HR, 26-06-2012, nr. 10/03813

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 27 juli 2010 verdachte wegens 1 primair "medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken" en 2. "opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Deze zaak hangt samen met de uitleveringszaken tegen de medeverdachten [betrokkene 4] (nr. 08/00117 U), waarin de Hoge Raad op 20 mei 2008 uitspraak heeft gedaan, en [betrokkene 5] (nr. 08/00247 U), waarin de Hoge Raad op 9 december 2008 uitspraak heeft gedaan.1.

Namens verdachte heeft mr. W.J. van der Flier, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen.

De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

De in de appelschriftuur van 26 oktober 2009 gedane opmerkingen betreffende de getuige [betrokkene 1] kunnen niet worden aangemerkt als een opgave van een getuige als bedoeld in art. 410, derde lid, Sv. De desbetreffende opmerkingen zijn immers enkel in de appelschriftuur opgenomen ter onderbouwing van de daarin opgenomen bewijsverweren. Van een bij appelschriftuur opgegeven getuige is derhalve geen sprake. Het bij schrijven van 12 november 2009 gedane, bij schrijven van 4 maart 2010 herhaalde en op de terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om [betrokkene 1] als getuige op te roepen, kan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van art. 414, tweede lid, in verbinding met art. 263, tweede en derde lid, Sv. Gelet op de omstandigheid dat voornoemde getuige (zoals gezegd) niet bij appelschriftuur door de verdachte (expliciet) is opgegeven, is de maatstaf voor de beoordeling van dit verzoek ingevolge art. 418, derde lid, Sv of de noodzaak daarvan is gebleken.8.

Het Hof heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 bij de afwijzing van het verzoek om de getuige [betrokkene 1] op te roepen geoordeeld dat daartoe geen noodzaak is gebleken. Aldus heeft het Hof - anders dan de steller van het middel aanvoert - de juiste maatstaf toegepast.

Het Hof heeft de door [betrokkene 8] (US Postal Inspector) opgemaakte "memo van verhoor" betreffende [betrokkene 1] als bewijsmiddel 7 voor het bewijs gebezigd. Ter onderbouwing van het getuigenverzoek heeft de raadsman enkel aangevoerd dat [betrokkene 1] zou kunnen bevestigen dat de verdachte niet heeft geweten van de criminele herkomst van de geldbedragen en dat zij in een telefoongesprek met [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat het geld dat zij had overgemaakt uit de autohandel afkomstig was en dat het geld "zuivere koffie" was. Dit verzoek is gedaan in het verlengde van het door de raadsman - blijkens zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 13 juli 2010 overgelegde pleitaantekeningen - gevoerde verweer dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde feit, nu er geen enkel bewijs is dat de verdachte wist dat het geld afkomstig was uit internetfraude en de verdachte geloofde dat het geld afkomstig was uit de autohandel. Het Hof heeft dit verweer in de bestreden uitspraak onder het hoofd "bewijsoverweging" terecht en toereikend gemotiveerd verworpen door te overwegen dat het feit dat de verdachte zich bediende van een valse identiteit bij het ophalen van de money-transfers wijst op zijn wetenschap van het criminele karakter van zijn gedragingen, de verdachte geen enkele verklaring heeft gegeven voor de omstandigheid dat er op de bankrekeningen alleen geld werd ontvangen maar niet werd uitgegeven ten behoeve van de autohandel, de verklaring van de verdachte niet aannemelijk is omdat het de verdachte niet kan zijn ontgaan dat geen enkele omschrijving bij de stortingen op de desbetreffende rekeningen naar deze autohandel verwijst, en de verklaring van de verdachte eveneens niet aannemelijk is omdat daarin onverklaard blijft waarom er naast bankrekeningen in Nederland ook nog bankrekeningen in Spanje voor overmakingen nodig waren.

Bovendien heeft het Hof het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuige [betrokkene 2] wel toegewezen. Zij is op de terechtzitting in hoger beroep van 13 juli 2010 als getuige gehoord, waarbij aan de verdachte en de raadsman de gelegenheid is geboden die getuige te ondervragen en naar aanleiding daarvan tegen haar verklaring in te brengen wat tot verdediging kan dienen. Uit het proces-verbaal van die terechtzitting blijkt evenwel niet dat door de verdediging aan haar vragen zijn gesteld met betrekking tot het telefoongesprek dat zou hebben plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1].

