderhavige geval zou worden geschaad bij ontvankelijkheid van [verweerders] in hun hoger beroep. Ik verwijs in dit verband ook naar de conclusie van fgd. A-G Martens voor HR 7 maart 1980, LJN AB7499, NJ 1980/611 en naar de annotatie van Heemskerk onder dit arrest, die schrijft dat ‘een goede procesorde’ de rechter de ruimte geeft om met de bijzonderheden van het geval rekening te houden, maar tevens een duidelijk richtsnoer vormt en een appel aan het gezond verstand en praktisch inzicht van rechters en procesvertegenwoordigers. Zie ook de hiervoor reeds genoemde conclusie van A-G Huydecoper voor HR 27 februari 2004, LJN AO0973, NJ 2004/239.

Uit het vorenstaande volgt dat het middelonderdeel faalt.

Middelonderdelen 3 t/m 7: zorgplicht advocaat

De onderdelen 3 t/m 6, die alle verschillende subonderdelen bevatten, richten zich tegen rov. 4.7.2 van het tussenarrest van het hof van 17 mei 2011. Onderdeel 7, dat eveneens verschillende subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 4.9.1 van dat tussenarrest, waarin het hof onder meer zijn in rov. 4.7.2 weergegeven oordeel samengevat heeft herhaald.

In de door de middelonderdelen gewraakte rov. 4.7.2 van zijn tussenarrest heeft het hof de grief beoordeeld gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser 3] niet kan worden verweten dat hij [verweerders] niet heeft gewezen op de risico’s die hij vanaf 28 december 2005 (na de sommatie van de raadsman van [D]) liepen ten aanzien van het verbeuren van boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding, in het bijzonder met betrekking tot het bemiddelen van functies in de gezondheidszorg. Het hof heeft daartoe eerst de inhoud van de sommatiebrief van 28 december 2005 kort weergegeven en een gedeelte van de door [eiser 3] ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring geciteerd.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [eiser 3] door te handelen zoals hij volgens zijn eigen (getuigen)verklaring heeft gedaan – te weten het vrij snel in overleg met [verweerder 3], die ervan overtuigd was dat geen sprake was van schending van het concurrentiebeding, opstellen van een antwoordbrief op de sommatie waarin hij ([eiser 3]) de inhoudelijke reactie van [verweerder 3] op de brief zo goed mogelijk heeft verwoord – niet heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt. Het hof overwoog daartoe als volgt:

“Naar het oordeel van het hof heeft [eiser 3] door aldus te handelen niet gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt. Naar het oordeel van het hof rustte op [eiser 3], nadat [verweerders] zich tot hem hadden gewend met de sommatiebrief van de raadsman van [D] en waarin de raadsman zich expliciet op het standpunt stelt dat [C] het concurrentiebeding overtreedt, de plicht zelfstandig het concurrentiebeding te analyseren, waarbij [eiser 3] , naar het oordeel van het hof niet slechts in zijn beoordeling had dienen te betrekken hetgeen [verweerder 3] zei over wat in zijn optiek de strekking van dit beding was doch, gelet op de tekst van het concurrentiebeding (en dan met name hetgeen daarin is opgenomen aangaande het bemiddelen van functies op het terrein van de gezondheidszorg) redelijkerwijs in zijn beoordeling en advies had dienen te betrekken dat de reële mogelijkheid bestond dat [verweerders] met de door hen ontplooide activiteiten het concurrentiebeding overtraden en dat dat ook de uitkomst van een door de raadsman van [D] in zijn sommatiebrief aangekondigde juridische procedure kon zijn. Naar het oordeel van het hof mocht [eiser 3] niet volstaan met het redigeren van een door [verweerders] te verzenden antwoordbrief, doch had hij, na zelfstandige beoordeling van de anti-concurrentiebepaling, er indringend voor moeten waarschuwen dat [verweerders], indien zij hun activiteiten niet zouden staken, het gerede risico liepen dat zij, voor overtredingen na 4 januari 2006, de boetes zouden verbeuren waarop [D] in de sommatiebrief aanspraak maakten. Voorts had het op de weg van [eiser 3] gelegen om na ontvangst van de sommatiebrief zelf contact op te nemen met de raadsman van Artsenmediair, mr. Louwerier, teneinde zich met hem over de wederzijdse standpunten te verstaan en daarover nadere opheldering te verkrijgen. Dat [verweerder 3] zelf zei dat hij ervan overtuigd was dat het concurrentiebeding niet werd overtreden en dat [verweerders] (lees: [D]; plv. P-G) nog in september 2005 met het concurrentiebeding hadden ingestemd, leidt niet tot een ander oordeel. Het behoort immers tot de taak van de advocaat, als juridisch deskundige, zijn cliënt erop te wijzen dat hij heeft ingestemd met een concurrentiebeding, waarvan de uitleg in de door zijn cliënt voorgestane zin, niet vanzelfsprekend is, en dat aldus het reële risico bestaat dat bij voortgang van de activiteiten boetes worden verbeurd. Het niet-waarschuwen voor het risico van te verbeuren boetes bij voortgang van de activiteiten van [C] is als een beroepsfout aan te merken. (…)”

Bij de beoordeling van de klachten vervat in de middelonderdelen 3 t/m 7 stel ik het volgende voorop.

