HR, 08-02-2022, nr. 20/02386

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 14 december 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak [verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, hierna: de verdachte.

3. Voordat ik toekom aan een bespreking van de middelen, moet de vraag worden beantwoord of de verdachte ontvankelijk is in het door haar ingestelde cassatieberoep omdat zij dat heeft gedaan via een (kaal) e-mailbericht aan de griffie van het hof Arnhem-Leeuwarden. Daarmee rijst de vraag of de verdachte ontvankelijk is in het cassatieberoep.

4. Bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn gezonden, zoals is voorgeschreven in art. 435 lid 1 Sv, bevindt zich een “akte cassatie” met de volgende inhoud:

“Heden, 3 augustus 2020, verscheen ter griffie van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden:

[betrokkene 1] ,

administratief ambtenaar bij dit gerechtshof,

blijkens de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde van

- tot het aanwenden van onderstaand rechtsmiddel door

[verdachte] ,

geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] ,

wonende te [plaats] , [a-straat 1] ,

bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

- beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest d.d. 20 juli 2020, alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen, onder parketnummer 21-003374-18 door dit hof gewezen in de zaak tegen [verdachte] voomoemd.

Waarvan akte, door de comparant en de griffier getekend.”

5. Aan deze akte is een afschrift gehecht van een e-mailbericht met de volgende inhoud:

“Van: [verdachte] [e-mailadres]

Verzonden: maandag 3 augustus 2020 12:20

Aan: Strafgriffie Leeuwarden (Hof Arnhem-Leeuwarden)

Onderwerp: Cassatie

Bijlagen: […].jpg

Hallo,

Ik wil graag cassatie aanvragen.

Dit omdat de politierechter een andere straf had toegepast dan het hogere hof.

Ook ben ik het niet eens met de uitspraak, aangezien ik alles kan kwijt raken zoals gezegd bij de politierechter.

Met vriendelijke groet,

[de verdachte]

[adres]

[e-mailadres]”.

6. Art. 450, vierde lid, Sv bepaalt dat een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie tot het voor de verdachte aanwenden van een rechtsmiddel, kan worden overgedragen met behulp van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen elektronische voorziening. Op grond van art. 2, eerste lid onder 7°, Besluit digitale stukken Strafvordering is het de minister van Justitie en Veiligheid die een elektronische voorziening ten behoeve van voormelde volmacht aanwijst. Een dergelijke aanwijzing heeft evenwel nog niet plaatsgevonden.

7. Momenteel geldt daarom nog als uitgangspunt dat een e-mailbericht waarin de wens tot het instellen van een rechtsmiddel wordt kenbaar gemaakt, niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke volmacht aan de griffiemedewerker tenzij deze vergezeld gaat van een ondertekende volmacht.¹Als het e-mailbericht evenwel niet afkomstig is van een raadsman, maar van de verdachte zelf, zoals in deze zaak, ligt een strikte wetstoepassing niet in de rede als de verdachte van dat verzuim in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt.²

8. Uit de stukken maak ik op dat administratief ambtenaar [betrokkene 1] na de ontvangst van het e-mailbericht van de verdachte nog dezelfde dag namens de verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld. [betrokkene 1] heeft een uitdraai van het e-mailbericht, met vermelding van dag en uur van ontvangst, gehecht aan de akte die is opgemaakt.³De vereiste schriftelijke volmacht bevindt zich niet bij de stukken en uit de stukken blijkt niet dat de verdachte is benaderd met het verzoek de vereiste schriftelijke volmacht aan te leveren. Een aan de volmacht klevend gebrek, dient de verdachte daarmee niet te worden tegengeworpen. Om deze reden meen ik dat de verdachte in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.

Het eerste middel

9. Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Het oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk zijn “omdat uit de feitelijke toedracht (zoals die uit de bewezenverklaring naar voren komt) onvoldoende blijkt dat de aangever mede onder invloed van de genoemde oplichtingsmiddelen is overgegaan tot de afgifte van de vleesschotel, in aanmerking genomen dat de oplichtingsmiddelen er specifiek op gericht waren de betaling te ontlopen en niet om de afgifte te bewerkstelligen”.

10. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard:

“zij in de periode van 18 augustus 2016 tot en met 20 augustus 2016 te [plaats] met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, een persoon,

11. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen zoals die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest, volgens het opschrift ervan “als bedoeld in de artikelen 365a, 359, derde lid, tweede volzin, en 415” Sv.

“Door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen

De hierna onder 1 tot en met 3 genoemde bewijsmiddelen betreffen bijlagen bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van politie Eenheid Noord-Nederland, district Drenthe, basisteam Zuidoost-Drenthe, genummerd PLO 100-2016311063, gesloten en getekend op 26 februari 2017 door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (pagina 2 e.v.), houdende de verklaring van [benadeelde] .

2. Het proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, meervoudige kamer voor strafzaken, op 6 juli 2020, voor zover inhoudende de bekennende verklaring van de verdachte [verdachte] .

3. Het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (pagina 10 e.v.), houdende de bekennende verklaring van de verdachte [verdachte] .

De hierboven aangeduide bewijsmiddelen leveren op de redengevende feiten en omstandigheden op grond waarvan het gerechtshof wettig en overtuigend bewezen acht dat de verdachte hetgeen in het arrest is bewezen verklaard heeft begaan.”

12.Ten behoeve van de beoordeling van het middel geef ik de inhoud weer van de bewijsmiddelen.

13. De verklaring van [benadeelde] houdt het volgende in:

“Ik doe aangifte van oplichting. De dader heeft mij bewogen tot de afgifte van enig goed, dat geheel mijn eigendom was, door het aannemen van een valse naam en heeft daarbij gebruikt gemaakt van een samenweefsel van verdichtselen.

Ik verklaar u het volgende:

Mijn vader is mede-eigenaar van onze slagerij, gevestigd in perceel [b-straat] te [plaats] , in de gemeente Emmen. Op donderdag 18 augustus 2016 heeft mijn vader telefonisch een bestelling opgenomen van een vrouw.

Deze vrouw gaf op te zijn: [betrokkene 2] , wonende te [plaats] , [c-straat 1] . Zij bestelde: een hapjeschotel voor 15 personen, een hoeveelheid gepaneerde schnitzels, een aantal kipschnitzels en een aantal Jordaanse steaks. De bestelde hoeveelheid vlees heeft een waarde van 86,79 euro.

[betrokkene 2] vertelde dat zij een vast klant was van slagerij [A] , welke is gevestigd te [d-straat] . Omdat slagerij [A] gesloten was in verband met vakantie was [betrokkene 2] bij ons terechtgekomen. Slagerij [A] werkt nauw met ons samen en wij voeren ook hetzelfde logo. Haar verhaal klonk dus wel geloofwaardig. Zij gaf aan dat zij op zaterdag 20 augustus 2016 haar bestelling op zou halen.

Op zaterdag 20 augustus 2016, omstreeks 10.40 uur kwam een mij onbekende vrouw in de winkel. Deze vrouw gaf aan dat zij [betrokkene 2] was en de door haar bestelde vleesschotel op kwam halen. Ik heb daarop de vleesschotel gepakt en deze op de toonbank gezet. Ik hoorde dat bedoelde vrouw om een rekening vroeg, zoals telefonisch was afgesproken. Ik maakte daarop een rekening a contant op. De vrouw vertelde mij dat dit niet afgesproken was. De afspraak zou zijn dat zij een rekening zou krijgen en dat zij het geld over zou maken, ik gaf aan dat wij dit nooit deden en dat wij alleen vlees leverden tegen contante betaling. Ik hoorde dat de vrouw mij vertelde dat zij niet contant kon betalen, omdat haar pinpas niet werkte. Verder vertelde zij dat haar partner overwerkte en die avond thuis zou komen. De vrouw gaf aan dat zij het geld voor de vleesschotel direct over zou laten maken als haar partner thuis was gekomen.

Omdat wij nooit een bestelling meegeven zonder direct betaling heb ik mijn vader gesproken en hem gevraagd of het verhaal klopte. Mijn vader gaf aan dat de vrouw hem precies hetzelfde verhaal had verteld en daarom akkoord was gegaan met het meegeven van het bestelde vlees zonder direct betaling.

