HR, 03-02-2023, nr. 21/04455

Het principale cassatiemiddel van [eiseres] bestaat uit vijf onderdelen, die alle uiteenvallen in subonderdelen.

Onderdeel 1: “Geen verkoop activa van € 200.000 voor € 1,00”

Subonderdelen

Onderdeel 1 is gericht tegen oordelen van het hof in rov. 14.1 en 14.3-14.4 van het eindarrest, tegen rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest en, voor zover nodig, tegen rov. 3.7.3 en 3.7.4 van het eerste tussenarrest. Het onderdeel beslaat drie subonderdelen. Ik geef deze weer. Onder 3.3-3.7 hierna volgt de gezamenlijke behandeling van de subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt25.dat de oordelen van het hof in rov. 14.1 en 14.3-14.4 van het eindarrest en in rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn. Daartoe wordt gewezen op vijf aspecten (‘omstandigheden’), aangeduid met a t/m e. Ik loop deze langs bij de behandeling van het subonderdeel onder 3.4-3.4.10 hierna.

Subonderdeel 1.2 klaagt26.dat de onder 3.2 hiervoor genoemde oordelen van het hof onjuist zijn, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat voor de beoordeling van de vraag of [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld deze met a t/m e aangeduide aspecten niet relevant zijn en het hof deze daarom buiten beschouwing heeft gelaten of geen relevant gewicht heeft toegekend. Bij de beoordeling van deze onrechtmatigheidsvraag moeten immers alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder (het geheel van) de tegenprestatie van de beweerdelijk onrechtmatige transactie.

Subonderdeel 1.3 bevat enkel de voortbouwklacht dat, bij gegrondbevinding van een van de voorgaande klachten, ook de basis ontvalt aan het oordeel van het hof in rov. 14.3 van het eindarrest dat de aangenomen benadeling van [verweerster] “zonder meer duidelijk” moest zijn voor [eiseres] en zij om die reden niet mocht afgaan op geraadpleegde externe deskundigen.

Behandeling

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 1.1.

Onder a wordt geklaagd dat niet valt in te zien dat € 200.000,- aan activa voor slechts € 1,- zijn verkocht, dat aldus vermogen is “onttrokken” of dat de waarde van de activa niet is teruggevloeid in de onderneming. Dit omdat, kort gezegd: (i) met de door het hof gewraakte overeenkomsten van 27 december 2012 niet slechts activa, maar ook passiva werden overgedragen (onder meer crediteuren en overlopende passiva); (ii) de kopers zich ertoe verplichtten om reeds bestaande verplichtingen jegens afnemers na te komen en het personeel over te nemen; (iii) de kopers zich ertoe verplichtten om de aanvankelijk reeds deels voorgeschoten aanzienlijke noodzakelijke investeringen in de ict-infrastructuur voor hun rekening te nemen; en (iv) de prijs op € 1,- is gesteld, omdat de activiteiten verlieslatend waren en het met de noodzakelijke investeringen gemoeide bedrag aanzienlijk hoger was dan de waarde van de activa minus de passiva.

Dit gaat niet op.Allereerst: het hof ziet het onder 3.4.1 sub (i) hiervoor genoemde punt niet over het hoofd. Het hof onderkent immers dat met de activa-passivatransacties per 27 december 2012 ook passiva is overgedragen. Zie reeds het eerste tussenarrest, rov. 3.1 onder f:

“Op 27 december 2012 heeft NedStars als verkoper twee activa-passiva overeenkomsten (…) gesloten, (…) In beide gevallen bedroeg de koopprijs voor de activa en passiva € 1,--.” [onderstreping toegevoegd, A-G]

Daarop bouwt het hof nadien voort, ook in het vierde tussenarrest (zie bijv. rov. 12.4-12.5.2) waarnaar het hof weer verwijst in het eindarrest (rov. 14.1 en 14.3).Voorts: het subonderdeel ziet hier voorbij aan de kern van ’s hofs oordeel ter zake. Te weten dat door de activa-passivatransacties per 27 december 2012 het verhaalsvermogen uit Nedstars is verdwenen, aangezien op basis daarvan Nedstars ook activa met een waarde van ruim € 200.000,- heeft vervreemd27.en de overnameprijs slechts een bedrag van € 1,- was, met als netto-effect dat tegen betaling van die symbolische prijs ook activa ter waarde van ruim € 200.000,- het vermogen van Nedstars heeft verlaten en zodoende buiten haar bereik is gebracht en gebleven. Dit terwijl de door Nedstars vanaf 1 januari 2013 verschuldigde huur niet is betaald (de huurovereenkomst met [verweerster] liep door tot 1 maart 2015) en Nedstars geen verhaal bood voor die voldoening aan [verweerster] (verhaal door [verweerster] op het vermogen van Nedstars is aldus feitelijk onmogelijk gemaakt), maar de overige schuldeisers van Nedstars wel zijn betaald. Daardoor werd [verweerster] als enige overblijvende schuldeiser van Nedstars uit hoofde van de huurovereenkomst dus kenbaar klem gezet bij gebreke aan verhaal, terwijl er evenmin mogelijkheid was voor haar het faillissement van Nedstars aan te vragen nu aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan. Kortom, aldus is [verweerster] in genoemde hoedanigheid, en voor [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars kenbaar, met lege handen komen te staan en zodoende benadeeld.28.Het voorgaande sluit in dat Nedstars na die transacties, waardoor zij in ’s hofs woorden een “lege” (“leeggehaalde”) vennootschap werd, niet langer activiteiten ontplooide.29.Het hof betrekt daarbij ook dat [verweerster] het zijdens de Acknowledge-groep op 24 december 2012 (dus voorafgaand aan die transacties) aan haar gedane voorstel, om met inachtneming van bepaalde financiële toezeggingen in te stemmen met een beëindiging van de huurovereenkomst per 1 januari 2013, had verworpen.30.M.i. is tussen dit een en ander geen speld te krijgen. De onder 3.4.1 sub (ii) t/m (iv) hiervoor genoemde punten kunnen daaraan naar de aard niet afdoen en maken ’s hofs bestreden overwegingen dus niet onbegrijpelijk.Kort en goed: voor zover het subonderdeel hier al uitgaat van een juiste lezing van de bestreden overwegingen van het hof, en daarmee feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op het voorgaande.

