12.3 De nieuwe proeftijd - de opvolgend werkgever

Misbruik van ontslagbevoegdheid ligt op de loer als een opvolgende werkgever met een werknemer een arbeidsovereenkomst met een nieuwe proeftijd aangaat, met het uitsluitende doel om hem daarna gemakkelijk in de proeftijd te kunnen ontslaan. Een zekere De Wind trad aanvankelijk in dienst bij De Hoef B.V. en aansluitend, krachtens een arbeidsovereenkomst met een proeftijd, bij De Hoef Meubelfabrieken B.V. Hij stelde zich in een gerechtelijke procedure bij de Kantonrechter Tilburg op het standpunt, dat de proeftijd die in zijn arbeidsovereenkomst met De Hoef Meubelfabrieken B.V. was opgenomen in strijd was met de letter en de geest van artikel 1639n (oud) BW.1 De elkaar opvolgende dienstbetrekkingen zouden volgens De Wind één geheel hebben gevormd, waardoor een nieuwe proeftijd niet geoorloofd zou zijn. De kantonrechter ging ver in deze redenering mee, door te overwegen dat onder omstandigheden twee elkaar opvolgende dienstverbanden als één dienstverband voor de proeftijd kunnen worden aangemerkt. Van een dergelijke situatie zou volgens de kantonrechter kunnen worden gesproken indien er een zodanige gelijkheid bestaat wat betreft de feitelijke leiding waaronder en het personeelsbestand waarbinnen de werknemer moet functioneren, alsmede voor wat betreft diens taak, arbeidsvoorwaarden en werkomstandigheden, dat het onderscheid tussen beide elkaar opvolgende dienstverbanden terug te voeren valt op een loutere wijziging van de werkgever. Dergelijke omstandigheden deden zich evenwel, volgens de kantonrechter, in dit geval niet voor. Van den Heuvel dacht hierover anders blijkens zijn noot bij dit vonnis. Hij was van mening dat niet de identiteit van de werkgever als maatstaf voor de toelaatbaarheid van een nieuwe proeftijd moest worden genomen, maar de identiteit van de arbeidsovereenkomst zelf. Uit de na deze uitspraak van de kantonrechter gewezen arresten volgt, dat de Hoge Raad de identiteit van de arbeidsovereenkomst inderdaad als maatstaf heeft genomen voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van een nieuwe proeftijd tussen dezelfde partijen.2 In het geval een nieuwe proeftijd in een arbeidsovereenkomst met een opvolgende werkgever wordt overeengekomen, combineert de Hoge Raad in principe de door Van den Heuvel3 in zijn noot bij het vonnis van de Kantonrechter Tilburg ontwikkelde theorie met de belangrijkste overwegingen van deze kantonrechter in zijn genoemde vonnis.4

In zijn arrest van 24 oktober 19865 overwoog de Hoge Raad dat niet alleen wanneer tussen dezelfde partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst in onmiddellijke aansluiting op de vorige is gesloten, maar ook wanneer door de werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de te verrichten arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, het bedingen van een proeftijd onder omstandigheden zozeer ongerechtvaardigd kan zijn dat tot nietigheid van het proeftijdbeding moet worden geconcludeerd.6 Onder dergelijke omstandigheden wordt het inzicht dat de vorige werkgever tijdens de proeftijd over de kwaliteiten van werknemer heeft verkregen aan de nieuwe werkgever toegerekend. Tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever kunnen immers volgens de Hoge Raad zodanige banden bestaan, dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.7 Deze uitleg past bij het doel van de proeftijd. De feitelijke proefneming heeft in dit geval reeds plaatsgevonden bij de vorige werkgever en voor een tweede proefneming is geen plaats.

A-G mr. J.K. Franx heeft in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 19878 een voor de rechtspraktijk belangrijke nuancering op deze leer van de Hoge Raad aangebracht. Hij wijst erop dat het bij de beantwoording van de vraag of van opvolgend werkgeverschap in de hierboven bedoelde zin kan worden gesproken niet om een economische vereenzelviging hoeft te gaan, maar dat het voldoende is dat de ene werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de andere werkgever te zijn. In dit licht beschouwd, ben ik met Van den Heuvel9 van oordeel dat de uitspraak van de Kantonrechter Tilburg10 op een onjuiste feitelijke grondslag berust. Uiteindelijk is echter door dezelfde uitspraak wel de toon gezet voor de leer van de Hoge Raad op het punt van de toelaatbaarheid van een tweede proeftijd.