Omdat mijn vader dus beloofd had dat zij het vlees mee kon krijgen zonder direct betaling heb ik het vlees meegegeven, omdat ik er geen goed gevoel bij had heb ik de vrouw nog gevraagd naar haar telefoonnummer. Ik heb het door haar opgegeven nummer [telefoonnummer 1] op het brief geschreven dat mijn vader had opgemaakt toen hij de bestelling had opgenomen. Dit briefje overhandig ik u hierbij, zodat u deze bij de aangifte kunt voegen.

Ook overhandig ik u een kopie van de opgemaakte en meegegeven rekening van het geleverde vlees.

Deze vrouw is de winkel uitgelopen en is in oostelijke richting weggelopen. Ik heb niet gezien of deze vrouw in een auto is gestapt of een ander vervoermiddel gebruikte.

Er zijn camerabeelden gemaakt van deze vrouw toen zij het bestelde vlees kwam ophalen. Ik heb deze beelden bewaard en ik overhandig u deze hierbij.

Omdat na 14 dagen de rekening nog steeds niet betaald was heb ik een herinnering naar het adres [c-straat 1] te [plaats] gestuurd. Kort daarop werd ik gebeld door een man, die opgaf te zijn [betrokkene 3] . Deze [betrokkene 3] vertelde dat hij op de [c-straat 1] te [plaats] woonde en dat hij nooit vlees bij ons had besteld en nooit vlees had ontvangen van ons.”

14. De bekennende verklaring van de verdachte is in het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 6 juli 2020 als volgt weergegeven:

“De verdachte verklaart op de vragen van de voorzitter, zakelijk weergegeven:

Ik was op de zitting van de politierechter aanwezig.

Ik kom in hoger beroep want in het verleden zijn er veel dingen gebeurd. Daarvoor heb ik hulp aanvaard en dat is allemaal positief afgerond. Ik heb er alles aan gedaan alles weer op de rit te krijgen. Sinds drie weken heb ik weer een baan.

Als ik nu een gevangenisstraf krijg, raak ik alles weer kwijt terwijl het nu juist goed gaat. Ik heb op de zitting bij de politierechter aangeboden te betalen aan [benadeelde] . Dat moest via de rechtbank, kreeg ik te horen. Ik dacht ik het niet rechtstreeks mocht betalen. Ik heb onder een andere naam en een ander adres gehandeld, bewust vanwege mijn verleden in om de factuur op een ander adres te laten belanden.

Ik werk voor een schoonmaakbedrijf, via een nul-uren-contract.

Slagerij [A] zit in [d-straat] . Daar ging ik vroeger altijd vlees kopen maar die was te duur en was gesloten vanwege vakantie.”

15. De bekennende verklaring van de verdachte is in het proces-verbaal van verhoor als volgt weergegeven:

“V: Wat is jouw mobiele telefoonnummer?

A: [telefoonnummer 2]

Zaakgericht verhoor

V: Wat kunt u vertellen over de oplichting die op 18 augustus 2016 plaats vond?

A: Mijn oudste zoontje werd toen 10 jaar. Mijn vriend was die dag jarig. Op dat moment lag er een beslaglegging en hadden geen geld. Ik kon zo geen verjaardag vieren. Mijn schoonouders konden ons ook niet helpen. Ik zat er zo mee in mijn maag, ik moest toch iets voor dat kereltje hebben.

Op een gegeven moment besloot ik een slager te bellen, die in Eramer-Compascuum. Ik weet zo de naam niet meer. Daar heb ik heen gebeld en heb gezegd dat mijn zoon zijn verjaardag zou vieren, maar dat ik en scheur in mijn bankpas had. Ik vroeg hem of ik dan achteraf een rekening hiervoor kon krijgen. Dit wist de medewerkster die ik aan lijn had niet, maar die zou dat overleggen met haar baas. Die kreeg ik vervolgens aan de telefoon. Die zei dat het geen probleem was en dat ik die middag kon komen.

Dus ik ben daar 's middags ook geweest en heb die schaal opgehaald. Ik heb hiervan een rekening meegekregen en ben naar huis gegaan.

De rekening heb ik nog steeds niet voldaan. Ik heb er later nog wel eens heen gebeld, maar toen werd er niet opgenomen.

