HR, 01-06-2010, nr. 08/01187

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage op 18 februari 2008 voor

veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van honderdtwintig uren, subsidiair zestig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Het Hof heeft verdachte tevens veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens verdachte heeft mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het Hof de afwijzing van het — door de verdediging gedane — verzoek tot het horen van getuige [slachtoffer 1] ontoereikend heeft gemotiveerd. Voor een beter begrip van de zaak geef ik eerst de bewezenverklaring weer.

Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:

De in het middel bedoelde getuige is het in de bewezenverklaring sub 2 genoemde slachtoffer [slachtoffer 1]. Zowel bij de politie als ten overstaan van de rechter-commissaris heeft [slachtoffer 1] belastend over zijn vader (lees: verdachte) verklaard. Daarnaast blijkt ook uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [slachtoffer 2] dat verdachte seksueel contact met [slachtoffer 1] heeft gehad. Zo heeft [slachtoffer 2] verklaard dat hij heeft gezien dat verdachte wel eens met zijn hand in de broek van [slachtoffer 1] (lees: [slachtoffer 1]) ging1. en heeft [betrokkene 1] verklaard dat [slachtoffer 1] haar in oktober 2005 had verteld dat hij ook door hun vader was misbruikt.2. Deze verklaringen hebben betrekking op feit 2. Hetgeen [slachtoffer 1] ten overstaan van de politie en later bij de rechter-commissaris heeft verklaard ten aanzien van de feiten 1 en 3 ondersteunt hetgeen de overige bewijsmiddelen daarover inhouden. De verdachte heeft de feiten steeds ontkend.

Uit de op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt dat de raadsman van verdachte bij faxbericht van 10 december 2007 een verzoek ex art. 411a Sv tot de rechter-commissaris van de Rechtbank Middelburg heeft gericht. Dit verzoek hield in het opnieuw horen van [slachtoffer 1] ten overstaan van de rechter-commissaris van de Rechtbank Middelburg. Aan het verzoek werd als motivering ten grondslag gelegd dat [slachtoffer 1] zijn eerdere verklaringen onder druk van zijn opa en zijn oudste broer had afgelegd en dat hij thans naar waarheid wilde verklaren. Dit zou [slachtoffer 1] de raadsman van verdachte niet lang vóór het verzoek telefonisch hebben medegedeeld.3. De rechter-commissaris heeft vervolgens een afschrift van het verzoek van de raadsman doen toekomen aan de advocaat-generaal bij het Hof om deze in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Die nam bij schrijven van 18 december 2007 het standpunt in dat (mede gezien het tijdsbestek tussen heden en de zittingsdatum, te weten 4 februari 2008) de raadsman zijn verzoek beter tot het Hof kon richten, ‘zodat beoordeeld kan worden of aangever ter zitting gehoord zou moeten worden door de voorzitter dan wel door de raadsheercommissaris.’ Nadat de raadsman van verdachte kennis had genomen van het standpunt van de advocaat-generaal bij het Hof, heeft hij daartegen bij schrijven van 8 januari 2008 bezwaar gemaakt bij de rechter-commissaris. Hij stelde onder meer:

Ook dit herhaalde verzoek werd door de rechter-commissaris aan de advocaat-generaal voorgelegd met het verzoek om daarop te reageren. Een schriftelijke reactie op dit verzoek heb ik niet bij de stukken van het geding aangetroffen. Wel een faxbericht van 20 januari 2008 afkomstig van de raadsman en gericht aan de advocaat-generaal. Dat faxbericht houdt, nadat melding is gedaan van het ex art. 411a Sv aan de rechter-commissaris gedane gedane verzoek om [slachtoffer 1] als getuige op te roepen, onder meer het volgende in:

Naar aanleiding van dit verzoek heeft de advocaat-generaal de raadsman van verdachte op 21 januari 2008 als volgt bericht:

Met betrekking tot het in het middel bedoelde verzoek houdt het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 4 februari 2008 het volgende in:

Zoals uit de onder punt 7 weergegeven voorgeschiedenis blijkt, heeft verdachte zijn verzoek tot het horen van [slachtoffer 1] als getuige niet reeds bij appelschriftuur gedaan, maar pas later schriftelijk vóór de zitting in hoger beroep. Bovendien is deze getuige in eerste aanleg reeds door de rechter-commissaris gehoord en heeft de behandeling in eerste aanleg op tegenspraak plaatsgevonden. Gelet op het bepaalde in art. 418, tweede én derde lid, Sv heeft het Hof — door te toetsen aan het ‘noodzakelijkheidscriterium’ — de juiste maatstaf gehanteerd. Hierover wordt dus terecht niet geklaagd.