Zoals het hof ook tot uitgangspunt heeft genomen, geldt als maatstaf aan de hand waarvan de aansprakelijkheid van een advocaat jegens zijn (voormalige) cliënt moet worden beoordeeld, de algemene maatstaf die geldt voor de beoordeling van aansprakelijkheid voor beroepsfouten, te weten dat de beroepsuitoefenaar de zorgvuldigheid moet betrachten die van “een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot” mag worden verwacht. Deze norm vormt een nadere uitwerking van de algemene bepaling van art. 7:401 BW, die inhoudt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Het gaat niet om een vastomlijnde norm, maar om wat een goed opdrachtnemer in de gegeven omstandigheden zou doen, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen, zoals de aard van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer, de aard en ernst van de betrokken belangen en ook de persoon van zowel de opdrachtnemer als opdrachtgever. Zie Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, nr. 12 e.v. en Asser/Tjong Tjin Tai, 7-IV*, 2009, nr. 93-101 met verdere verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie. Zie ook Van Duin, Novakovski en Vreede, Wanneer is fout ook goed fout? Beroepsaansprakelijkheid van advocaten onder de loep, MvV 2012, nr. 9, p. 245 e.v.

Uit de zorgplicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat vloeien verschillende verplichtingen voort. Een advocaat dient voldoende onderzoek te doen naar alle relevante omstandigheden die van belang kunnen zijn voor de hem door de cliënt verstrekte opdracht, in welk verband hij voldoende informatie dient te verwerven en de nodige vragen aan zijn cliënt dient te stellen. Hij mag zich niet beperken tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar hij dient zelfstandig te beoordelen wat voor de zaak van nut kan zijn en hij dient daarnaar te handelen. Zie HR 28 juni 1991, LJN ZC0303, NJ 1992/420 m.nt. JBMV. Vranken wijst in zijn annotatie erop dat het juiste midden wordt gevonden door de advocaat te verplichten al datgene te ondernemen dat hij in het belang van de zaak oordeelt (als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in het belang van de zaak behoort te oordelen), behoudens voor zover de cliënt dit, na door de advocaat te zijn geïnformeerd en voorgelicht, niet wenst. Hij wijst erop dat uw Raad in zijn arrest aan deze norm refereerde in rov. 3.3, mede onder verwijzing naar het standpunt van de tuchtrechter (Hof van Discipline van 17 september 1984, Adv.bl. 1985, p. 248/249).

Een advocaat mag zijn cliënt niet onnodig een voorzienbaar risico laten lopen. Zie HR 2 april 1982, LJN AG4355, NJ 1983/367 m.nt. CJHB en HR 29 november 1991, LJN ZC0429, NJ 1992/808, m.nt. CJHB.

Ook is een advocaat gehouden voldoende informatie aan zijn cliënt te verschaffen, waarbij hij de informatie zal moeten afstemmen op de persoon en deskundigheid van de cliënt, en dient hij zijn cliënt zo nodig te wijzen op mogelijke risico’s en dient hij zijn cliënt daarvoor te waarschuwen. De informatieverplichting strekt echter niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico’s, maar hem in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Zie ook HR 2 februari 2007, LJN AZ4564, NJ 2007/92.

De maatstaf ter beoordeling van de aansprakelijkheid van een advocaat brengt mee dat het geven van een achteraf onjuist gebleken advies op zichzelf geen beroepsfout oplevert, maar pas dan tot aansprakelijkheid kan leiden indien het advies niet door een redelijk oordelend advocaat zou zijn gegeven. Zie HR 26 april 1991, LJN ZC0226, NJ 1991/455. Zie ook HR 7 maart 2003, LJN AF1304, NJ 2003/302.

Uit de rechtspraak van uw Raad kan verder worden afgeleid dat de zorgplicht niet onbegrensd is en dat geen aansprakelijkheid wordt aangenomen wanneer de beroepsbeoefenaar goede grond heeft te vertrouwen dat zijn cliënt zichzelf reeds op de hoogte heeft gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was of wanneer de cliënt nalaat zijn advocaat op de hoogte te stellen van een bij hem nieuw gerezen inzicht en zijn opdracht dienovereenkomstig te wijzigen. Zie HR 27 maart 1992, LJN ZC0557, NJ 1993/188 m.nt. EAAL m.b.t. de aansprakelijkheid van een notaris en HR 8 september 2000, LJN AA7040, NJ 2000/614. Op de opdrachtgever rust een uit de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval voortvloeiende gehoudenheid om zijn opdrachtnemer voor de zaak van belang zijnde informatie te verschaffen; vgl. HR 24 februari 2012, LJN BU9855, NJ 2012/144.