De factuur had ik meegekregen. Ze zouden mij ook nog een factuur sturen. Dat is alleen op een heel ander adres aangekomen. Ik heb namelijk een ander adres opgegeven, omdat ik bang was dat ze me zouden kennen van mijn eerdere zaken en dat ik dan geen vlees mee zou krijgen. Volgens mij heb ik de [c-straat ] in [plaats] opgegeven. Ik was echt van plan om te gaan betalen, maar ik zat nog steeds met die beslaglegging.

V: Je hebt dus een ander adres opgegeven. Ken je de bewoners van dat adres?

A: Nee, volgens mij woont er ook niemand.

V: Volgens de aangifte heb je ook een andere naam opgegeven?

A: Volgens mij niet.

V: Je zou je hebben voorgesteld als [betrokkene 2] .

A: [betrokkene 2] ? Dat zegt me niets. In mijn vorige zaken deed ik me altijd voor als [betrokkene 4] . Mijn vriend heeft als achternaam [naam] , misschien dat ze dat verward hebben met die naam. Maar ik gebruik die naam eigenlijk nooit. Misschien hebben ze [verdachte] verkeerd verstaan.

V: Een stukje uit de aangifte: ‘ [betrokkene 2] vertelde dat zij vaste klant was van slagerij “ [A] ”. Omdat slagerij ‘ [A] ’ gesloten was in verband met de vakantie was [betrokkene 2] bij ons terecht gekomen. Slagerij ‘ [A] ’ werkt nauw met ons samen en wij voeren ook hetzelfde logo. Haar verhaal klonk wel geloofwaardig.’

A: Dit verhaal zegt mij niets.

V: Hoe komen ze dan bij dit verhaal?

A: Nou, zeg het maar. Ik durf het niet te zeggen.

V: Op zaterdag 20 augustus 2016 zou je het vleespakket hebben opgehaald. Bij de slager wilden [ze] dat je daar ter plekke contant zou betalen. Jij zou hebben aangegeven dat dat niet de afspraak was en dat je geld over zou maken.

A: Ja, daarom had ik er ook over gebeld. Daarop werd de eigenaar opgehaald, die gaf aan dat dat inderdaad afgesproken was. Toen werd er een factuur opgemaakt.

V: Volgens de aangifte had je gezegd dat je het diezelfde avond nog over zou maken.

A: Ik gaf aan dat ik het vanavond misschien wel over zou maken. De eigenaar gaf aan dat ik een termijn had van twee weken.

V: Had je dan wel geld om het diezelfde avond over te maken?

A: Normaal gesproken wel, maar nu dus niet. Ik wilde het geld contant bij elkaar sparen, maar toen waren die twee weken al verstreken.

Als ik in die twee weken betaald had, was er niets aan de hand geweest.

V: Nu zijn we inmiddels een half jaar verder, dat is wel erg lang om een rekening te betalen.

A: Dat klopt. Ik durfde daar niet meer naar toe te gaan. Ik ben nog steeds van goede wil, maar ben bang als ik daar heen moet dat ik geconfronteerd zal worden met mijn verleden.

V: De rekening zal toch betaald moeten worden.

A: Ik wil best met hun een afspraak maken om langs te komen om te betalen. Ik vind het alleen lastig om die stap te zetten.

V: Snap je dat ik moeite heb om te geloven dat je de waarheid spreekt? Je hebt een vals adres opgegeven, je hebt mogelijk een valse naam opgegeven en je hebt niet betaald. Daarnaast heb je een enorm verleden wat oplichting betreft.

A: Dat begrijp [ik]. Ik wilde alleen graag voor mijn zoontje een verjaardag geven. Ik ben al een paar jaar niet meer bezig met oplichtingspraktijken.

V: Ik snap dat je de verjaardag van je zoontje wil vieren, maar is daar nu een vleespakket ter waarde van 86,79 euro voor nodig?

A: Ik wilde graag twee hapjesschalen hebben, dit zou voldoende zijn voor de mensen die zouden komen.

V: Volgens de aangifte is er met een mobiel nummer gebeld, [telefoonnummer 1] .

A: Ja, dat is mijn oude telefoonnummer. Ik heb een nieuw nummer sinds eind augustus. Het oude nummer was vervallen, omdat ik die al te lang niet meer had opgewaardeerd.

O: Verbalisant toont foto's van camerabeelden.