Een andere vraag is of hier sprake is van een geval als waarop wordt gedoeld in HR 16 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.4.2.). Het gaat daarbij om gevallen waarin ‘het belang bij het horen van de getuige is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de appelschriftuur’, als gevolg waarvan het Hof bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium deze omstandigheden in zijn afweging had moeten betrekken (hetgeen min of meer neerkomt op toepassing van het ‘criterium van het verdedigingsbelang’). Ik meen dat de telefonische mededeling van de getuige aan de raadsman van verdachte dat hij wilde terugkomen op zijn belastende verklaringen omdat die onder druk zouden zijn afgelegd, als een onvoorziene ontwikkeling als hiervoor bedoeld moet worden aangemerkt. Ik merk daarbij op dat het Hof niet heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat die mededeling is gedaan.

Nu heeft het zojuist genoemde arrest betrekking op de toepassing van art. 414 lid 2 en art. 418 lid 3 Sv. De vraag is derhalve of ‘onvoorziene ontwikkelingen’ een vergelijkbare rol spelen als het gaat om de toepassing van art. 410 lid 3 (tweede volzin) en art. 418 lid 2 Sv. Ik stel voorop dat de wetsgeschiedenis met betrekking tot deze bepalingen uiterst summier is. Meer dan een niet nader toegelichte verwijzing naar het voortbouwend karakter van het appel bevat de MvT op dit punt niet. Gelezen in samenhang met de mededeling dat het gros van de voorstellen is ontleend aan het onderzoeksproject Strafvordering 2001 kan daaruit mijns inziens evenwel worden afgeleid dat de voorstellen beoogden ‘een zinloze herhaling van onderzoekshandelingen’ in hoger beroep tegen te gaan.4. Als zich na de behandeling in eerste aanleg onvoorziene ontwikkelingen hebben voorgedaan, zal in het algemeen niet van een zinloze herhaling van zetten gesproken kunnen worden. Die ontwikkelingen zullen dus als regel reden vormen om het opnieuw horen van de getuige noodzakelijk te oordelen als het verdedigingsbelang daarmee is gemoeid.5. Als daarbij komt dat het verzoek om de getuige te horen door de verdediging tijdig op voet van art. 414 jo. 263 Sv. is gedaan, kan het gegeven dat de veranderde omstandigheden in de afweging moeten worden betrokken mijns inziens ook hier betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang. Het door mij gecursiveerde (aan het genoemde arrest ontleende) woord ‘kan’ drukt daarbij uit dat het van de bijzonderheden van het geval afhangt of de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium inderdaad zodanig dient te zijn dat van een wezenlijk verschil met het criterium van het verdedigingsbelang geen sprake is.

Nu heeft het Hof de onvoorziene ontwikkeling waarop het verzoek van de verdediging was gebaseerd, uitdrukkelijk in de afweging betrokken. De vraag waarop het aankomt, is derhalve of het Hof het verdedigingsbelang bij die afweging voldoende zwaar heeft laten wegen. De overwegingen van het Hof kunnen zo begrepen worden dat de telefonische mededeling van de getuige aan de raadsman bezien tegen de achtergrond van de eerder door de getuige bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen onvoldoende grond oplevert de getuige nogmaals te horen. Zie HR 16 september 2008, LJN: BD3688, NJ 2008, 513, waarin sprake was van een min of meer vergelijkbare casus. Ook in dat arrest was sprake van de intrekking na de behandeling in eerste aanleg van de belastende verklaring die het slachtoffer eerder tegenover de rechter-commissaris had afgelegd. De Hoge Raad oordeelde de afwijzing van het verzoek in dat geval niet onbegrijpelijk.