Gelet op hetgeen hiervoor onder 8 is uiteengezet, geeft het oordeel van het Hof dat geen noodzaak is gebleken tot het horen van [betrokkene 1], omdat uit het dossier blijkt dat [betrokkene 1] betalingen heeft verricht in de veronderstelling dat het terechte betalingen waren, antwoorden op vragen aan [betrokkene 1] niet kunnen bijdragen aan de beslissingen die het Hof op grond van art. 348 en 350 Sv moet nemen en eventuele vragen over een telefoongesprek van [betrokkene 1] met [betrokkene 2] aan [betrokkene 2] kunnen worden gesteld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Hetgeen in de toelichting op het middel daartegen wordt aangevoerd9., doet hieraan niet af. Anders dan de steller van het middel aanvoert, ligt in de overwegingen van het Hof betreffende de afwijzing van het verzoek niet besloten dat het op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op de door de getuige af te leggen verklaring.

Ten overvloede merk ik nog op dat hetgeen in de toelichting op het middel wordt aangevoerd met betrekking tot het verzoek van de raadsman van de verdachte om het faxbericht van [betrokkene 1] aan de Rabobank aan het dossier toe te voegen10., geen zelfstandige cassatieklacht bevat.

Het middel faalt.

Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 7] ten onrechte heeft afgewezen, althans dat de motivering van de afwijzing van dat verzoek zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

Het op de terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 gedane verzoek van de raadsman van de verdachte om [betrokkene 7] als getuige te horen is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv en art. 415, eerste lid, Sv. Gelet op de omstandigheid dat voornoemde getuige niet bij appelschriftuur door de verdachte is opgegeven, is de maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek ingevolge art. 418, derde lid, Sv of van de noodzaak van het verzochte is gebleken.11.

Het Hof heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 bij de afwijzing van het verzoek om de getuige te horen geoordeeld dat het Hof hiertoe geen noodzaak is gebleken gelet op de door het Hof te nemen beslissingen op grond van art. 348 en 350 Sv. Aldus heeft het Hof terecht de in art. 418, derde lid, Sv voorziene maatstaf gehanteerd. Het middel klaagt daar dan ook niet over.

Ter onderbouwing van het verzoek heeft de raadsman enkel aangevoerd dat [betrokkene 7] - de partner van de verdachte met wie hij samen een kind heeft - weliswaar niet kan verklaren over de feiten maar wel over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij heeft de raadsman niet aangegeven welke specifieke persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet door de verdachte zelf maar enkel door [betrokkene 7] naar voren zouden kunnen worden gebracht. De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 13 juli 2010 immers zelf een verklaring afgelegd over zijn persoonlijke omstandigheden. Voorts is ook de raadsman van de verdachte blijkens zijn op die terechtzitting overgelegde pleitaantekeningen ingegaan op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 15 is uiteengezet, geeft het oordeel van het Hof dat geen noodzaak is gebleken tot het horen van [betrokkene 7] gelet op de door het Hof te nemen beslissingen op grond van art. 348 en 350 Sv, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Hetgeen in de toelichting op het middel daartegen wordt aangevoerd12., doet hieraan niet af.

Het middel faalt.

Het derde middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 358, vierde lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv heeft nagelaten bij de toepasselijke wettelijke voorschriften mede art. 47 Sr en art. 420bis Sr te vermelden.

Ten laste van de verdachte is onder 1 - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij tezamen en in vereniging met een ander of anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt. Voorts is ten laste van de verdachte onder 2 - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld reisdocument. Het Hof heeft onder het hoofd "toepasselijke wettelijke voorschriften" overwogen dat de opgelegde straf is gegrond op art. 45 Sr13., art. 57 Sr, art. 231 Sr en art. 420ter Sr.

In geval van een veroordeling behoeven op grond van art. 358, vierde lid, Sv slechts die wettelijke voorschriften te worden vermeld die de toegepaste verbods- en strafbepalingen inhouden en de onmiddellijke grondslag van de veroordeling uitmaken.14. Naast de wettelijke bepaling waarin de gekwalificeerde delictsvorm strafbaar is gesteld kan ook de bepaling waarin de basisvorm van dat delict strafbaar is gesteld worden beschouwd als een bepaling waarop de straf is gegrond, zodat ook die bepaling moet worden vermeld. Dit is het geval wanneer - zoals in art. 420ter Sr - wordt voortgeborduurd op het basisdelict (art. 420bis Sr). Art. 420ter Sr noemt namelijk niet opnieuw de bestanddelen van witwassen maar bezigt slechts de term "witwassen", zodat voor de inhoud van dit begrip te rade gegaan moet worden bij artikel 420bis Sr.