Onder b wordt geklaagd dat de onder a genoemde stellingen met betrekking tot de inhoud van de activa-passivatransactie tevens onbegrijpelijk maken het oordeel van het hof dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door “nadat alle overige schuldeisers waren betaald, de activa van Nedstars met een waarde van meer dan € 200.000 voor € 1,00 te verkopen, waardoor [verweerster] zich voor haar vordering uit hoofde van een huurovereenkomst moest zien te verhalen op een lege vennootschap”, nu “alle overige schuldeisers” juist niet voorafgaand aan de transactie zijn betaald (waarna ook nog eens activa ter waarde van € 200.000,- voor € 1,- zouden zijn verkocht). Betaling van deze vorderingen van schuldeisers (crediteuren en overlopende passiva) was nu juist één van de verplichtingen die de kopers in de activa-passivatransactie hebben overgenomen, aan welke verplichting ook is voldaan.

Ook dit gaat niet op.In rov. 14.1 van het eindarrest parafraseert het hof onder meer overwegingen in rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest. Specifiek de passage waar het hof, volgend op de verwijzing naar het Hoge Raad-arrest van 21 april 2017,31.uiteenzet dat er naar het oordeel van het hof reeds voldoende grond is om aan te nemen dat de handelwijze van [eiseres] als onrechtmatig tegenover [verweerster] moet worden aangemerkt. Dit omdat door verkoop van de activa van Nedstars op 27 december 2012 volgens de bijlagen bij die overeenkomsten tegen betaling van € 1,- activa ter waarde van ruim € 200.000,- aan het vermogen van Nedstars is onttrokken. Terwijl alle andere schuldeisers zijn betaald, maar [verweerster] zich moet zien te verhalen op de leeggehaalde vennootschap (Nedstars). Waarmee verhaal door [verweerster] op het vermogen van Nedstars feitelijk onmogelijk lijkt te zijn gemaakt. Dit zou betekenen dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster] door activa van Nedstars aan die vennootschap te onttrekken, waardoor verhaal voor [verweerster] illusoir werd. Zie daarover ook onder 3.4.2 hiervoor.Waar het hof in deze parafrase in die rov. 14.1 de woorden “nadat alle overige schuldeisers waren betaald” gebruikt, brengt het niet tot uitdrukking dat deze overige schuldeisers volgens hem alle zijn voldaan voorafgaand aan de activa-passivatransacties per 27 december 2012. Ik lees dat bijvoorbeeld evenmin in die rov. 12.5.2 of in rov. 14.3 van het eindarrest.32.Het hof brengt met die parafraserend bedoelde woorden in rov. 14.1 wel kortweg tot uitdrukking dat voldoening van deze overige schuldeisers van Nedstars - behoudens [verweerster] , de enige “overblijvende schuldeiser” - heeft plaatsgevonden en niet los gezien kan worden van die transacties, waarbij irrelevant is in hoeverre deze overige schuldeisers nog zijn betaald door Nedstars dan wel zijn betaald door de kopers volgend op en op basis van de gemaakte afspraken inzake die transacties. Dit strookt tevens met de kern van ’s hofs oordeel inzake die transacties als uiteengezet onder 3.4.2 hiervoor, waarbij het op dit specifieke punt logischerwijs erom draait dát al die overige schuldeisers van Nedstars wel zijn voldaan. Het hof kon dit dus ook in het midden laten zoals het daar doet, zonder dat zijn bestreden overwegingen daarmee onbegrijpelijk zijn. Wat het subonderdeel hier aanvoert, daarmee nog eens bevestigend dát al die overige schuldeisers van Nedstars wel zijn voldaan, kan daaraan naar de aard niet afdoen.Kort en goed: voor zover het subonderdeel hier al uitgaat van een juiste lezing van de bestreden overwegingen van het hof, en daarmee feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op het voorgaande.

Onder c wordt geklaagd dat eveneens onbegrijpelijk is dat alleen de overige schuldeisers zouden zijn betaald en [verweerster] niet. Ten tijde van de activa-passivatransactie was [verweerster] immers betaald: de huur voor het vierde kwartaal 2012 was voldaan. Er waren juist andere crediteuren (de overgenomen crediteuren en overlopende passiva) die nog niet waren voldaan. Voor de periode tot eind 2012 valt derhalve niet in te zien dat sprake is van enige selectiviteit ten nadele van [verweerster] . Voor de periode erna valt die selectiviteit ook niet in te zien, nu (i) het hof niets heeft vastgesteld over na 2012 voor Nedstars ontstane verplichtingen die wel zijn voldaan, maar de huurverplichting jegens [verweerster] niet, en (ii) [verweerster] als enige over een door Nedstars verstrekte bankgarantie beschikte waarmee zij de huur voor het eerste kwartaal 2013 aan zich kon laten voldoen. [verweerster] verkeerde aldus eerder in een gunstiger positie dan eventuele andere schuldeisers.