Nu zijn er naast overeenkomsten ook niet onbelangrijke verschillen. Ik noem in de eerste plaats dat de getuige in NJ 2008, 513 bij de rechter-commissaris had verklaard dat zij onder enorme druk stond en dat zij haar verklaringen wilde intrekken, maar dat de door haar gedane aangifte de waarheid was. Hier was het dus zo dat gelet op de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring ernstig getwijfeld kon worden aan het motief om alsnog op de aangifte terug te komen: het meest aannemelijk leek dat de getuige alsnog onder de druk was bezweken en dus juist niet langer de waarheid wenste te spreken. Dat doet zich in de onderhavige zaak niet, of althans niet in dezelfde mate, voor. De verklaring die de getuige tegenover de rechter-commissaris aflegde, bevat geen aanwijzingen dat de getuige onder druk was gezet om geen belastende verklaring af te leggen. Het Hof spreekt slechts van gevoelens van ambivalentie die de getuige ten opzichte van zijn vader had. Mede daardoor krijgt het beroep dat het Hof doet op de consistentie van de eerder afgelegde verklaringen en de steun die die verklaring op onderdelen vindt in andere verklaringen de kleur van een beoordeling op voorhand van de betrouwbaarheid van de eerder afgelegde verklaringen. De vraag — die door de steller van het middel ook wordt opgeworpen — is daardoor of het Hof niet op ontoelaatbare wijze vooruit is gelopen op hetgeen de getuige zou kunnen verklaren.

Ik noem in de tweede plaats dat in NJ 2008, 513 sprake was van een onversneden toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. Het verzoek werd eerst op de terechtzitting gedaan, zodat de situatie dat de concrete toepassing van het criterium niet wezenlijk dient te verschillen van die van het criterium van het verdedigingsbelang zich niet voordeed. Het verschil dat ik in de derde plaats wil noemen, sluit daarbij direct aan. In NJ 2008, 513 werd het verzoek om de getuige te horen door de verdediging eerst in een laat stadium gedaan. Hoewel zij het verzoek ruim vóór de eerste zitting van het Hof had kunnen doen, deed zij het verzoek pas op een nadere zitting. De Hoge Raad nam dat met zoveel woorden in aanmerking. Hij oordeelde de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk ‘mede gelet op het tijdstip waarop het (…) is gedaan’. In de onderhavige zaak valt de verdediging op dit punt niets te verwijten. Niet lang nadat de telefonische mededeling was gedaan, wendde de raadsman zich tot de rechter-commissaris met het verzoek de getuige te horen. De raadsman verzocht de advocaat-generaal voorts op tijd om de getuige voor de zitting op te roepen. Hij herhaalde dat verzoek op de eerste zitting van het Hof.

Het vierde verschil dat ik wil noemen, is niet het minst belangrijke. Het betreft de positieve grondhouding die de advocaat-generaal in de aanloop naar de terechtzitting ten aanzien van het verzoek ten toon heeft gespreid. In de toelichting op het middel wordt daarop uitdrukkelijk gewezen. De vraag die het middel aan de orde stelt, is derhalve of de vrijheid die het Hof had om het verzoek af te wijzen niet is ingeperkt door hetgeen zich in het voortraject met betrekking tot het verzoek had voorgedaan.

Een aanzet voor een bevestigend antwoord is mogelijk te vinden in HR 3 maart 2009, LJN: BG4329, NJ 2009, 441. In deze zaak ging het om een verzoek tot het laten opmaken van een reclasseringsrapport. De Hoge Raad overwoog (in rov. 2.6) als volgt:

Ook hier geldt dat er naast overeenkomsten ook verschillen zijn. Een van die verschillen is dat in casu moeilijk kan worden gezegd dat het door verdediging en openbaar ministerie onderschreven belang van het doen horen van de getuige ‘kennelijk’ ook door het Hof werd onderschreven. Het Hof oordeelde immers dat het geen (enkele) noodzaak zag om de getuige te horen. Een tweede verschil is dat er geen verzuim van het openbaar ministerie in het spel is. Niet gezegd kan worden dat het openbaar ministerie in enig opzicht tekort is geschoten en dus ook niet dat de verdachte de dupe is geworden van een fout van het openbaar ministerie.

De vraag is welk gewicht aan deze verschillen toekomt. De overeenkomst die ik meen te bespeuren, is dat door het optreden van het openbaar ministerie voorafgaande aan de zitting verwachtingen zijn gewekt waaraan niet lichtvaardig voorbijgegaan mag worden. Wellicht kan zo begrepen worden dat de Hoge Raad overwoog dat het Hof had moeten motiveren waarom de beknopte informatie die de verdachte en diens raadsman ter terechtzitting verstrekten op één lijn gesteld kon worden met een reclasseringsrapport. Afwijzing van het verzoek lijkt in dit geval door de Hoge Raad alleen acceptabel gevonden te zijn als de verdachte daardoor in feite niet slechter af is dan hij was geweest in het geval wél — overeenkomstig de toezegging van het openbaar ministerie — tijdig een rapport door de reclassering was uitgebracht. Die toezegging lijkt met andere woorden een aanspraak op reclasseringsrapportage te hebben geschapen die in beginsel moet worden gehonoreerd.