V: Op camerabeelden staat degenen die de vleesschalen heeft opgehaald, herken je deze vrouw?

A: Ja, dat ben ik.

V: Heb je je schuldig gemaakt aan oplichting?

A: Aan de ene kant wel, ik heb me niet aan de afspraak gehouden. Ik ben wel nog steeds van goede wil om te betalen en bereid om het te regelen met de slager. Het was niet de bedoeling dat het zo uit de hand zou lopen.

V: En als er nu zich een soortgelijke situatie voordoet?

A: Dat zie ik niet gebeuren. We hebben weer wat meer speling en staan onder bewindvoering.

V: Wil [je] nog wat aan de verklaring toevoegen?

A: Ik was in 2013 wel bezig met oplichting. Ik zat toen echt in zak en as. Toen ging mijn vriend bij mij weg. Gelukkig heb ik met behulp van het GGZ hulp gehad en daar heb ik echt veel gehad. Het gaat nu beter en ben niet meer bezig met deze praktijken. Ik had nu alleen wat nodig voor de verjaardag van mijn zoontje.”

16. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte diverse vleeswaren nodig had voor een verjaardagsfeest van haar zoon, en daarom de slagerij van [benadeelde] en zijn vader heeft benaderd waarvan zij wist dat die samenwerkte met slagerij [A] die de verdachte kende en waarvan zij wist dat deze wegens vakantie gesloten was. De verdachte heeft zich bij de slagerij van [benadeelde] voorgedaan als een (vaste) klant van de gesloten slagerij en welbewust een valse naam en een vals adres opgegeven vanwege haar verleden als oplichter. Bij de slagerij van [benadeelde] en zijn vader heeft de verdachte telefonisch een vleespakket ter waarde van € 86,79 besteld en toen met de vader afgesproken dat de bestelling op rekening zou zijn. Toen de verdachte de bestelde vleesschotel twee dagen later ophaalde, heeft zij aan [benadeelde] toegezegd dat zij het verschuldigde bedrag nog diezelfde avond zou overmaken. De verdachte vertelde dat zij het bedrag niet meteen kon pinnen vanwege een beschadigde pinpas en dat haar vriend die dag moest overwerken en bij thuiskomst het bedrag meteen overmaken. De slager, die het verhaal van de verdachte niet vertrouwde, heeft het vleespakket aan de verdachte afgegeven omdat zijn vader dat met de verdachte telefonisch had afgesproken. Omdat de slager de zaak niet vertrouwde, heeft hij van de verdachte een telefoonnummer gevraagd. De verdachte heeft hem toen een telefoonnummer gegeven dat zij al lang niet meer in gebruik had. De kosten van het vleespakket had de verdachte ten tijde van de terechtzitting van het hof nog steeds niet betaald.

17. De steller van het middel voert aan dat het oordeel van het hof, dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan “oplichting”, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is “omdat uit de feitelijke toedracht (zoals die uit de bewezenverklaring naar voren komt) onvoldoende blijkt dat de aangever mede onder invloed van de genoemde oplichtingsmiddelen is overgegaan tot de afgifte van de vleesschotel, in aanmerking genomen dat de oplichtingsmiddelen er specifiek op gericht waren de betaling te ontlopen en niet om de afgifte te bewerkstelligen”. Deze klacht faalt ten eerste omdat voor de bewezenverklaring niet “de feitelijke toedracht (zoals die uit de bewezenverklaring naar voren komt” beslissend is, maar de feitelijke toedracht zoals die naar voren komt in de bewijsmiddelen. Ten tweede faalt deze klacht omdat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de slager tot afgifte van de vleesschotel is bewogen door de (bewezenverklaarde) valse naam, de valse hoedanigheid te weten het zijn van een (vaste) klant van een collega-slagerij waarmee de slager samenwerkte zoals de verdachte wist, en een samenweefsel van verdichtsel te weten naast de valse naam en valse hoedanigheid, het enkele dagen eerder plaatsen van een telefonische bestelling waarmee ervoor werd gezorgd dat de vleesschotel voor haar klaar zou staan om te worden opgehaald, de beweerde onmogelijkheid om de bestelling bij het ophalen ervan meteen te betalen wegens problemen met haar eigen pinpas, het moeten overwerken van haar vriend die daarom niet kon betalen bij het ophalen van de bestelling maar pas later als hij later die dag eenmaal thuis was en de toezegging van de verdachte bij het ophalen van de bestelde vleesschotel om het verschuldigde bedrag later diezelfde dag direct te betalen zodra haar vriend thuis was. Al deze oplichtingsmiddelen komen in de bewijsmiddelen naar voren zoals ik die hierboven bij randnummer 16 heb samengevat. Ten derde faalt de klacht omdat het oogmerk van de verdachte om zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen, door “de betaling te ontlopen”, niets af doet aan het tot afgifte van diezelfde vleesschotel bewegen van de slager. Het door de verdachte zonder betalen verkrijgen van de vleesschotel en het door de verdachte bewegen van de slager tot afgifte van de vleesschotel zijn in deze zaak twee zijden van dezelfde oplichtingsmedaille.