Middelonderdeel 3: beroepsfout door [eiser 3] op onvoldoende gronden aangenomen?

Onderdeel 3 keert zich tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.7.2 dat [eiser 3] door te handelen zoals in de door het hof geciteerde passage uit [eiser 3] getuigenverklaring is weergegeven, niet heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt.

Onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat een inleiding) klaagt dat het hof met dit oordeel hetzij heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of [eiser 3] heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd, hetzij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd door niet kenbaar in te gaan op elf, in het onderdeel nader genoemde door [eiser 3] aan zijn verweer ten grondslag gelegde stellingen en in hoger beroep niet bestreden vaststellingen van de rechtbank. Het gaat daarbij – samengevat – om de volgende stellingen: (a) Volgens [verweerder 3] was het ook voor [D] volstrekt duidelijk dat de door hem verrichte werkzaamheden niet onder het bereik van het concurrentiebeding vielen; (b) [verweerders] hebben [eiser 3] verzekerd dat [D] kenbaar hadden gemaakt met de betrokken activiteiten geen problemen te hebben; (c) [eisers] zijn niet bij de onderhandelingen betrokken geweest, zodat [eiser 3] wel moest afgaan op de informatie die [verweerder 3] hem verstrekte; (d) [eiser 3] wist niet dat de door [D] voorgestane uitleg een geheel andere was; (e) [verweerder 3] wist beter dan [eiser 3] of zijn activiteiten in strijd waren met het concurrentiebeding; (f) [verweerder 3] had een zeer uitgesproken mening; (g) [verweerder 3] heeft [eiser 3] onjuist geïnformeerd indien juist is dat hij werkzaamheden verricht voor althans wervingsactiviteiten verricht onder klanten van BKV en werkzaamheden ontplooit voor de zorgsector en onderwijssector in het algemeen; (h) Het mogelijk verbeuren van boetes staat expliciet in de sommatiebrief en kan [verweerder 3] niet zijn ontgaan; (i) [eiser 3] heeft [verweerder 3] gewaarschuwd voor mogelijke consequenties van het schenden van het concurrentiebeding; (j) De met [verweerder 3] besproken strategie was gericht op het openhouden van overleg en de inhoud van de brief had de volledige instemming van [verweerders]; (k) Gelet op de informatie die [eiser 3] van [verweerder 3] ontving, mocht hij uit het stilzwijgen van [D] afleiden dat de uitleg van het concurrentiebeding werd aanvaard.

Onderdeel 3.3 klaagt dat, voor zover een deel van de in onderdeel 3.2 genoemde omstandigheden al impliciet in de door het hof geciteerde passage uit [eiser 3] getuigenverklaring naar voren komt, het hof niet duidelijk heeft gemaakt waarom die omstandigheden tot de conclusie leiden dat [eiser 3] niet heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt en dat het hof geen kenbare afweging heeft gemaakt van de verschillende relevante omstandigheden van het geval.

Onderdeel 3.4 verwijt het hof te hebben miskend dat een advocaat mag afgaan op de gegevens die hem door zijn cliënt worden aangereikt en dat de zorgplicht van een advocaat haar grens vindt daar waar hij erop mag vertrouwen dat zijn cliënt zichzelf reeds op de hoogte heeft gesteld of dat deze reeds voldoende inzicht had, althans heeft het hof miskend dat een advocaat zijn cliënt niet hoeft te vrijwaren voor risico’s, maar slechts ervoor moet zorgdragen dat zijn cliënt zodanig is geïnformeerd dat hij een bewuste en verantwoorde afweging kan maken ten aanzien van de door hem al dan niet te nemen risico’s.

Het middelonderdeel bestrijdt terecht niet de juistheid van ’s hofs vooropstelling in rov. 4.4.2 dat bij de beantwoording van de vraag of een (of meer) van de advocaten van [eisers] een beroepsfout heeft gemaakt jegens [verweerders] beslissend is of de desbetreffende advocaten de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht.

De klacht van de onderdelen 3.2 en 3.3 dat het hof bij de beoordeling in rov. 4.7.2 van het handelen van [eiser 3] hetzij uit het oog heeft verloren dat het aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd, hetzij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, faalt.