Ook dit gaat niet op.Voor zover het subonderdeel hier ervan uitgaat dat het hof het oog heeft op de periode tot eind 2012, waar het hof betrekt dat alle overige schuldeisers van Nedstars wel waren betaald (behoudens [verweerster] ), leest het subonderdeel de bestreden overwegingen van het hof verkeerd en mist het daarmee feitelijke grondslag. Het gaat het hof hier immers erom dat [verweerster] - schuldeiser van Nedstars uit hoofde van de tot 1 maart 2015 doorlopende huurovereenkomst, naar ten tijde van de activa-passivatransacties per 27 december 2012 kenbaar was - als enige schuldeiser van Nedstars niet werd voldaan, daar de door Nedstars verschuldigde huur vanaf 1 januari 2013 niet is betaald en Nedstars geen verhaal bood voor die voldoening aan [verweerster] , maar de overige schuldeisers van Nedstars wel zijn betaald. En dat dit, inclusief de corresponderende benadeling van [verweerster] als enig overgebleven schuldeiser van Nedstars, voorzienbaar was voor [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars ten tijde van de activa-passivatransacties per 27 december 2012. Zie in dit verband reeds rov. 3.5 en 3.7.1 van het eerste tussenarrest, waar het hof samenvat wat [verweerster] verwijt aan [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars (insluitend dat zij hebben bewerkstelligd dan wel hebben toegelaten “dat Nedstars per 1 januari 2013 niet meer kon voldoen aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst”). Waarop rov. 12.4.4 van het vierde tussenarrest aansluit. En in het verlengde daarvan ook het eindarrest.Voor zover het subonderdeel hier wel uitgaat van een juiste lezing van de bestreden overwegingen van het hof, loopt het vooreerst erop vast dat het hof bij genoemde stand van zaken niet ook nog iets hoefde vast te stellen over na 2012 voor Nedstars ontstane verplichtingen die wel zijn voldaan, maar de huurverplichting jegens [verweerster] niet. In ’s hofs oordeel ligt immers besloten dat na 2012 alleen [verweerster] , de enig “overgebleven schuldeiser”, nog schuldeiser was van Nedstars (uit hoofde van de tot 1 maart 2015 doorlopende huurovereenkomst, die niet tussentijds opzegbaar was: zie rov. 3.1 onder a van het eerste tussenarrest). Wat ook strookt met de eigen stellingname van [eiseres] dat “[a]lle crediteuren van Nedstars tot en met december 2012 [zijn] betaald. Alleen met [verweerster] had Nedstars nog een duurovereenkomst, waarvan duidelijk was dat zij die na 2012 niet meer zou kunnen nakomen.”33.Het onder 3.4.5 sub (i) hiervoor bedoelde punt baat [eiseres] dus niet. Hetzelfde geldt voor het onder 3.4.5 sub (ii) hiervoor bedoelde punt. [verweerster] was immers blijkens het voorgaande na 2012 - op basis van de tot 1 maart 2015 doorlopende huurovereenkomst - de enig overgebleven schuldeiser van Nedstars, zodat er geen sprake van kan zijn dat [verweerster] gezien die bankgarantie “eerder in een gunstiger positie [verkeerde] dan eventuele andere schuldeisers”.Kort en goed: voor zover het subonderdeel hier al uitgaat van een juiste lezing van de bestreden overwegingen van het hof, en daarmee feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op het voorgaande.

Onder d wordt geklaagd dat ook niet valt in te zien dat [verweerster] zich moest verhalen op een lege vennootschap. Op het moment van de activa-passivatransactie (i) had zij immers geen opeisbare huurvordering, (ii) beschikte zij over een bankgarantie ter grootte van bijna de huur voor het eerste kwartaal van 2013, en (iii) is haar in het kader van de activa-passivatransactie additioneel € 50.000,- tot € 60.000,- voor toekomstige huurvorderingen aangeboden.

Ook dit gaat niet op.Zoals uiteengezet onder 3.4.6 hiervoor heeft het hof het oog op de situatie na 2012, waar het overweegt dat [verweerster] zich voor haar vordering op Nedstars uit hoofde van de tot 1 maart 2015 doorlopende huurovereenkomst moest zien te verhalen op een lege vennootschap: Nedstars had toen immers zelf geen middelen (actief) meer, noch activiteiten trouwens. Zie tevens onder 3.4.2 hiervoor. Daarbij betrekt het hof kenbaar mede dat Nedstars toen, als gevolg van de activa-passivatransacties per 27 december 2012, een “leeggehaalde besloten vennootschap” was bij gebreke ook aan enig verhaalsvermogen van Nedstars zelf. Alsmede dat de door Nedstars vanaf 1 januari 2013 verschuldigde huur niet is betaald en Nedstars geen verhaal bood voor die voldoening aan [verweerster] , maar de overige schuldeisers van Nedstars wel zijn betaald.Daaraan doet naar de aard niet af dat [verweerster] op 27 december 2012, ten tijde van de activa-passivatransacties, geen opeisbare huurvordering op Nedstars had. Noch dat [verweerster] toen, dus op die datum, beschikte over een bankgarantie ter grootte van bijna de huur van het eerste kwartaal van 2013. Waarbij nog zij bedacht dat, naar het hof overweegt in rov. 9.2 van het derde tussenarrest, [verweerster] de zekerheid die de bankgarantie bood34.- enkel voor ongeveer één huurtermijn van een kwartaal - kwijt zou zijn na het inroepen van die bankgarantie, zodat de mogelijkheid daartoe niet betekent dat [verweerster] niet zou zijn benadeeld. Evenmin is daarvoor relevant of haar in het kader van die transacties, op die datum, additioneel € 50.000,- tot € 60.000,- voor toekomstige huurvorderingen is aangeboden. Waarbij nog zij bedacht dat [verweerster] het in rov. 3.1 onder d van het eerste tussenarrest bedoelde voorstel dus heeft verworpen, naar het hof daar vaststelt.Kortom, ’s hofs oordeel dat [verweerster] zich voor haar vordering op Nedstars uit hoofde van de huurovereenkomst moest zien te verhalen op een lege vennootschap valt niet als onbegrijpelijk aan te merken op basis van hetgeen het subonderdeel hier aanvoert onder 3.4.7 sub (i) t/m (iii) hiervoor, bezien naar 27 december 2012.

