Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119) 2006/5.2.1.3:5.2.1.3 Deelnemingsvrijstelling en de deelnemerschapslening

Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119) 2006/5.2.1.3

5.2.1.3 Deelnemingsvrijstelling en de deelnemerschapslening

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Eén van de toepassingsvoorwaarden voor de deelnemingsvrijstelling is, getuige art. 13, lid 2 en 3, de aanwezigheid van een formele aandeelhoudersband.1 In overeenstemming met art. 13 valt uit HR 28 juni 1995, BNB 1995/271 af te leiden, dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de voordelen uit hoofde van een deelnemerschapslening, indien tussen crediteur en debiteur een formele aandeelhoudersband ontbreekt. In dat arrest gaf de Hoge Raad in niet mis te verstane bewoordingen aan, dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een ‘alleenstaande’ deelnemerschapslening. Indien de verstrekker van de deelnemerschapslening niet reeds een deelneming in de schuldenaar heeft, is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op de door de niet-aandeelhouder verstrekte deelnemerschapslening.

In BNB 1995/271 heeft de Hoge Raad echter niet beslist dat de deelnemingsvrijstelling per definitie niet van toepassing is op een deelnemerschapslening. Gelet op de hierboven en hierna geciteerde passages uit BNB 1988/217 en BNB 1998/208, ben ik van mening dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is op de voordelen uit hoofde van de deelnemerschapslening, wanneer de verstrekker van een deelnemerschapslening op grond van zijn formele aandeelhouderschap aanspraak kan maken op de deelnemingsvrijstelling.2

In dit kader wijs ik op de volgende passage uit BNB 1988/217: ‘het Hof (heeft, JvS) terecht vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 (onderstreping JvS) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een geldverstrekking (onderstreping JvS) door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening (onderstreping JvS) dan wel als een kapitaalverstrekking (onderstreping JvS) heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd (...). Deze regel lijdt naar ’s Hofs oordeel slechts in twee gevallen uitzondering (schijnlening en deelnemerschapslening, JvS) (...)’.

In BNB 2006/82 wordt dit door de Hoge Raad expliciet bevestigd.

De vraag rijst met BNB 2001/160-161 (werknemersoptiearresten) en BNB 2003/34 (Falconarrest) en HR 14 oktober 2005, BNB 2006/7 of BNB 1995/271 thans niet is achterhaald. De redactie van Vakstudie-Nieuws (V-N 2005/58.19) merkt – mijns inziens terecht – op dat uit de huidige stand van de jurisprudentie niet de conclusie valt te trekken dat de deelnemingsvrijstelling ook toepassing vindt op alleenstaande deelnemerschapsleningen.3

In BNB 2003/34 overweegt de Hoge Raad als volgt: ‘De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende’.

Hoewel er ten aanzien van een alleenstaande deelnemerschapslening in beginsel dubbele heffing plaatsvindt, kan niet worden verdedigd dat een deelnemerschapslening kan worden gezien als een opgesplitst aandeel o.i.d.

In BNB 2006/7 refereert de Hoge Raad aan zijn arrest BNB 2003/34 en overweegt: ‘Zoals ook blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel. Van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is onder andere sprake in een geval als het onderhavige, waarin de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte van het verkoopresultaat dat de koper behaalt toekomt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat’.

Ook uit BNB 2006/7 blijkt dat het in de Falcondoctrine lijk te gaan om het opsplitsten van een aandeel in verschillende rechten. Daarvan is geen sprake bij een deelnemerschapslening. Deze staat volledig los van het aandeel an sich. Wel ligt het in de lijn der verwachting dat de waardeontwikkeling van een deelnemerschapslening voor een belangrijk deel min of meer gelijke tred houdt met de waardeontwikkeling van het aandeel van de vennootschap waarin de deelnemerschapslening wordt gehouden. De waarde van beide vermogensrechten zal namelijk (mede) afhangen van de winst van de vennootschap. Normaliter komt de overwinst van een vennootschap alleen de aandeelhouders toe. Indien een vennootschap een deelnemerschapslening uitgeeft, dan deelt deze in de winst en blijft er minder overwinst over voor de aandeelhouders.

Gelet op BNB 1995/271 en BNB 2003/34 ben ik van mening dat de deelnemerschapslening niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, indien er geen deelnemingsverhouding bestaat tussen de crediteur en de debiteur. Dit brengt mee dat er economisch dubbele heffing optreedt. De debiteur mag de verschuldigde rente op de deelnemerschapslening immers niet ten laste van zijn winst brengen, maar deze rente wordt wel belast bij de crediteur. De onevenwichtige uitkomst van BNB 1995/ 271 acht ik wetstechnisch juist. De wettekst laat de Hoge Raad namelijk geen andere keus, dan de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing te verklaren op een deelnemerschapslening die is verstrekt door een niet-aandeelhouder. Daar kan tegenin worden gebracht dat BNB 2003/34 evenmin in lijn is met de letterlijke wettekst. Gelet op het feit dat een deelnemerschapslening sterke trekken heeft van eigen vermogen en het feit dat de Hoge Raad een meer materiële dan formele benadering voorstaat voor het begrip deelneming, acht ik het zeker niet uitgesloten dat de Hoge Raad de deelnemingsvrijstelling ook zal toepassen op een alleenstaande deelnemerschapslening. Ook in BNB 2006/82 wordt enige ruimte geboden.

Aldaar overwoog de Hoge Raad: ‘De onderhavige (onderstreping JvS) prêt participatif is een deelnemerschapslening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Onder de voordelen uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vallen ook voordelen als de onderhavige (onderstreping JvS)’.

Indien ‘onderhavige’ kan worden gelezen als deelnemerschapslening sec, dan geldt de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel in breder verband. Deze lezing lijkt mij verdedigbaar. Denkbaar is echter ook dat ‘onderhavige’ moet worden gelezen als deelnemerschapslening in combinatie met een deelneming – wat in casu het geval was. Als dit zo is, dan valt uit de hiervoor aangehaalde overweging op dit punt geen algemene conclusie te trekken.4

In ieder geval zou ik het redelijk en wenselijk vinden, de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing te laten zijn op deelnemerschapsleningen die zijn verstrekt door derden/vennootschappen. Op deze wijze wordt de economisch dubbele heffing in elk geval voorkomen. Verder wordt aangesloten bij wat de Hoge Raad in BNB 1998/208 heeft bepaald, namelijk dat een deelnemerschapslening fiscaalrechtelijk heeft te gelden als kapitaalsverstrekking.5 Ten slotte verzetten de twee rechtsgronden voor de deelnemingsvrijstelling, de ne bis in idem- en de verlengstukgedachte, zich niet tegen deze benadering. Het toepassen van de deelnemingsvrijstelling past mijns inziens juist goed in het idee achter de deelnemingsvrijstelling: het voorkomen van dubbele belastingheffing. Zoals ik hiervoor aangaf, is een wetswijziging waarschijnlijk noodzakelijk om de deelnemerschapslening in te passen in het systeem van de deelnemingsvrijstelling. Gelet op de gekozen benadering door de wetgever bij de hybride leningen (art. 13, lid 3) en bij het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’, acht ik het echter onwaarschijnlijk dat hij op korte termijn besluit tot een wetswijziging.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.