Het hof heeft in zijn gewraakte rov. 4.7.2 geoordeeld dat [eiser 3] – die niet bij de advisering ten aanzien van het concurrentiebeding was betrokken zodat hem op dat punt geen verwijt viel te maken – de plicht had zelfstandig het concurrentiebeding te analyseren toen [verweerders] zich tot hem hadden gewend met de sommatiebrief van de raadsman van [D], waarbij [eiser 3] gelet op de tekst van het concurrentiebeding redelijkerwijs in zijn beoordeling en advies had dienen te betrekken dat de reële mogelijkheid bestond dat [verweerders] met de door hen ontplooide activiteiten het concurrentiebeding overtraden en dat dat ook de uitkomst van een door de raadsman van [D] in zijn sommatiebrief, waarin expliciet werd gesteld dat [C] het concurrentiebeding overtreedt, aangekondigde juridische procedure kon zijn. Het hof heeft daarbij overwogen dat [eiser 3] niet slechts in zijn beoordeling had dienen te betrekken hetgeen [verweerder 3] zei over wat in zijn optiek de strekking van dit beding was. Het heeft ook expliciet overwogen dat niet tot een ander oordeel leidt dat [verweerder 3] zelf zei dat hij ervan overtuigd was dat het concurrentiebeding niet werd overtreden en dat [verweerders] (lees: [D]; plv. P-G) nog in september 2005 met het concurrentiebeding hadden ingestemd. Het behoort immers tot de taak van de advocaat, als juridisch deskundige, zijn cliënt erop te wijzen dat hij heeft ingestemd met een concurrentiebeding waarvan de uitleg in de door zijn cliënt voorgestane zin, niet vanzelfsprekend is, en dat aldus het reële risico bestaat dat bij voortgang van de activiteiten boetes worden verbeurd. Aldus het hof, dat daarbij ook het oog kan hebben gehad op mogelijke bewijsrisico’s met betrekking tot de uitleg van het concurrentiebeding, en dat voorts overwoog dat het niet-waarschuwen voor het risico van te verbeuren boetes bij voortgang van de activiteiten van [C] als een beroepsfout is aan te merken. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 19 is vooropgesteld.

Uit de gewraakte overweging van het hof blijkt geenszins dat het hof heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of [eiser 3] heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd. Integendeel. Het hof heeft evenmin zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft de door middelonderdeel 3.2 genoemde omstandigheden voldoende kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Dat het hof de door het middelonderdeel genoemde omstandigheden anders heeft gewogen dan het middelonderdeel voorstaat, is een andere kwestie.

Uit zijn overwegingen blijkt voldoende duidelijk dat het van oordeel was dat de door middelonderdeel 3.2 genoemde omstandigheden niet meebrengen dat [eiser 3] geen beroepsfout heeft gemaakt door niet zelfstandig het concurrentiebeding (bij de totstandkoming waarvan hij niet had geadviseerd) te analyseren en door niet – na zelfstandige beoordeling van de anti-concurrentiebepaling – indringend ervoor te waarschuwen dat [verweerders] het gerede risico liepen dat zij de boetes zouden verbeuren waarop [D] in de sommatiebrief aanspraak maakten indien zij hun activiteiten niet zouden staken. Daarbij merk ik op dat bijvoorbeeld het betoog dat het hof niet in aanmerking heeft genomen dat [verweerder 3] aan [eiser 3] kenbaar heeft gemaakt dat het standpunt van [D] strijdig was met de gemaakte afspraken en dat [verweerder 3] een zeer uitgesproken mening had over hetgeen was overeengekomen, eraan voorbijziet dat het hof deze omstandigheden expliciet in zijn beoordeling heeft betrokken. Dat [verweerders] hebben ingestemd met de door [eiser 3] opgestelde antwoordbrief, mist relevantie in het licht van de op [eiser 3] rustende plicht het concurrentiebeding zelfstandig te analyseren en te waarschuwen voor het mogelijk verbeuren van boetes bij onverminderde voortzetting van de ontplooide activiteiten. Dat [verweerder 3] [eiser 3] “wellicht” onjuist heeft geïnformeerd over de werkzaamheden van [verweerders], kan niet eraan afdoen dat [eiser 3] een beroepsfout heeft gemaakt door na te laten het concurrentiebeding zelfstandig te analyseren om te beoordelen of de werkzaamheden van [verweerders] onder het concurrentiebeding vielen. Deze stelling is in feitelijke instanties overigens kort gezegd alleen onderbouwd met het betoog dat [eiser 3] slechts kon afgaan op de door [verweerder 3] aan hem verstrekte informatie (zie nr. 5.41 in verbinding met nr. 5.34 van de conclusie van antwoord, waarnaar onderdeel 3.2 onder (g) verwijst).