18. Het middel faalt in alle onderdelen.

Het tweede middel

19. Het tweede middel klaagt over de beslissing van het hof waarbij het de vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen voor een bedrag van € 266,79 aan materiële schade, terwijl een bedrag van € 86,79 aan materiële schade was gevorderd. De beslissing van het hof zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk zijn. Aangevoerd wordt dat het hof een “switch” heeft gemaakt door kosten die als “immateriële schade” zijn opgevoerd toe te wijzen als “materiële schade”. Daardoor heeft het hof een hoger bedrag aan materiële schade toegewezen dan was gevorderd en is het hof buiten de vordering getreden. Bovendien heeft het hof de verdachte “overrompeld” met deze “switch” “en had het hof haar de gelegenheid moeten bieden zich over deze wijziging uit te laten, in aanmerking genomen dat de advocaat-generaal ter terechtzitting van het hof had gevorderd de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering tot vergoeding van immateriële schade.

20. Voordat ik de beslissing van het hof weergeef en het middel bespreek, geef ik de vordering van de benadeelde partij weer en de beslissing daarover in eerste aanleg.

21. Het “Verzoek tot Schadevergoeding”, dat zich bevindt bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn gezonden, houdt het volgende in:

“4A Materiële schade

[…]

4B Immateriële schade (smartengeld)

[…]

Ik zou graag het maximale aan smartengeld willen ontvangen. Volgens de wijkagent zouden wij recht hebben op een bedrag van € 180,- voor het maken van onkosten zoals aangifte etc…”

22. De vordering van de benadeelde partij bedroeg in eerste aanleg daarmee in totaal een bedrag van € 266,79, dat was opgebouwd uit € 86,79 wegens materiële schade (de geleverde vleesschotel) en € 180 wegens gemaakte kosten in verband met het strafbare feit, zoals het doen van aangifte. De kosten voor de geleverde vleesschotel heeft de benadeelde partij opgevoerd als materiële schade en de gemaakte kosten als immateriële schade (smartengeld).

23. De politierechter heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 176,79 en de vordering voor het overige niet-ontvankelijk verklaard. Dit bedrag van € 176,79 was opgebouwd uit € 86,79 wegens kosten voor het vlees en € 90,00 wegens onkosten door het strafbare feit.

24. In hoger beroep heeft de benadeelde partij haar vordering gehandhaafd en die bedroeg daarmee opnieuw een bedrag van € 266,79, bestaande uit € 86,79 voor de geleverde vleesschotel en € 180 voor de kosten die zijn gemaakt voor het doen van aangifte.

25. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor het totale bedrag van de gevorderde vergoeding, te weten € 266,79. Daarbij heeft het hof de door de benadeelde partij gevorderde kosten wegens het doen van aangifte niet aangemerkt als immateriële schade (smartengeld), maar als materiële schade.

26. Het hof heeft de beslissing over de vordering van de benadeelde partij als volgt gemotiveerd:

“De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van materiële schade ten bedrage van € 86,79. Daarnaast heeft de benadeelde partij als immateriële schade een bedrag gevorderd van € 180,- en heeft tevens de wettelijke rente gevorderd. De vordering is bij het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht gedeeltelijk toegewezen, tot een bedrag van € 176,79.

De benadeelde partij heeft zich binnen de grenzen van de eerste vordering opnieuw gevoegd in de strafzaak in hoger beroep. Derhalve duurt de voeging ter zake van de in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding voort in de strafzaak in hoger beroep.