Gelet op het voorgaande heeft het Hof verzuimd art. 47 Sr en art. 420bis Sr te vermelden. Het middel is gegrond. De Hoge Raad kan met toepassing van art. 441 Sv dit verzuim zelf herstellen en deze wetsartikelen alsnog vermelden.15.

Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, vijfde en zesde lid, Sv heeft nagelaten voldoende aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van de opgelegde gevangenisstraf is gelet, althans dat de motivering van de strafoplegging onbegrijpelijk is.

De Officier van Justitie heeft in eerste aanleg gevorderd dat de verdachte ter zake van feit 1 primair (het medeplegen van gewoontewitwassen van grote geldbedragen; een totaalbedrag van € 13.787,53 aan money-transfers, € 86.791,66 op Nederlandse bankrekeningen en € 103.085,57 op Spaanse bankrekeningen) en feit 2 (het opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld Belgisch paspoort) dient te worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren. Vervolgens heeft de Rechtbank de verdachte ter zake van deze feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. De Advocaat-Generaal heeft in hoger beroep eveneens gevorderd dat de verdachte ter zake van dezelfde feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Tenslotte heeft het Hof de verdachte ter zake van deze feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden.

Het Hof heeft in de motivering van de opgelegde straf na de weergave van de door de Rechtbank opgelegde straf en de door de Advocaat-Generaal gevorderde straf een uiteenzetting gegeven van de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en over de persoon van de verdachte, waarbij het Hof enerzijds heeft gerefereerd aan het feit dat de rol van de verdachte bij de witwaspraktijken aanzienlijk is geweest en dat hij bij het plegen van dit strafbare feit gebruik heeft gemaakt van zijn internationale contacten en anderzijds heeft gerefereerd aan de omstandigheid dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. Voorts heeft het Hof gemotiveerd uiteengezet dat het een hogere straf oplegt dan door de Advocaat-Generaal is gevorderd, nu de gevorderde straf geen recht doet aan de ernst van de feiten. Het Hof heeft in de strafmotivering ten aanzien van de ernst van feit 1 de volgende uitgebreide uiteenzetting gegeven. Door dergelijke witwaspraktijken wordt het plegen van criminele activiteiten vergemakkelijkt, in stand gehouden en bevorderd, terwijl het witwassen van geld een bedreiging van de legale economie vormt en de integriteit van het financiële en economische verkeer aantast. De verdachte heeft door zijn handelen bijgedragen aan een zeer geraffineerde vorm van oplichting die ertoe heeft geleid dat mensen hun geld hebben overgemaakt en op die manier zijn kwijtgeraakt met voor hen allerlei (financiële) gevolgen en persoonlijk leed, waarbij ernstig misbruik is gemaakt van het vertrouwen van deze personen. De verdachte heeft uit louter financieel gewin gehandeld zonder rekening te houden met de gevolgen van zijn handelen voor de slachtoffers en hij heeft ernstig misbruik gemaakt van de naïviteit van zijn toenmalige vrouw ([betrokkene 2]). Daarnaast heeft het Hof ten aanzien van de ernst van feit 2 nog overwogen dat de verdachte door dit feit het vertrouwen heeft geschaad dat in het (internationale) personenverkeer in identiteitspapieren moet kunnen worden gesteld.

Aldus heeft het Hof geoordeeld dat - in afwijking van de Rechtbank en de vordering van de Advocaat-Generaal - niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van 24 maanden meebrengt. Deze strafoplegging is mede gelet op de uitgebreide uiteenzetting in de strafmotivering ten aanzien van de ernst van de feiten voldoende gemotiveerd. Verbazing wekt de opgelegde straf immers niet en onbegrijpelijk is de motivering evenmin. In aanmerking genomen dat door de verdediging geen strafmaatverweer is gevoerd,16. was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering. Anders dan de steller van het middel aanvoert, voldoet de strafmotivering aan de op grond van art. 359, vijfde en zesde lid, Sv te stellen eisen.17.

Het middel faalt.

Het derde middel slaagt. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarin als wettelijke voorschriften waarop de oplegging van de straf mede berust, niet art. 47 Sr en art. 420bis Sr zijn vermeld. De Hoge Raad kan als wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging mede berust art. 47 Sr en art. 420bis Sr vermelden. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.