De klacht dat het hof acht had moeten slaan op de stelling dat [eiser 3] [verweerder 3] na de sommatiebrief heeft gewaarschuwd voor de mogelijke consequenties van het schenden van het concurrentiebeding, faalt eveneens. Het gaat hier om een stelling die eerst bij pleidooi in appel is aangevoerd, zoals wordt onderkend door het middelonderdeel dat immers uitsluitend verwijst naar par. 4.4 van de pleitaantekeningen in appel van mr. De Groot van 30 november 2010. Het betreft een niet nader geadstrueerde, terloopse stelling, die niet eerder is ingenomen. In het bijzonder blijkt uit de door [eiser 3] afgelegde en door het hof geciteerde verklaring ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor niet van enige waarschuwing van [eiser 3] aan [verweerder 3] voor het risico van het verbeuren van boetes.

Uit de door het hof in rov. 4.7.2 van zijn arrest geciteerde passage van de getuigenverklaring van [eiser 3] volgt dat [eiser 3], toen [verweerder 3] hem na ontvangst van de sommatiebrief consulteerde, ‘vrij snel in overleg met [verweerder 3] een brief [heeft] opgesteld’, waarin hij de inhoudelijke reactie van [verweerder 3] op de sommatiebrief zo goed mogelijk had trachten te verwoorden. Uit de verklaring van [eiser 3] (productie 10 bij akte van 10 januari 2007) blijkt verder dat hem door de raadsman van [verweerders] nog is gevraagd of het, wellicht achteraf gezien, niet beter was geweest om [verweerder 3] ten tijde van de sommatiebrief te adviseren de pen neer te leggen en te stoppen met zijn werkzaamheden, waarop [eiser 3] kort gezegd verwees naar de stellige overtuiging van [verweerder 3] met betrekking tot het concurrentiebeding en de daarbij gemaakte afspraken met [eisers]

Het hof kon de stelling dat [eiser 3] [verweerder 3] na de sommatiebrief heeft gewaarschuwd voor de mogelijke consequenties van het schenden van het concurrentiebeding dan ook als onvoldoende geadstrueerd en tardief buiten beschouwing laten. Zie Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2012/161-162.

Dat het hof naar aanleiding van de verklaring van [eiser 3] tot het oordeel is gekomen dat [eiser 3] niet mocht volstaan met het redigeren van een door [verweerders] te verzenden antwoordbrief, doch na zelfstandige beoordeling van de anti-concurrentiebepaling [verweerders] had moeten waarschuwen voor het mogelijk verbeuren van boetes, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering gelet op de door het hof uit de eigen verklaring van [eiser 3] geciteerde weergave van diens handelen na de sommatiebrief.

Onderdeel 3.4 kan evenmin doel treffen. Het hof heeft op goede gronden geoordeeld dat op [eiser 3] de plicht rustte om, nadat [verweerders] zich tot hem hadden gewend met de sommatiebrief van de raadsman van [D] en waarin de raadsman zich expliciet op het standpunt stelt dat [C] het concurrentiebeding overtreedt, zelfstandig het concurrentiebeding te analyseren. Daarbij merk ik nog op dat in ’s hofs arrest niet valt te lezen dat het hof zou hebben miskend dat een advocaat zijn cliënt niet hoeft te vrijwaren voor risico’s. Het hof heeft overwogen dat [eiser 3] [verweerders] had moeten waarschuwen voor de reële mogelijkheid van het verbeuren van de boetes waarop [D] in de sommatiebrief aanspraak maakten, opdat [verweerders] onder de gegeven omstandigheden goed geïnformeerd over de al dan niet voortzetting van de activiteiten konden beslissen.

Middelonderdeel 4: plicht tot analyse van het concurrentiebeding op onvoldoende gronden aangenomen?

Onderdeel 4 richt klachten tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.7.2 dat [eiser 3], na zelfstandige beoordeling van de anti-concurrentiebepaling, indringend ervoor had moeten waarschuwen dat [verweerders], indien zij hun activiteiten niet zouden staken, het gerede risico liepen dat zij, voor overtredingen na 4 januari 2006, de boetes zouden verbeuren waarop [D] in de sommatiebrief aanspraak maakten.

Onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 bevat een inleiding) klaagt dat het hof met deze overwegingen hetzij heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of [eiser 3] heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd, hetzij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd door niet kenbaar, althans niet voldoende begrijpelijk in te gaan op de door [eiser 3] aan zijn verweer ten grondslag gelegde stellingen en in hoger beroep niet bestreden vaststellingen van de rechtbank als weergegeven onder onderdeel 3.2. In het bijzonder klaagt het onderdeel dat het hof weliswaar heeft geoordeeld dat [eiser 3] niet uitsluitend mocht varen op [verweerder 3] visie op de strekking van het beding en rekening moest houden met diens ongelijk, maar dat zulks niet verklaart waarom de zorgvuldigheid in dit geval de door het hof bedoelde ‘zelfstandige analyse’ eist omdat het hof de door het onderdeel genoemde omstandigheden niet kenbaar in aanmerking heeft genomen. Daarbij gaat het om een zestal omstandigheden die ook figureren in middelonderdeel 3.2.