Onder e wordt geklaagd dat het onbegrijpelijk is dat het hof zonder meer is uitgegaan van een waarde van ruim € 200.000,- van de overgenomen activa. De door het hof bedoelde overgenomen activa betroffen (computer)servers, inventaris, computers, machines (met een gezamenlijke boekwaarde van € 61.287,-) alsmede debiteuren (boekwaarde € 160.952,20,-). [eiseres] heeft aangevoerd dat de activiteiten van Nedstars hadden moeten worden gestaakt zonder de - ook volgens het hof - onmiddellijk in december 2012 noodzakelijke investeringen in de ict-infrastructuur. De computerapparatuur en inventaris zouden dan een fractie van de boekwaarde hebben opgebracht. De vorderingen op debiteuren zouden ook veel minder hebben opgebracht, doordat debiteuren bij een staking van de dienstverlening hun betalingen zouden opschorten of vorderingen tot schadevergoeding wegens de gestaakte dienstverlening zouden verrekenen met de openstaande facturen. Met andere woorden, de waarde van de overgedragen activa was zonder de door Acknowledge Benelux en Comaxx op zich genomen verplichting te investeren in de ict-infrastructuur en de dienstverlening voort te zetten veel minder geweest dan de (going concern) (boek)waarde van ruim € 200.000,- die daaraan in de overnameovereenkomsten is toegekend. Het valt in het licht van deze stellingen van [eiseres] (waarop het hof niet kenbaar respondeert) en de (ook door het hof onderschreven) noodzaak tot herinvestering ook niet in te zien dat volgens het hof ruim € 200.000,- aan activa is onttrokken of verkocht voor € 1,-.

Het subonderdeel baat [eiseres] hier evenmin.Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 9.5.3 van het derde tussenarrest al bewezen acht niet alleen dat de ict-infrastructuur van Nedstars dermate verouderd was dat een onmiddellijke investering noodzakelijk was om de continuïteit van de dienstverlening aan haar klanten te kunnen waarborgen, maar tevens dat die herstructurering ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden kort na 13 december 2012. Oftewel voor althans rond de in rov. 3.1 onder c van het eerste tussenarrest bedoelde overdracht van de aandelen in Nedstars aan Synergy op 17 december 2012 (welke vennootschap ook Nedstars nieuwe bestuurder werd), en voor de activa-passivatransacties per 27 december 2012. Ten tijde van die laatste transacties was er aldus, in de werkelijke situatie als aangehouden door het hof, geen sprake van het moeten staken van de activiteiten van Nedstars vanwege die problemen met de ict-infrastructuur, nu deze toen inmiddels waren verholpen met genoemde herstructurering. Welk IT-bedrijf van Nedstars overigens is voortgezet in een pand van de Acknowledge-groep nadat Nedstars het van [verweerster] gehuurde pand heeft ontruimd per 1 januari 2013, naar het hof reeds vaststelt in rov. 3.1 onder g van het eerste tussenarrest. Dit een en ander betrekt het hof, waar het in de bestreden overwegingen - en bezien naar die datum van 27 december 2012, vanuit de werkelijke situatie - uitgaat van een waarde van ruim € 200.000,- van de op basis van die transacties overgenomen activa van Nedstars. Bij deze stand van zaken valt dit laatste niet als onbegrijpelijk aan te merken op grond van wat het subonderdeel hier aanvoert. En is het dus evenmin zo dat het hof daar “zonder meer” is uitgegaan van die waarde van ruim € 200.000,- van de overgenomen activa.Kort en goed: voor zover het subonderdeel hier al uitgaat van een juiste lezing van de bestreden overwegingen van het hof, en daarmee feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op het voorgaande.

Dan subonderdeel 1.2.

Zoals uiteengezet onder 3.4-3.4.10 hiervoor, loopt subonderdeel 1.1 met de daarin vervatte motiveringsklachten vast. Hetzelfde lot treft het onderhavige subonderdeel, dat een rechtsklacht bevat. Voor zover dit subonderdeel al uitgaat van een juiste lezing van de bestreden overwegingen van het hof en daarmee feitelijke grondslag heeft, miskent het dat - gezien ook het door het hof genoemde Hoge Raad-arrest van 21 april 201735.en hetgeen ik uiteenzette onder 3.4-3.4.10 hiervoor - de “in 1.1.a-1.1.e genoemde omstandigheden” waarop het beroep doet hoe dan ook geen “relevante” omstandigheden zijn. Dus omstandigheden die in de weg zouden kunnen staan aan ’s hofs vaststelling dat door [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig is gehandeld jegens [verweerster] en het hof daarom had moeten betrekken in zijn beoordeling ter zake. Dit geldt tevens voor zover het subonderdeel aan het slot wijst op “(het geheel van) de tegenprestatie van de beweerdelijk onrechtmatige transactie”. Het subonderdeel legt verder ook niet uit waarom dit anders zou zijn.

En tot slot subonderdeel 1.3.

Het subonderdeel bevat slechts een voortbouwklacht en volgt dus het lot van subonderdelen 1.1-1.2, die falen. Zie onder 3.4-3.5.1 hiervoor.

Hierop stuit onderdeel 1 af.

Onderdeel 2: “Tegenbewijslevering”

Subonderdelen

Onderdeel 2 is gericht tegen oordelen van het hof in rov. 9.6.6-9.7 van het derde tussenarrest en rov. 14.6 van het eindarrest. Het onderdeel beslaat twee subonderdelen. Ik geef deze weer. Onder 3.9-3.12 hierna volgt de gezamenlijke behandeling van de subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat sprake is van een onbegrijpelijk oordeel van het hof in het derde tussenarrest (rov. 9.6.6-9.7) dat [eiseres] met het horen van getuigen nog niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, omdat de getuigen niet hebben verklaard over een aantal correctieposten op het eigen vermogen. De stand van het eigen vermogen bepaalt immers niet of een onderneming al dan niet in staat is een opeisbare schuld te voldoen. Dit is de eerste klacht. Het oordeel is voorts onbegrijpelijk, zo vervolgt het subonderdeel, omdat het hof - nadat de hele zetel inmiddels was vervangen - in zijn eindarrest (rov. 14.6) met zoveel woorden terugkomt van het doorslaggevende belang dat het aan de stand van het eigen vermogen had toegekend voor zijn bewijsoordeel in het derde tussenarrest, zonder terug te komen van zijn oordeel over het (daardoor) niet geslaagd zijn in het leveren van tegenbewijs door middel van het horen van getuigen. Dit is de tweede klacht.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het bewijsoordeel eveneens onbegrijpelijk is, omdat het hof hierbij geen kenbaar gewicht toekent aan de omvang van de liquide middelen per eind 2012 (ervan uitgaande dat de activa-passivatransactie niet had plaatsgevonden), terwijl (i) die omvang van de liquide middelen juist wél van doorslaggevend belang is voor het kunnen betalen van een opeisbare schuld (zoals [eiseres] heeft gesteld en door het hof niet kenbaar is betrokken)36.en (ii) het hof het belang van de omvang van de liquide middelen zelfs met zoveel woorden tot uitdrukking brengt in het derde tussenarrest37.én in zijn eindarrest.

Behandeling

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 2.1.

Ik zet onder 3.10.2-3.10.5 hierna eerst uiteen wat het hof nu eigenlijk doet in de onderhavige zaak, voor zover relevant. Onder 3.10.6 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

De oordelen van het hof in het derde tussenarrest (rov. 9.6.6-9.7) waarop het subonderdeel doelt, hebben betrekking op de vraag of door [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig is gehandeld jegens [verweerster] . Deze oordelen houden verband met de door het hof in het eerste tussenarrest (rov. 3.9) aan [eiseres] geboden gelegenheid tegenbewijs te leveren, en wel van de op voorhand door het hof bewezen geachte stelling dat door [eiseres] in genoemde hoedanigheid onrechtmatig is gehandeld jegens [verweerster] door te bewerkstelligen dan wel toe te laten dat [verweerster] door de activa-passivatransacties per 27 december 2012 is benadeeld en [eiseres] dit wist of in ieder geval behoorde te begrijpen (zie ook rov. 9.1-9.3.1, 9.3.2-9.6.5 en 9.8-9.9.2 van het derde tussenarrest alsmede rov. 12.5-12.5.1 van het vierde tussenarrest).

In rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest overweegt het hof - mede en zakelijk weergegeven - dat het gezien het daar bedoelde Hoge Raad-arrest van 21 april 201738.reeds voldoende grond aanwezig acht om aan te nemen dat de handelwijze van [eiseres] als onrechtmatig tegenover [verweerster] moet worden aangemerkt. Deze handelwijze komt immers erop neer dat via de activa-passivatransacties per 27 december 2012 activa van Nedstars aan deze vennootschap is onttrokken, waardoor verhaal voor [verweerster] (de enige onbetaald gebleven schuldeiser van Nedstars) illusoir werd en zij dus is benadeeld. Nadere bewijslevering zou daarmee overbodig zijn (zie ook rov. 14.1 van het eindarrest). Daarop bouwt het hof voort in rov. 14.3-14.4 van het eindarrest, waar het definitief overweegt dat het ervoor moet worden gehouden dat de handelwijze van [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig is geweest jegens [verweerster] . Daarbij tekent het hof onder meer aan dat voor het (verder) leveren van tegenbewijs geen aanleiding bestaat, omdat de feiten helder liggen en bewijs slechts kan strekken tot het vaststellen van de relevante feiten, maar niet tot het onderbouwen van juridische stellingen. Dat om dezelfde reden er ook geen grond is voor een deskundigenbericht: de feiten liggen helder evenals het gegeven dat deze een juridische beoordeling vergen. En dat door [eiseres] niet is aangevoerd dat [verweerster] op andere wijze haar vordering op Nedstars had kunnen innen, zodat ook daar geen nader (deskundigen)onderzoek naar nodig is.

Dit oordeel van het hof in die rov. 12.5.2 en 14.3-14.4 scharniert, wat betreft het vermogen van Nedstars, om het feit dat met die transacties (waarbij activa met een waarde van ruim € 200.000,- zijn vervreemd, tegen een symbolische prijs van € 1,-) het “verhaalsvermogen” uit Nedstars is verdwenen. Dus om het actief van Nedstars. Niet (ook) om Nedstars eigen vermogen per enige datum althans eind 2012/begin 2013 (bij het uitblijven van die transacties), wat iets anders is en waarop het hof nog wel nadruk legt in het derde tussenarrest (mede gelet op rov. 9.6.6-9.7) in het kader van het door [eiseres] te leveren tegenbewijs. Waar het hof overweegt in die rov. 14.4 dat met het voorgaande aan een deel van de eerdere overwegingen en beslissingen dan ook de grondslag komt te vervallen, en dat het van zijn beslissingen dient terug te komen, omvat dit dus ook die oordelen van het hof in het derde tussenarrest (rov. 9.6.6-9.7) inzake het eigen vermogen en het leveren van tegenbewijs waarop het subonderdeel doelt. Langs die weg maakt het hof zich daar, in het vierde tussenarrest en het eindarrest, tevens los van laatstgenoemde oordelen in het derde tussenarrest. Hetzelfde geldt voor ’s hofs oordelen in het derde tussenarrest over het (verder) leveren van tegenbewijs en het deskundigenbericht wat betreft het onrechtmatige handelen van [eiseres] jegens [verweerster] (zie mede rov. 9.8-9.9.2).

In rov. 14.6 van het eindarrest heeft het hof het niet langer over de vraag of door [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig is gehandeld jegens [verweerster] , met inbegrip van het benadelingsaspect. Die vraag beantwoordt het hof immers definitief bevestigend in rov. 14.3-14.4 van het eindarrest. In die rov. 14.6 gaat het over een vervolgvraag, namelijk in hoeverre dit vastgestelde onrechtmatige handelen van [eiseres] jegens [verweerster] ook tot schade heeft geleid bij [verweerster] (rov. 14.5, waarop rov. 14.6 aansluit). Dit is iets anders (zie al rov. 3.11 van het eerste tussenarrest, waar het hof reeds tot uitdrukking brengt dat het hier gaat om te onderscheiden vragen). Voor het antwoord op die laatste vraag dient met name de liquiditeitspositie van Nedstars eind december 2012 te worden onderzocht, de activa-passivatransacties per 27 december 2012 weggedacht, aldus het hof in rov. 14.6 van het eindarrest; daarbij afwijkend van rov. 9.10.1-9.10.7 van het derde tussenarrest (zie ook rov. 12.6-12.6.1 van het vierde tussenarrest).

Ik keer terug naar het subonderdeel.

- Bij de eerste klacht heeft [eiseres] geen belang. Reeds daarop loopt de klacht vast. Het hof baseert zijn vaststelling (zie het vierde tussenarrest en het eindarrest) dat de handelwijze van [eiseres] als onrechtmatig tegenover [verweerster] moet worden aangemerkt immers niet (mede) op de stand van het eigen vermogen van Nedstars per enige datum althans eind 2012/begin 2013. Daaraan doet niet af dat het hof in het derde tussenarrest nog nadruk legde op dat eigen vermogen, op welk oordeel de klacht het oog heeft. Zie onder 3.10.2-3.10.4 hiervoor.

- Ook de tweede klacht loopt vast. Niet alleen is deze klacht gericht tegen datzelfde oordeel van het hof in het derde tussenarrest, waarover hiervoor. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof in rov. 14.6 van het eindarrest bovendien niet het oog op zijn tegenbewijsoordeel in het derde tussenarrest, maar op zijn te onderscheiden overwegingen in het derde tussenarrest (rov. 9.10.1-9.10.7) over de begroting van de schade die [verweerster] heeft geleden in geval van aansprakelijkheid wegen onrechtmatig handelen van [eiseres] jegens [verweerster] . Laatstgenoemde overwegingen bevatten geen bewijsoordeel van het hof als bedoeld in de klacht.39.Zie onder 3.10.5 hiervoor. Voorts geldt dat waar het hof in rov. 14.4 van het eindarrest overweegt dat met het voorgaande aan een deel van de eerdere overwegingen en beslissingen dan ook de grondslag komt te vervallen, en dat het van zijn beslissingen dient terug te komen, dit tevens omvat de oordelen van het hof in het derde tussenarrest (rov. 9.6.6-9.7) inzake het eigen vermogen en het leveren van tegenbewijs waarop het subonderdeel doelt. Zie onder 3.10.2-3.10.4 hiervoor.

Kort en goed: voor zover het subonderdeel al uitgaat van een juiste lezing van de bestreden overwegingen van het hof, en daarmee feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op het voorgaande.

Dan subonderdeel 2.2.

Het subonderdeel strandt in het voetspoor van subonderdeel 2.1. Zie onder 3.10-3.10.6 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit onderdeel 2 af.

Onderdeel 3: “Terugkomen op beslissing tot tegenbewijslevering”

Subonderdelen

Onderdeel 3 is gericht tegen oordelen van het hof in rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest en rov. 14.4 van het eindarrest. Het onderdeel beslaat twee subonderdelen. Ik geef deze weer. Onder 3.14-3.18 hierna volgt de gezamenlijke behandeling van de subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 klaagt40.dat ’s hofs oordeel onjuist is, voor zover het bij het (in het vierde tussenarrest en het eindarrest) terugkomen van de beslissing (in het derde tussenarrest) aan [eiseres] de gelegenheid te geven tot het leveren van tegenbewijs ervan is uitgegaan dat het te leveren tegenbewijs niet zag op feiten, maar op de onderbouwing van juridische stellingen. De tegenbewijsvoering betrof immers geen onderbouwing van juridische stellingen, maar - ook blijkens de door het hof ten behoeve van die bewijslevering geformuleerde vragen a t/m d (in rov. 9.8 van het derde tussenarrest) - bewijs van feiten.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat voor zover het hof zijn beslissing bij nader inzien geen tegenbewijslevering toe te laten erop heeft gebaseerd dat “de feiten helder liggen”, het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden bewijsprognose of heeft miskend dat tegenbewijs steeds open staat.

Behandeling

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Vooropgesteld: onderdelen 1-2 falen, zoals uiteengezet onder 3.2-3.12 hiervoor. En voorts: het hof zegt in rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest en rov. 14.4 van het eindarrest niet ook iets over zijn eerdere oordelen in het derde tussenarrest (rov. 9.10.1-9.10.7) inzake de vraag in hoeverre dit vastgestelde onrechtmatige handelen van [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars jegens [verweerster] ook tot schade heeft geleid bij [verweerster] . Daaraan komt het hof eerst toe in rov. 12.6-12.6.1 van het vierde tussenarrest respectievelijk rov. 14.5 van het eindarrest. Zie onder 3.10.5 hiervoor. Voor zover de subonderdelen uitgaan van een andere lezing van ’s hofs bestreden overwegingen is deze lezing onjuist en missen de subonderdelen derhalve feitelijke grondslag. Ook overigens stranden de subonderdelen, gelet op het volgende.

Allereerst subonderdeel 3.1.

Onder 3.10.2-3.10.5 hiervoor ben ik ingegaan op wat het hof nu eigenlijk doet in de onderhavige zaak, voor zover relevant. Daarbij besteedde ik ook aandacht aan rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest en rov. 14.4 van het eindarrest. Voor zover het hof daarin overweegt terug te komen van de beslissing in het derde tussenarrest aan [eiseres] de gelegenheid te geven tot het leveren van tegenbewijs, is dat niet omdat dit te leveren tegenbewijs niet zag op feiten (maar op de onderbouwing van juridische stellingen). ’s Hofs oordeel daar komt erop neer dat, nu - gezien ook het partijdebat en de bevindingen in de eerste drie tussenarresten - op basis van de reeds vast te stellen feiten en het Hoge Raad-arrest van 21 april 201741.aan te nemen valt dat de handelwijze van [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig is geweest jegens [verweerster] ,42.voor het (verder) leveren van tegenbewijs geen aanleiding bestaat. Want bij deze stand van zaken (genoemde feiten “liggen helder”) mist relevantie de kwestie van feitelijke aard waarop dat door [eiseres] te leveren tegenbewijs betrekking heeft (te onderscheiden van genoemde feiten, zie mede onder 3.10.4 hiervoor), terwijl bewijs niet bedoeld is voor het onderbouwen van juridische stellingen (maar voor het vaststellen van de relevante feiten, die hier dus al vast te stellen zijn). Dit heeft derhalve niet van doen met enig oordeel dat dit door [eiseres] te leveren tegenbewijs zag op de onderbouwing van juridische stellingen. Kortom, het subonderdeel gaat ter zake uit van een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen van het hof en mist daarmee feitelijke grondslag.