Met betrekking tot het bedrag dat door de benadeelde partij is gevorderd als immateriële schade is het gerechtshof uit de toelichting op de vordering gebleken dat het gaat om een vergoeding ter zake van door de benadeelde partij gemaakte onkosten gemaakt voor het doen van aangifte en dergelijke. Het gerechtshof beschouwt die kostenpost daarom als materiële schade.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het primair bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. De vordering is niet betwist door de verdachte. De verdachte is tot vergoeding van de schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2016 tot aan de dag van algehele voldoening.

Gelet hierop dient de verdachte, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door de hierboven genoemde benadeelde partij gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken.”

27. Art. 421 Sv luidt – voor zover hier van belang – :

“1. De benadeelde partij die zich niet overeenkomstig artikel 51g, eerste of derde lid, in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, is daartoe onbevoegd in het geding in hoger beroep.

2. Heeft de voeging in eerste aanleg plaats gehad, dan duurt zij, voor zover de gevorderde schadevergoeding is toegewezen, van rechtswege voort in hoger beroep.

3. Voor zover de gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen kan de benadeelde partij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in hoger beroep voegen. Titel IIIa van het Eerste Boek is, met uitzondering van artikel 51f, eerste tot en met derde lid, van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat voor de ingevolge artikel 51g vereiste opgave kan worden volstaan met een verwijzing naar de opgave van de eerste vordering, indien deze ongewijzigd is gebleven.”

28. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat de benadeelde partij in hoger beroep geen nieuwe schadeposten heeft opgevoerd en dat de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet heeft betwist, niet in hoger beroep en ook niet in eerste aanleg. In eerste aanleg was de verdachte aanwezig op de terechtzitting toen de benadeelde partij ook was verschenen en haar vordering heeft toegelicht.⁴Ter terechtzitting van het hof van 6 juli 2020 is de verdachte verschenen. Uit het proces-verbaal dat van deze terechtzitting is opgemaakt, blijkt dat de voorzitter daar heeft opgemerkt dat de benadeelde partij was verschenen op de eerdere terechtzitting van het hof van 23 januari 2020 – waar de verdachte niet was verschenen – en dat de benadeelde partij daar haar vordering heeft gehandhaafd. Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de verdachte bij de behandeling van haar zaak in hoger beroep bekend was met de inhoud van de vordering van de benadeelde partij. Aan de bekendheid met de inhoud van de vordering van de benadeelde partij en het ontbreken van enig bezwaar tegen die vordering, doet niet af dat de verdachte in eerste aanleg en in hoger beroep niet door een rechtsgeleerd raadsman werd bijgestaan. De Hoge Raad heeft als uitgangspunt gegeven dat als de verdachte de vordering niet (gemotiveerd) betwist, de rechter zal uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en de vordering in de regel zal worden toegewezen.⁵

29. Ook in cassatie wordt het bedrag dat de benadeelde partij als immateriële schade heeft gevorderd en het hof als materiële schade heeft toegewezen, niet betwist als rechtstreekse schade die op grond van art. 51f Sv als schadevergoeding kan worden gevorderd en toegewezen. In cassatie wordt aangevoerd dat het hof niet de vrijheid had “om een hoger bedrag toe te wijzen dan het bedrag dat door de benadeelde partij werd gevorderd (€ 86,79)” omdat het de rechter niet is toegestaan “om buiten de vordering te treden”.

30. Bij de beoordeling van deze klacht kan niet buiten beschouwing blijven dat naast de schade van € 86,79, door de benadeelde partij in hoger beroep wederom een vergoeding van “een bedrag van € 180,- voor het maken van onkosten zoals aangifte etc.” is gevorderd.⁶Gelet hierop is in hoger beroep de totaal gevorderde vergoeding van schade, te weten een bedrag van € 266,79, niet verhoogd. Het hof heeft deze vergoeding volledig toegekend, maar wel ten dele anders gekwalificeerd. Dit past bij de taak van de rechter om ervoor te zorgen dat “zowel de materiële, civielrechtelijke voorschriften als de processuele regels en waarborgen die gelden bij de beoordeling van een vordering van een benadeelde partij in acht worden genomen”.⁷

