Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.7.3.5.2
VII.7.3.5.2 Overdracht van activa bij wijze van tegenprestatie voor verpanding
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS356426:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Ook andere, relatief complexe structuren zijn nog denkbaar, maar blijven hier onbesproken.
Zie nr. 179.
Teneinde tijdig overeenkomstig het oorspronkelijke betaalschema hoofdsom en rente te kunnen betalen, zal de parallel debt in geval van verzuim van de Issuer reeds enige tijd voor een vervaldag onder de obligaties opeisbaar worden (bijvoorbeeld 12 maanden) zodat de security trustee voldoende tijd heeft om de activa uit te winnen. In geval van een ‘event of default’ ten aanzien van de CBC (zoals faillissementsaanvraag) zal de parallel debt opeisbaar zijn voor het gehele bedrag van alle uitstaande series van covered bonds.
In geval van stille cessie geldt dat de Originator voor de mededeling van cessie exclusief bevoegd is om de vorderingen te innen (zie art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW, alsmede nr. 489). Krachtens zijn rechtsverhouding met de CBC mag de Originator de inningsbevoegdheid (anders dan in het normale geval van een stille cessie) in zijn eigen belang aanwenden. Met betrekking tot rechtshandelingen betreffende de gecedeerde vorderingen die niet als inning kunnen worden aangemerkt (bv. afstand, schuldwijziging), kan de CBC de Originator machtigen om deze op eigen naam voor rekening van de CBC te verrichten. Daarnaast kan de CBC de Originator volmacht verstrekken om namens de CBC de benodigde rechtshandelingen tot stand te brengen.
Hoewel er geen sprake is van een lastgeving tot beheer, moet de overeenkomst tussen de Issuer/Originator(s) en de CBC die de titel van de overdracht vormt mogelijk toch als een overeenkomst van opdracht en lastgeving worden aangemerkt (vgl. ook: nr. 759). De CBC is ten opzichte van de Issuer/Originator(s) gehouden om de overgedragen activa voor rekening van de Issuer/Originator(s)aan de security trustee te verpanden en om de activa ten behoeve van de security trustee, in zijn hoedanigheid van pandhouder, afgescheiden te houden van het vermogen van de Issuer/Originator(s). Deze opdracht/lastgeving eindigt als gevolg van het faillissement van de Issuer/Originator(s) (art. 7:422 lid 1 (a) BW). De vraag rijst dan of de faillissementscurator een retro-overdracht van de activa kan vorderen. Dit doet weliswaar geen afbreuk aan de geldigheid van de pandrechten (droit de suite), maar heeft wel tot gevolg dat de verpande activa in de faillissementsboedel komen, zodat de pandrechten van de security trustee alsnog zijn onderworpen aan het risico van de afkondiging van een afkoelingsperiode (art. 63a Fw) of een redelijke termijnstelling (art. 58 Fw). Dit beoogt de structuur nu juist te voorkomen. Teneinde te verhinderen dat een Originator of diens faillissementscurator met succes een retro-overdracht kan vorderen, kan in de overeenkomst tussen de CBC en de Issuer/Originator(s) worden bepaald dat de CBC niet tot een retro-overdracht gehouden is zolang de covered bonds nog niet volledig zijn afgelost. Ook een faillissementscurator heeft dit beding tegen zich te laten gelden, aangezien aan de boedel niet meer recht toekomt dan de failliet voor het faillissement zelf toekwam. Dit kan worden gecombineerd met een verplichting van de Issuer/Originators en de CBC jegens de trustee om de verpande vorderingen afgezonderd te houden van het vermogen van de Issuer/originators.
Hieruit volgt tevens dat een beroep op nietigheid van de overdracht vanwege strijd met art. 3:276 BW (jo art. 3:40 lid 2 BW), dat het beginsel tot uitdrukking brengt dat goederen voor verhaal vatbaar dienen te zijn, evenmin kans van slagen heeft.