Dan subonderdeel 3.2.

Ook dit subonderdeel strandt. Naar volgt uit de behandeling van subonderdeel 3.1, onder 3.16.1 hiervoor, prognosticeert het hof in rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest en rov. 14.4 van het eindarrest niet of [eiseres] erin zou zijn geslaagd alsnog het daar bedoelde tegenbewijs te leveren. Het hof acht daar de feitelijke kwestie waarop dit te leveren tegenbewijs betrekking heeft (zie mede onder 3.10.4 hiervoor) niet langer relevant voor beantwoording van de vraag of aan te nemen valt dat door [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig is gehandeld jegens [verweerster] . Dat is iets anders. Van een verboden bewijsprognose door het hof als bedoeld in het subonderdeel is dus geen sprake. Ook in zoverre mist het subonderdeel derhalve feitelijke grondslag. Evenmin miskent het hof in die rov. 12.5.2 en 14.4 dat tegenbewijs steeds openstaat, zoals bedoeld in het subonderdeel. Het hof neemt daar als vertrekpunt bepaalde feiten die het aanmerkt als reeds vast te stellen. En die volgens het hof, bezien in verbinding ook met genoemd Hoge Raad-arrest, al de conclusie rechtvaardigen dat door [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig is gehandeld jegens [verweerster] . Zie onder 3.16.1 hiervoor. Logischerwijs speelt bij genoemde feiten (tegen)bewijslevering niet, daaraan wordt dan niet toegekomen.43.Het hof onderkent dit daar. Waarom dit hier anders zou zijn, legt het subonderdeel ook niet uit.44.Van een onjuiste rechtsopvatting door het hof geeft dit derhalve geen blijk. Voor zover het subonderdeel hier uitgaat van een andere lezing van ’s hofs bestreden overwegingen is deze lezing onjuist en mist het subonderdeel ook in zoverre feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel hier wel feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op het voorgaande.

Hierop stuit onderdeel 3 af.

Onderdeel 4: “Benadeling was niet “zonder meer duidelijk”, [eiseres] zijn op goede gronden afgegaan op externe adviseurs”

Subonderdelen

Onderdeel 4 is gericht tegen oordelen van het hof in rov. 14.3-14.4 van het eindarrest,45.tegen rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest voor zover daarin een oordeel over kenbaarheid van benadeling besloten ligt, en tegen rov. 3.7.3-3.7.4 van het eerste tussenarrest voor zover nodig. Het onderdeel beslaat twee subonderdelen. Ik geef deze weer. Onder 3.20-3.25 hierna volgt de gezamenlijke behandeling van de subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 klaagt46.over ’s hofs oordeel dat de benadeling van [verweerster] “zonder meer duidelijk” moest zijn voor [eiseres] (en dat zij daarom niet mocht afgaan op externe adviseurs). Dit oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk in het licht van in het subonderdeel onder a t/m i aangeduide stellingen van [eiseres] en oordelen van het hof,47.welke opsomming ik citeer:

“a. [eiseres] heeft kort gezegd gesteld dat Nedstars tot eind 2012 aan haar verplichtingen betreffende de periode tot dat moment kon voldoen, maar niet meer aan die van daarna. Dat was een gevolg van het feit dat zij belangrijke klanten verloor en zij niet beschikte over de middelen voor een onmiddellijk noodzakelijke investering in de ict-infrastructuur om haar dienstverlening aan haar (overblijvende) klanten te kunnen waarborgen. Zonder die investering was zij eind 2012 in wezen failliet.

b. In geval van een faillissement zou [verweerster] vanwege de afgegeven bankgarantie nog de huur over het eerste kwartaal 2013 ontvangen, maar daarna niets meer omdat een curator de huur per het einde van het tweede kwartaal 2013 kon opzeggen.

c. Het gehuurde was gehuurd met het oog op een uiteindelijk uitgebleven groei van Nedstars en eind 2012 te groot voor de activiteiten van Nedstars.

d. Volgens het hof verwachtte [bestuurder 1] al in augustus 2012 - nog voordat hij contact had met [eiseres] - dat Nedstars vanaf 1 januari 2013 niet meer aan haar verplichtingen jegens crediteuren (waaronder [verweerster] ) zou kunnen voldoen en dat de continuïteit van Nedstars vanaf december 2012, begin 2013 in gevaar zou komen.

e. Volgens het hof was de continuïteit van Nedstars in het laatste kwartaal van 2012 onvoldoende gewaarborgd, onder meer omdat Nedstars niet de middelen had voor de onmiddellijk noodzakelijke investering in de verouderde ict-infrastructuur.

f. Acknowledge en Comaxx namen naast activa ook passiva en andere verplichtingen over. Voorts verplichtten zij zich tot het doen van een onmiddellijk noodzakelijke investering in de ict-infrastructuur die veel groter was dan het verschil tussen de (boek)waarde van de activa en de passiva.

g. Acknowledge en Comaxx hadden zich voorts bereid verklaard [verweerster] € 50 tot 60.000 te betalen, bovenop het bedrag van de bankgarantie die vrijwel de gehele huur over het eerste kwartaal 2013 dekte. [verweerster] hield ondanks herhaald aandringen vast aan volledige betaling.