31. Het standpunt van de steller van het middel zou erop neerkomen dat de vordering van de benadeelde partij niet voor toewijzing in aanmerking zou komen voor zover de benadeelde partij de gevorderde schade verkeerd kwalificeert, namelijk zoals in deze zaak, als immateriële schade terwijl deze door de rechter als materiële schade wordt aangemerkt. Een dergelijke eis zou moeilijk zijn te verenigen met de “eenvoudige en laagdrempelige procedure die ertoe leidt dat personen die schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit zoveel mogelijk schadeloos worden gesteld”, zoals de Hoge Raad heeft omschreven wat de wetgever heeft beoogd met de mogelijkheid tot het instellen van een vordering door benadeelde partijen.⁸Van een benadeelde partij mag niet zonder meer worden verwacht dat zij op het formulier “Verzoek tot Schadevergoeding” de schadeposten bij het juiste onderdeel van het formulier onder 4A of 4B invult of een en ander foutloos doet.

32. De klacht dat het hof een hoger bedrag aan materiële schade heeft toegewezen dan was gevorderd en daarmee buiten de vordering is getreden, faalt.

33. De klacht dat de verdachte door de “switch” van het hof zou zijn “overrompeld”, plaats ik in het kader van de op art. 361, derde lid, Sv terug te voeren eis dat de rechter tot niet- ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij is verplicht “indien hij niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.”⁹Zoals ik bij randnummer 28 heb weergegeven, moet ervan worden uitgegaan dat de verdachte bij de behandeling van de zaak in hoger beroep, bekend was met de vordering van de benadeelde partij. Dat geldt ook voor de daarin opgenomen kostenposten. Daaruit mag worden afgeleid dat de verdachte ter terechtzitting de gelegenheid heeft gehad in te gaan op de achtergrond, inhoud en grondslag van de vordering van de benadeelde partij en op het door de advocaat-generaal over de vordering van de benadeelde partij ingenomen standpunt,¹⁰in ieder geval bij de aan haar gegeven gelegenheid het laatst te spreken. In cassatie is niet aangevoerd dat de verdachte onvoldoende in de gelegenheid is geweest verweer tegen de vordering te voeren. De essentie van de vordering van de benadeelde partij is niet de kwalificatie. maar de inhoud van de kostenposten en de hoogte van de in verband daarmee gevorderde schade.

34. De klacht faalt.

35. Het middel faalt in alle onderdelen.

Slotsom

36. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

37. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1 Vgl. HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654, r.o. 2.3.

2 Vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, r.o. 3.8, eerste volzin.

3 Vgl. HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654, r.o. 2.5.2.

4 De toelichting van de benadeelde partij op zijn vordering is in het proces-verbaal van de politierechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, van 1 juni 2018 als volgt weergegeven: “Ik vorder een bedrag van € 87,79 [lees: 86,79, A-G] voor het vlees en een bedrag van € 180,- aan smartengeld voor de tijd die ik kwijt ben geweest voor het doen van aangifte. In totaal vorder ik een bedrag van € 266,79.”

5 HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, r.o. 2.8.3.NJ

6 Het door de benadeelde partij gevorderde bedrag benadert de schadeberekening à € 181 in de regeling “Afrekenen met winkeldieven” van de gelijknamige stichting waarnaar Slachtofferhulp Nederland verwijst op haar website onder het tabblad “Schadevergoeding” en dan het tabblad “Schadevergoeding van de winkeldief via de regeling ‘Afrekenen met winkeldieven’”. Hetzelfde bedrag van € 181 wordt geïncasseerd door de Service Organisatie Directe Aansprakelijkstelling bij de regeling “Winkeldieven betalen”, te vinden op <www.winkeldieven.nl>.

7 HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, r.o. 2.1. NJ

8 HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, r.o. 2.1. NJ

9 HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, r.o. 2.1. NJ

10 Vgl. art. 334 lid 3 Sv op grond waarvan de benadeelde partij de mogelijkheid heeft zich, nadat de officier van justitie het woord heeft gevoerd, “in volle omvang uit te laten over de achtergrond, inhoud en grondslag van de vordering”, 1989/90, 21345, nr. 3, p. 33. Kamerstukken II