Onderdeel 4.3 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het met zijn in dit onderdeel bestreden oordeel heeft miskend dat het ook bij een analyse van een contractueel beding door een advocaat met het oog op advies aan een van de contractanten aankomt op alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

Onderdeel 4.4 betoogt dat ’s hofs oordeel dat [eiser 3] geen zelfstandige analyse heeft gemaakt van het concurrentiebeding bovendien onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu de waarschuwing van [eiser 3] voor het boeterisico veronderstelt dat hij een analyse van het concurrentiebeding heeft gemaakt.

Uit de gewraakte overweging van het hof blijkt geenszins dat het hof heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of [eiser 3] heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd. Integendeel. Het hof evenmin zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft de door middelonderdeel 4.2 genoemde omstandigheden voldoende kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Dat het hof de door het middelonderdeel genoemde omstandigheden anders heeft gewogen dan het middelonderdeel voorstaat, is een andere kwestie. Ik volsta hier met een verwijzing naar hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van middelonderdeel 3 heb opgemerkt.

Onderdeel 4.4 faalt omdat het hof, zoals ik eerder uiteen heb gezet, kennelijk en niet onbegrijpelijk de stelling dat [eiser 3] het boeterisico met [verweerder 3] heeft besproken en hem daarvoor heeft gewaarschuwd, onvoldoende onderbouwd heeft bevonden.

Middelonderdeel 5: schending van de waarschuwingsplicht op onvoldoende gronden aangenomen?

Onderdeel 5 richt klachten tegen het oordeel van het hof dat het niet-waarschuwen voor het risico van te verbeuren boetes bij voortgang van de activiteiten van [C] als een beroepsfout is aan te merken.

Onderdeel 5.2 (onderdeel 5.1 bevat een inleiding) klaagt dat ’s hofs oordeel dat [eiser 3] [verweerder 3] niet heeft gewaarschuwd voor het verbeuren van boetes onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op de door [eisers] ingenomen stelling dat [verweerder 3] wel degelijk is gewaarschuwd, althans het hof had in elk geval bewijslevering ter zake moeten gelasten. Indien ‘s hofs oordeel dat [eiser 3] [verweerder 3] indringend had moeten waarschuwen voor het risico van het verbeuren van boetes, inhoudt dat [eiser 3] meer had moeten doen dan hij heeft gesteld te hebben gedaan, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is het hof bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu [verweerders] niet aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat [eiser 3] hen indringend had moeten waarschuwen voor het risico van het verbeuren van boetes. Aldus dit onderdeel.

Onderdeel 5.3 klaagt dat het hof hetzij heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of [eiser 3] heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd, hetzij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd door niet kenbaar, althans niet voldoende begrijpelijk in te gaan op de door [eiser 3] aan zijn verweer ten grondslag gelegde stellingen en in hoger beroep niet bestreden vaststellingen van de rechtbank, welke reeds zijn weergegeven in onderdeel 3.2 en in onderdeel 4.2 zijn herhaald.

Zoals ik hiervoor reeds betoogde, kon het hof de eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde en niet nader geadstrueerde, maar terloopse stelling dat [eiser 3] [verweerder 3] na de sommatiebrief heeft gewaarschuwd voor de mogelijke consequenties van het schenden van het concurrentiebeding (zie par. 4.4 van de pleitaantekeningen in appel van mr. De Groot van 30 november 2010) als onvoldoende geadstrueerd en tardief buiten beschouwing laten.

De klacht dat het hof in elk geval bewijslevering terzake had moeten gelasten, ziet overigens eraan voorbij dat geen bewijsaanbod is gedaan. Het onderdeel betoogt ook niet dat zulks wel het geval is. In geval geen bewijsaanbod is gedaan, is de rechter niet gehouden tot het “opdragen” van bewijs.

De eerste klacht van onderdeel 5.2 faalt derhalve.

De klacht van onderdeel 5.2 met betrekking tot het overschrijden van de grenzen van de rechtsstrijd mist feitelijke grondslag. [verweerders] hebben weliswaar niet uitdrukkelijk aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser 3] hen indringend had moeten waarschuwen voor het risico van het verbeuren van boetes, doch slechts dat [eiser 3] [verweerder 3] had moeten adviseren de door hen ontplooide activiteiten te staken, althans hem (schriftelijk) had moeten waarschuwen voor de gevolgen bij het voortzetten van deze activiteiten (zie de mvg, nr. 185). Op deze laatste grond heeft het hof een beroepsfout van [eiser 3] aangenomen. Als beroepsfout heeft het hof in rov. 4.7.2 immers aangemerkt dat door [eiser 3] niet is gewaarschuwd voor het risico van te verbeuren boetes bij voortgang van de activiteiten van [C]. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat het tot de taak van een advocaat behoort zijn cliënt erop te wijzen dat hij heeft ingestemd met een concurrentiebeding waarvan de uitleg in de door zijn cliënt voorgestane zin niet vanzelfsprekend is en dat aldus het reële risico bestaat dat bij voortgang van de activiteiten boetes worden verbeurd. Naar het kennelijke oordeel van het hof is [eiser 3] hierin tekortgeschoten, hetgeen door [verweerders] in feitelijke instanties ook is aangevoerd.