Ik maak daarbij een drietal opmerkingen. De eerste is dat de wet aan de advocaat-generaal de bevoegdheid heeft gegeven om bij wijze van voorlopig oordeel te beslissen over de vraag welke door de verdediging gewenste getuigen opgeroepen dienen te worden voor de terechtzitting. De advocaat-generaal heeft in casu (zo althans dient zijn schrijven van 21 januari 2008 mijns inziens begrepen te worden) zonder enig voorbehoud als zijn oordeel te kennen gegeven dat het wenselijk was dat de getuige werd gehoord. Zijn oordeel was in elk geval niet dat het niet noodzakelijk was dat de getuige werd gehoord. Dat betekent, gelet op het bepaalde in art. 410 lid 3 Sv en art. 414 lid 2 Sv, dat de advocaat-generaal het gedane verzoek in beginsel had moeten honoreren. De weigering om dat te doen, is alleen met de tekst van de genoemde wetsbepalingen te verenigen doordat het noodzakelijkheidsoordeel betrekking heeft op het horen ter terechtzitting. Als horen door de raadsheercommissaris de voorkeur verdient, is oproeping voor de zitting niet noodzakelijk. De vraag is echter of het redelijk is dat de rechtspositie van de verdachte afhankelijk wordt gemaakt van het oordeel van de advocaat-generaal met betrekking tot de wijze van horen. Als de advocaat-generaal het verzoek had gehonoreerd, was het Hof daaraan, gelet op de regeling inzake verschenen en niet verschenen getuigen, in verregaande mate gebonden geweest. De vraag is of dat veel anders moet zijn als de weigering van de advocaat-generaal haar grond enkel vindt in het oordeel dat horen door een raadsheercommissaris beter is.

De tweede opmerking is dat het in casu aan het optreden van de advocaat-generaal valt toe te schrijven dat het ex art. 411a Sv gedane verzoek door de rechter-commissaris werd afgewezen. Het dient er mijns inziens voor gehouden worden dat de rechter-commissaris het verzoek afwees enkel omdat zij het oordeel van de advocaat-generaal onderschreef dat het beter was als het Hof zelf van de verklaring van de getuige kennisnam. Het is wrang dat het Hof de redelijkheid van die afwijzingsgrond bij wijze van spreken met terugwerkende kracht heeft ondergraven door te weigeren van de verklaring van de getuige kennis te nemen. De vraag is anders gezegd of het met een goede procesorde te verenigen valt dat aan de verwachtingen die (ook) door de opstelling van de rechter-commissaris bij de verdediging zijn gewekt, lichtvaardig voorbij wordt gegaan.

De derde opmerking sluit bij de vorige aan. Het Hof werpt de verdediging tegen dat aan de aan het verzoek ten grondslag gelegde ‘kennelijke mededeling’ van de getuige ‘elke nadere onderbouwing en adstructie onderbreekt’. Ik heb mij afgevraagd hoe dat begrepen moet worden. Als het Hof daarmee heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het twijfelt aan het bestaan van de beweerdelijke telefonische mededeling (en dat het verzoek mede daarom wordt afgewezen), geldt dat de verdediging door de opstelling van de advocaat-generaal en de rechter-commissaris in de aanloop naar de zitting wel vreselijk op het verkeerde been is gezet. De vraag is immers of de verdediging er gelet op die opstelling in redelijkheid op bedacht had moeten zijn dat het Hof de raadsman niet op zijn woord zou geloven. Als het Hof met de bedoelde overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdediging de aannemelijkheid van het door de getuige gestelde (namelijk dat hij zijn belastende verklaring onder druk van broer en opa had afgelegd) niet nader heeft onderbouwd, geldt dat de mogelijkheid om het verzoek te onderbouwen door middel van een voorafgaand verhoor van de getuige ex art. 411a Sv de verdediging door het verzet van de advocaat-generaal is ontnomen. Ik merk daarbij op dat het mijns inziens zeker in gevoelig liggende zedenzaken als de onderhavige van gevoel voor de zuiverheid van de procesvoering getuigt als de raadsman zich niet zelf uitvoerig gaat verstaan met een getuige die aangeeft op zijn verklaring te willen terugkomen, maar in plaats daarvan het onderzoek naar de geloofwaardigheid van die intrekking in handen legt van de rechter(-commissaris).

Mijn slotsom is dat het middel slaagt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG