HR, 24-01-2014, nr. 12/05581

Het Hof acht de stelling van de inspecteur dat, gelet op de hoogte van het (positieve) saldo, het aannemelijk is dat belanghebbende vanaf het jaar 1990 heeft beschikt over een rekening met een (aanzienlijk) saldo, onweersproken (r.o. 7.5.). Gelet op de inhoud van de brief van 7 februari 2012 is dit oordeel van het Hof onbegrijpelijk. Uit de vaststaande feiten, zoals door het Hof opgenomen in r.o. 4.1. tot en met 4.6. kan het oordeel van het Hof in ieder geval niet volgen.

Immers, hierin refereert het Hof aan correspondentie die heeft plaatsgevonden bij gelegenheid van het vaststellen van de aan deze procedure ten grondslag liggende navorderingsaanslagen.

In zoverre houden deze feiten geen tot onvoldoende rekening met het oordeel van de Hoge Raad van 21 oktober 2011, nummer 10/03314, LJN: BT8744. In dat arrest heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat op basis van de toenmalige stand van de procedure de inspecteur niet was geslaagd in het televeren bewijs.

Belanghebbende heeft in de brief van 7 februari 2012 betoogd, dat op basis van de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2011 en 25 november 2011 het onderhavige microfiche uitsluitend iets zegt-over een saldo per 31 januari 1994. Immers, op basis van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 kan slechts worden uitgegaan van de omstandigheid dat de belanghebbende op een bepaald moment — 31 januari 1994 — een aantoonbaar banktegoed aanhield.

Belanghebbende heeft ten aanzien daarvan gesteld, dat, wat daar ook mogelijkerwijs voor het belastingjaar 1994 van zij, de inspecteur voor de jaren 1990 tot en met 1993 en de jaren 1995 en volgende aanvullende bewijs moet leveren voor het bestaand van het beboetbare feit in elk van de betreffende jaren. In de conclusie na verwijzing ontbreekt dit concrete bewijs. In deze conclusie na verwijzing stelt de inspecteur zelfs dat ‘(O)ver de looptijd van de rekening (…) geen gegevens bekend (zijn)’. Ook tijdens de mondelinge behandeling van de verwijzingszaak op 14 september 2012 is, zoals ook blijkt uit het proces-verbaal van de zitting, geen concreet aanvullend bewijs door de inspecteur overgelegd. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het oordeel van het Hof dat de genoemde stelling van de inspecteur als onweersproken kan worden aangemerkt, niet juist, c.q. niet, althans onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel van het Hof kan daarom niet in stand blijven nu zulks een wezenlijk onderdeel heeft uitgemaakt van de verwijzingsopdracht en de daarmee samenhangende beslissing.

Het Hof acht verder de door de inspecteur ingebrachte ervaringscijfers als onweersproken (r.o. 7.5.). Hiervoor geldt hetzelfde als in hiervoor opgemerkt. Ter zake heeft het Hof niets in de als vaststaand aan te merken feiten opgenomen. Belanghebbende heeft in de brief van 7 februari 2012 expliciet stelling genomen tegen hetgeen de inspecteur heeft aangedragen. Tijdens de mondelinge behandeling van de verwijzingszaak op 14 september 2012 heeft belanghebbende nog betoogd, dat het Hof Arnhem in een andere zaak niets met de conclusie van Advocaat-Generaal Wortel heeft gedaan. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het oordeel van het Hof dat de ingebrachte ervaringscijfers als onweersproken kunnen worden aangemerkt, niet juist, c.q. niet, althans onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel van het Hof kan daarom niet in stand blijven nu zulks een wezenlijk onderdeel heeft uitgemaakt van de verwijzingsopdracht en de daarmee samenhangende beslissing.

In aanvulling op het voorgaande wenst belanghebbende nog op te merken, dat het Hof ten onrechte als onweersproken heeft aangemerkt dat de inspecteur iets heeft ingebracht. De inspecteur heeft alleen verwezen naar de betreffende conclusie van AG Wortel en alleen een visie geformuleerd op de arresten van de Hoge Raad van 15 april en 25 november 2011.

De inspecteur heeft geen (controleerbare) ervaringscijfers ingebracht. In de als vaststaand aangemerkte feiten heeft het Hof hierover ook niets opgenomen. AG Wortel spreekt in zijn conclusie over ‘algemene ervaringsregels’ welke hij niet nader onderbouwt. Ook het Hof heeft in zijn uitspraak deze ‘ervaringscijfers’ niet nader geduid.