Dat het hof in rov. 4.7.2 oordeelt dat [eiser 3] na een zelfstandige beoordeling van het concurrentiebeding indringend ervoor had moeten waarschuwen dat [verweerders] bij voortzetting van de door hen ontplooide activiteiten het gerede risico liepen dat zij boetes zouden verbeuren hangt samen met de verwerping door het hof van het verweer dat de omstandigheid dat [verweerder 3] stellig ervan overtuigd was dat geen sprake was van enige strijdigheid met het concurrentiebeding niet tot aansprakelijkheid van [eiser 3] kan leiden. In ’s hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke gedachtegang ligt besloten dat de omstandigheid dat hoe meer een cliënt overtuigd is van zijn ‘eigen gelijk’, hoe indringender deze moet worden gewaarschuwd voor een in rechte mogelijke andere uitkomst.

Onderdeel 5.3 faalt op de hiervoor in onderdeel 3.2 en 4.3 uiteengezette gronden. De in het onderdeel genoemde aan het verweer van [eiser 3] ten grondslag gelegde stellingen en niet bestreden vaststellingen van de rechtbank zijn deels door het hof in ogenschouw genomen (doch zonder dat dit heeft geleid tot algehele afwijzing van de vorderingen van [verweerders]), deels miskennen zij de taak van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zoals door het hof aangenomen, deels zijn zij, althans waar het betreft de stellingen van [eiser 3], door het hof kennelijk onvoldoende concreet bevonden.

Middelonderdeel 6: plicht tot contact met de wederpartij op onvoldoende gronden aangenomen?

Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het hof dat het op de weg van [eiser 3] had gelegen om na ontvangst van de sommatiebrief zelf contact op te nemen met de advocaat van [D] teneinde zich met hem over de wederzijdse standpunten te verstaan en daarover nadere opheldering te verkrijgen.

Onderdeel 6.2 (onderdeel 6.1 bevat een inleiding) klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden nu [verweerders] niet, althans niet op een voor [eisers] voldoende kenbare wijze het oordeel van de rechtbank in rov. 3.16 hebben bestreden, inhoudende dat [eiser 3], gelet op de informatie die hij van [verweerder 3] ontving, niet bij de advocaat van [D] had te informeren toen een reactie van die zijde uitbleef.

Onderdeel 6.3 bevat de in de diverse onderdelen steeds terugkerende klacht dat het hof hetzij heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of [eiser 3] heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd, hetzij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd door niet kenbaar, althans niet voldoende begrijpelijk in te gaan op de (hiervoor in onderdeel 3.2 reeds genoemde en in de onderdelen 4.3 en 5.3 herhaalde) door [eiser 3] aan zijn verweer ten grondslag gelegde stellingen en in hoger beroep niet bestreden vaststellingen van de rechtbank.

De klacht van middelonderdeel 6.2 faalt. De rechtbank heeft in haar vonnissen van 13 mei 2009 aan het slot van rov. 3.16 ten overvloede (‘overigens’) overwogen dat denkbaar was geweest dat [eiser 3] bij mr. Louwerier nog nader had geïnformeerd nu een reactie van die zijde uitbleef, maar dat hij zulks niet behoefde te doen gelet op de informatie die hij van [verweerder 3] ontving. Dit denkbaar geachte overleg met mr. Louwerier is niet de gehoudenheid tot het opnemen van contact met de advocaat van [eisers] waarop het hof in zijn bestreden rov. 4.7.2 doelt.

Het door de rechtbank voor mogelijk gehouden contactmoment, dat ziet op de periode na het versturen van de antwoordbrief toen een reactie van de zijde van de wederpartij uitbleef, heeft het hof niet in zijn oordeelsvorming betrokken. Het hof heeft [eiser 3] aangerekend dat hij na ontvangst van de sommatiebrief en voor het redigeren van de antwoordbrief slechts is afgegaan op de van [verweerder 3] verstrekte informatie omtrent het concurrentiebeding en geen zelfstandige analyse van het beding heeft gemaakt door onder meer zelf contact op te nemen met de advocaat van de wederpartij teneinde zich over de wederzijdse standpunten te verstaan en over het standpunt van [eisers] nadere opheldering te verkrijgen, waartoe de sommatiebrief – mede gelet op de uitgesproken mening van [verweerder 3] en de met [D] gestelde afspraken – overigens aanleiding gaf, nu daarin niet meer stond dan dat [verweerders] het concurrentiebeding overtraden en zij werden gesommeerd de activiteiten van [C] te staken en gestaakt te houden.