775. Nog een ander alternatief.1 Een andere mogelijkheid is dat de activa aan de CBC worden overgedragen, waarna de CBC bij wijze van tegenprestatie de activa ten behoeve van de obligatiehouders en in het belang van de Issuer aan de security trustee verpandt. De overdracht heeft nu niet tot doel om de CBC een bron van inkomsten te verschaffen waarmee het betalingen kan verrichten onder een door de CBC af te geven garantie. De CBC garandeert de obligaties niet, maar wordt uitsluitend in het leven geroepen om de activa af te zonderen van het vermogen van de Originator(s) en ze vervolgens ten behoeve van de obligatiehouders te verpanden. De verpanding geschiedt tot zekerheid van een ‘parallel debt’ die door de Issuer en/of de CBC verschuldigd is aan de trustee voor een bedrag gelijk aan hetgeen door de Issuer onder de obligaties verschuldigd is.2 Een bijzonderheid van de parallel debt is dat deze in geval van verzuim van de Issuer in zijn betalingsverplichtingen onder de obligaties, niet voor het gehele bedrag aan verschuldigde hoofdsom opeisbaar wordt. De parallel debt wordt op dusdanige momenten opeisbaar dat er overeenkomstig het oorspronkelijke betaalschema van de obligaties door de trustee betalingen kunnen worden gedaan.3 Indien de Issuer in verzuim verkeert en de parallel debt bovendien opeisbaar is, worden de activa krachtens het pandrecht uitgewonnen. Het liquide maken van de activa (door verkoop of inning) en de betalingen geschieden in deze structuur dus niet door de CBC, maar door de security trustee krachtens het pandrecht.
De overdracht heeft tot doel de activa af te zonderen van het faillissementsrisico van de Originator(s). Nu de activa in geval van faillissement van de Originator(s) niet tot de boedel behoren, zal de afkondiging van een afkoelingsperiode (art. 63a Fw) of een redelijke termijnstelling (art. 58 lid 1 Fw) de uitoefening van het pandrecht door de security trustee niet kunnen raken.
Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat de overdracht in deze structuur als een “werkelijke” overdracht heeft te gelden. Van een verhaalsoverdracht kan geen sprake zijn. Het verhaal op de activa geschiedt immers niet door de CBC op grond van zijn eigendomsrecht, maar door de security trustee krachtens het pandrecht overeenkomstig de daarvoor geldende regels. De “bijkomende omstandigheden” regel leidt niet tot een andere conclusie. Aangezien het verhaal geschiedt krachtens het pandrecht overeenkomstig de daarvoor geldende regels, kan niet worden gezegd dat het fiduciaverbod wordt ontdoken.
De overdracht van de activa kan ook niet worden aangemerkt als een overdracht ten titel van beheer. De Originator geeft de CBC niet een last om de activa ten behoeve van hem te beheren. Het is de CBC die het de Originator toestaat om de vorderingen in zijn eigen belang te innen, totdat de pandrechten van de trustee aan de schuldenaren worden medegedeeld.4,5 Bovendien wordt ook in deze structuur een werkelijke vermogensovergang beoogd. Het is immers de bedoeling dat de CBC rechtsgeldige pandrechten op de verkregen activa kan vestigen.
Loopt de overdracht in deze structuur het risico om te worden aangetast op grond van de actio pauliana? Naar mijn mening is dit risico niet groter dan in de hiervoor besproken GSA- en koopstructuur. Het feit dat de activa bij de CBC worden “gestald” waarna ze ten behoeve van de obligatiehouders worden verpand, doet de overdracht op zichzelf nog niet paulianeus zijn. Of de overdracht schuldeisers van de Originator(s) benadeelt in hun verhaalsmogelijkheden, moet worden beoordeeld in het licht van de gehele ‘covered bond’ transactie. Daarbij moet worden bedacht dat er in de regel goede bedrijfseconomische gronden zijn voor het aangaan van de transactie. Zij is niet gericht op het op frauduleuze wijze onttrekken van vermogen aan de verhaalsrechten van schuldeisers.6
Tot slot merk ik op dat er naar mijn mening evenmin sprake is van een ongeoorloofde ontduiking van de bepalingen van de Faillissementswet (in het bijzonder de artikelen 58 en 63a Fw), zodat de cessie ook niet op die grond een geldige titel ontbeert. De artikelen 58 en 63a Fw zijn enkel van toepassing voor zover de verpande activa deel uitmaken van de failliete boedel van de Issuer/Originator(s). Door de overdracht van de activa is dat juist niet het geval. Met de overdracht wordt op zichzelf ook niet een door de wet verboden rechtsgevolg beoogd (nl. overgang van de vordering naar het vermogen van de CBC). Het enkele feit dat de overdracht erop is gericht de activa te isoleren van het faillissementsrisico van de Originator(s) levert nog geen wetsontduiking op. Met de overdracht wordt in het bijzonder niet beoogd een op pandrecht gelijkend zekerheidsrecht te creëren (wat men in de GSA-structuur wel zou kunnen betogen), zodat er – anders dan bijvoorbeeld onder het voor 1992 geldend recht voor de zekerheidsoverdracht gold – in faillissement geen plaats is voor een analoge toepassing van de pandbepalingen. Het valt niet in te zien dat er dan nog ruimte zou zijn om de overdracht ongeldig te achten vanwege wetsontduiking.