Indien het Hof met zijn oordeel doelt op de gegevens van meewerkers, acht belanghebbende dit in strijd met het oordeel van de Hoge Raad van 25 november 2011, LJN: BU5687. De verduidelijking die de Hoge Raad geeft in dit arrest doet niet af aan het eerdere oordeel van 15 april 2011. De Hoge Raad blijft bij ‘datgene wat over die laatste gegevens wordt overwogen in de eerderbedoelde arrestonderdelen onder i, te weten dat de gegevens van meewerkers geen voldoende sterke aanwijzingen geven met betrekking tot de vraag of de belanghebbende persoonlijk in de desbetreffende jaren een rekening aanhield.’ De Hoge Raad heeft in het arrest van 15 april 2011 geoordeeld dat ‘een vermoeden ontleend aan gegevens van meewerkers (…) voor beboetingsdoeleinden niet bruikbaar (is).’ Het waarom hiervan is in beide arresten gelijk: ‘geen voldoende sterke aanwijzingen’ voor het aanhouden van een rekening in andere jaren.

Het woord ‘geen’ duidt op een absolute diskwalificatie, net als het woord ‘niet’ in ‘niet bruikbaar’. Zou zulks anders zijn, dan zou de Hoge Raad ‘geen voldoende’ hebben vervangen door ‘onvoldoende’ en zou ‘niet bruikbaar’ vervangen zijn door ‘niet zonder meer bruikbaar’, althans woorden van die strekking. De kwalificatie ‘onvoldoende kan door een aanvulling — door middel van aanvullend bewijs — uiteindelijke ‘voldoende’ worden; bij ‘geen voldoende’ kan dat niet. Dat strookt ook met het gebruik van de woorden ‘niet bruikbaar’ in het arrest van 15 april 2011. In het arrest van 25 november 2011 neemt de Hoge raad deze kwalificatie niet terug, maar bevestigt juist die kwalificatie.

Ook een mogelijke verwijzing — hoewel in de uitspraak van het Hof niet te lezen — met de door de inspecteur aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 27 september 2011, LJN: BT7287 kan in deze niet als motivering dienen. Belanghebbende heeft de door de inspecteur gemaakte vergelijking betwist door te wijzen op de datum van de uitspraak. Deze is gelegen voor het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011.

De inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat de uitspraak geïnterpreteerd dient te worden als zijnde een onjuiste lezing van het arrest van 15 april 2011, welk arrest is verduidelijkt met het arrest van 25 november 2011, niet betwist, c.q. weersproken.

Het vorenstaande leidt er toe, dat het Hof — als het Hof doelt op deze ‘ervaringscijfers’ — een onjuiste lezing geeft van de oordelen van de Hoge Raad in de arresten van 15 april en 25 november 2011. Het gebruik van gegevens van meewerkers is in het geheel niet toegelaten. Het oordeel van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

Het Hof acht verder ‘van groot belang dat het Hof aannemelijk acht dat belanghebbende bewust heeft gekozen een bankrekening te openen in een land met een bankgeheim teneinde voor de heffing van belasting in Nederland tegoeden en inkomsten voor de Belastingdienst verborgen te houden.’ Het Hof motiveert deze aannemelijkheid op geen enkele wijze. Een enkele keuze voor het openen van een bankrekening in Luxemburg is, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet gelijk te stellen met een bewuste keuze tot het plegen van de door het Hof daaraan gekoppelde — kort gezegd — belastingfraude. Het Hof had deze aannemelijk geachte bewustheid bij belanghebbende, nu het Hof deze bewustheid van groot belang acht, dienen te motiveren. De aannemelijkheid van deze bewustheid berust op een aanname van het Hof. Het oordeel van het Hof kan niet berusten op de genoemde schriftelijke reacties van de inspecteur op het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2011. In de conclusie na verwijzing van 5 januari 2012 stelt de inspecteur deze bewustheid niet. Ook tijdens de mondelinge behandeling van de verwijzingszaak is dit standpunt door de inspecteur niet ingenomen. Het oordeel van het Hof kan daarom niet in stand blijven nu zulks een wezenlijk onderdeel heeft uitgemaakt van de verwijzingsopdracht en de daarmee samenhangende beslissing.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag en tot verwijzing naar een ander Gerechtshof.

Belanghebbende maakt aanspraak op vergoeding van de kosten van dit beroep in cassatie, alsmede voor de kosten ter zake van het geding na verwijzing naar het Gerechtshof Den Haag.

In afwachting van uw bericht,

met de meeste hoogachting,