Overigens hebben [verweerders] het in onderdeel 6.2 genoemde oordeel van de rechtbank aan het slot van rov. 3.16, dat [eiser 3] gelet op de informatie die hij van [verweerder 3] ontving, niet bij de advocaat van [D] had te informeren toen een reactie van die zijde uitbleef, in het kader van de tegen rov. 3.16 gerichte grief wel aan de orde gesteld (zie de mvg, nr. 179 en 186-187).

Onderdeel 6.3 faalt op de gronden waarop de onderdelen 3.2, 4.2 en 5.2 reeds falen. Ik volsta met een verwijzing naar de bespreking van die middelonderdelen.

Middelonderdeel 7: plicht tot het stakingsadvies op onvoldoende gronden aangenomen?

Onderdeel 7 keert zich tegen rov. 4.9.1, waarin het hof heeft overwogen dat [eiser 3] een beroepsfout heeft gemaakt door [verweerders] niet te adviseren de door hen ontplooide activiteiten op het gebied van bemiddeling van personeel in de gezondheidszorg te staken.

Onderdeel 7.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de advisering door een advocaat niet verder hoeft te gaan dan het geven van de nodige waarschuwingen aan de cliënt zodat deze zodanig is geïnformeerd dat hij op afgewogen wijze een beslissing kan nemen over de door hem al dan niet te nemen risico’s. Het onderdeel voert daarbij aan dat het te ver gaat aan te nemen dat [eiser 3] verplicht was om [verweerders] te adviseren hun werkzaamheden te staken, omdat het niet aan [eiser 3], maar aan [verweerders] is te beslissen of zij in het licht van hun door henzelf af te wegen belangen bereid zijn het boeterisico al dan niet te lopen.

Onderdeel 7.2 klaagt dat het hof althans hetzij heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of [eiser 3] heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd, hetzij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd door niet kenbaar, althans niet voldoende begrijpelijk in te gaan op de door [eiser 3] (hiervoor reeds herhaaldelijk aan de orde gekomen) aan zijn verweer ten grondslag gelegde stellingen en in hoger beroep niet bestreden vaststellingen van de rechtbank.

Onderdeel 7.3 bevat een restklacht die inhoudt dat het slagen van een of meer van de voorgaanden klachten tot gevolg heeft dat ook de rov. 4.9.1, 4.10 en 4.11 niet in stand kunnen blijven.

Onderdeel 7.1 faalt. In rov. 4.9.1, waarin het hof overgaat tot een bespreking van de schade, het causaal verband en het eigen schuldverweer, brengt het hof – onder verwijzing naar zijn eerdere rechtsoverwegingen – slechts in herinnering welke aan [eisers] gemaakte verwijten van [verweerders] naar zijn oordeel ongegrond zijn (te weten de verwijten met betrekking tot de dossieroverdracht, praktijkwaarneming, advisering van het concurrentiebeding in september 2005 en de procesvoering in kort geding in eerste aanleg) en welke verwijten gegrond zijn en leiden tot de slotsom dat [eiser 3] een beroepsfout heeft gemaakt. Het hof heeft van alle door [verweerders] aan [eisers] gemaakte verwijten alleen het verwijt ten aanzien van de advisering na 28 december 2005 gegrond bevonden. Het hof kwam in rov. 4.7.2 tot de slotsom dat het niet-waarschuwen voor het risico van te verbeuren boetes bij voortgang van de activiteiten van [C] als een beroepsfout is aan te merken. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.9.1 overwogen dat [eiser 3] een beroepsfout heeft gemaakt door [verweerders] niet te adviseren de door hen ontplooide activiteiten op het gebied van bemiddeling van personeel in de gezondheidszorg te staken en te waarschuwen voor het risico van boetes na de sommatiebrief van 28 december 2005. Naar het kennelijke oordeel van het hof ligt in het waarschuwen voor het risico van te verbeuren boetes besloten een advies die activiteiten te staken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, heeft het hof daarmee niet aangenomen dat aan [eiser 3] en niet aan [verweerders] was te beslissen of [verweerders] in het licht van hun door henzelf af te wegen belangen bereid zijn het boeterisico al dan niet te lopen.

De onderdelen 7.2 en 7.3 falen eveneens, nu deze onderdelen geen zelfstandige, althans geen hiervoor niet reeds besproken klachten betreffen.

Middelonderdeel 8

Onderdeel 8 behoeft, zoals hiervoor reeds is aangegeven, geen bespreking meer, nu [verweerders] geen incidenteel cassatieberoep hebben ingesteld en daarmee de voorwaarde waaronder dit middelonderdeel is voorgesteld, niet is vervuld.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nedelanden