5.2.1.1 Inleiding

Ingevolge art. 13, lid 3, onderdeel b1 kunnen hybride leningen per 1 januari 2002 onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Eén van de voorwaarden is evenwel dat de crediteur reeds een deelneming in de debiteur heeft.2 Tot HR 25 november 2005, BNB 2006/82 stond niet vast of een deelnemerschapslening (in combinatie met een kwalificerend aandelenbelang) de deelneming deelachtig was, dan wel dat per 1 januari 2002 art. 13, lid 3 toepassing zou moeten vinden. In BNB 2006/82 heeft de Hoge Raad – voor zover mij bekend – zich voor het eerst bevestigend uitgelaten over de vraag of een deelnemerschapslening onder de deelnemingvrijstelling valt.

Daarmee bestaat op dit punt thans duidelijkheid. Tot BNB 2006/82 ontbrak deze duidelijkheid omdat – mede gelet op het feit dat een derde strikt genomen ook een deelnemerschapslening kon verstrekken – niet volledig duidelijk was of een deelnemerschapslening kwalificeerde als informeel kapitaal. Overigens valt uit de overwegingen van de Hoge Raad in HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, HR 28 juni 1995, BNB 1995/271 en HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 reeds te verdedigen dat als leningen in wezen vermomde (informele) stortingen zijn, de deelnemingsvrijstelling op deze ‘leningen’ van toepassing is, en dat een deelnemerschapslening in aandeelhoudersrelaties moet worden behandeld als informeel kapitaal. Hierna ga ik op deze materie nader in, met name op de stand van de jurisprudentie en literatuur voor BNB 2006/82.

Hoewel de vraag of een deelnemerschapslening kwalificeert voor de deelnemingsvrijstelling na de invoering van art. 13, lid 3, onderdeel b aan betekenis heeft ingeboet, blijft deze kwestie toch ook na de invoering van de hybride leningwetgeving relevant.3 Zo is art. 13, lid 3, onderdeel b bijvoorbeeld niet van toepassing, indien de lening bij de debiteur kort samengevat geen 10-1-d-lening vormt. Voor de deelnemerschapslening is het voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet van belang hoe deze geldverstrekking op het niveau van de debiteur wordt behandeld, vergelijk BNB 2006/82. Verder vallen voor 1 januari 2002 reeds bestaande deelnemerschapsleningen onder de in hoofdstuk 4 behandelde overgangsregeling. Ook voor andere bepalingen in de vennootschapsbelasting – bijvoorbeeld art. 10d – blijft deze kwalificatievraag namelijk van belang.