h. [eiseres] kozen daarom voor activa-passivatransactie, waarvan de investering in de ict-infrastructuur onderdeel uitmaakte, als gevolg waarvan de dienstverlening aan klanten zou kunnen worden voortgezet en werkgelegenheid behouden zou blijven.

i. De door Acknowledge en Comaxx voortgezette activiteiten zouden in elk geval in 2013 verlieslatend zijn. Pas met ingang van 2016 waren de activiteiten kostendekkend.”[zonder verwijzingen in origineel, A-G]

Deze stellingen en oordelen van het hof komen erop neer dat Acknowledge Benelux en Comaxx veel grotere financiële verplichtingen aangingen dan het verschil tussen de (boek)waarde van de activa en de passiva en daarmee een behoorlijk ondernemersrisico namen. Tegelijkertijd zorgden zij met hun aanbod aan [verweerster] ervoor dat [verweerster] in staat werd gesteld meer te ontvangen dan zij zou hebben gekregen als de activa-passivatransactie niet zou zijn uitgevoerd en Nedstars eind 2012 of kort na 2012 failliet zou zijn gegaan, waarvan [eiseres] volgens het hof in het derde tussenarrest (rov. 9.5.6) op dat moment mocht uitgaan. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in dat licht niet in te zien waarom het "zonder meer duidelijk" was dat [verweerster] door de activa-passivatransactie benadeeld zou worden.Het voorgaande klemt temeer nu [eiseres] wat betreft de juridische aanvaardbaarheid van de activa-passivatransactie uit zorgvuldigheidsoogpunt zelfs mede is afgegaan op vooraf verkregen advies van externe adviseurs. In cassatie moet - minst genomen veronderstellenderwijs - ervan worden uitgegaan dat [eiseres] niet behoefde te twijfelen aan de deskundigheid van deze externe adviseurs, nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat, voor zover het hof een of meer van de in subonderdeel 4.1 genoemde stellingen van [eiseres] buiten beschouwing heeft gelaten omdat die niet relevant zijn, het oordeel van het hof onjuist is. Deze stellingen kunnen namelijk mede van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een benadeling die voor [eiseres] (“zonder meer”) duidelijk moest zijn.

Behandeling

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Ik vang aan het met het citeren van rov. 14.3 van het eindarrest. Onder 3.22 hierna maak ik enkele opmerkingen naar aanleiding van dit citaat. Onder 3.23-3.24.1 hierna wend ik mij tot de subonderdelen.

“14.3. Subsidiair is aangevoerd dal het het hof niet vrijstaat terug te komen op eerdere beslissingen en dat het zijn beslissing om terug te komen niet toereikend heeft gemotiveerd. Het hof gaat ook hieraan voorbij. Zoals in het laatste tussenarrest is overwogen, volgt uit latere jurisprudentie van de Hoge Raad dat het onbetaald laten van één schuldeiser terwijl alle andere schuldeisers wel worden betaald (selectieve betaling) in combinatie met het verkopen van activa door het vennootschapsbestuur zonder dat de waarde van die activa terug vloeit in de onderneming (bijvoorbeeld door verkoop tegen een te lage prijs), moet worden beschouwd als onrechtmatig jegens die schuldeiser. Daardoor wordt immers de overblijvende schuldeiser klem gezet omdat er geen verhaal is, terwijl er ook geen mogelijkheid is het faillissement aan te vragen omdat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan. Die schuldeiser komt dus met lege handen te staan. Voor een bestuurder moet dit zonder meer duidelijk zijn. Dat de bestuurder daarbij heeft gevaren op advies van een of meer door hem geraadpleegde deskundigen, maakt daarbij geen verschil omdat de eigen verantwoordelijkheid niet kan worden ontlopen via het inhuren van externe adviseurs. Dat zou er immers op kunnen neerkomen dat vrijwaring kan worden ingekocht. Er moet in een dergelijk geval daarom van worden uitgegaan dat de bestuurder wetenschap van benadeling had en dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt is te maken. Nu dit alles ook hier aan de orde is, heeft in deze zaak eveneens als vertrekpunt te gelden dat er sprake is geweest van onrechtmatig bestuur. Daarbij is naar het oordeel van het hof bepalend dat er activa met een waarde van ruim € 200.000,00 zijn vervreemd tegen een symbolische prijs van € 1,00, waardoor verhaalsvermogen uit de vennootschap is verdwenen. Anders dan [eiseres] meent, maakt het daarbij niet uit of dit een waardevol aandelenpakket betreft (zoals in de Hoge Raad-zaak van 21 april 2017) of activa met een zekere waarde. Evenmin brengt de omstandigheid dat de schuldeiser ook als het onrechtmatig handelen achterwege was gebleven, mogelijk zijn vordering niet had kunnen innen, mee dat er geen sprake is van onrechtmatig bestuur, zoals [eiseres] tevens hebben aangevoerd. Het bestaan van schade is weliswaar vereist voor het toewijzen van een vordering uit onrechtmatige daad, maar is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of het gewraakte handelen als zodanig onrechtmatig is. Die vraag dient als eerste te worden beantwoord.”

[cursivering en onderstreping toegevoegd, A-G]

Met de onder 3.21 hiervoor onderstreepte overweging in rov. 14.3 van het eindarrest maakt het hof vooreerst duidelijk dat, indien zich de situatie voordoet als in dat citaat gecursiveerd weergegeven, de daarin besloten liggende benadeling van de betrokken overblijvende schuldeiser van de dan lege vennootschap naar de aard kenbaar (“zonder meer duidelijk”) is voor een bestuurder van die vennootschap. Welke kenbaarheid relevant is voor dat door het hof in die gecursiveerd weergegeven passage bedoelde onrechtmatige handelen van die bestuurder. Verder brengt het hof in die overweging tot uitdrukking dat aan het dan gegeven onrechtmatige karakter van dat handelen van de bestuurder - en daarmee diens aansprakelijkheid in die hoedanigheid jegens die benadeelde schuldeiser - niet afdoet dat de bestuurder daarbij gevaren heeft op advies van een of meer door hem geraadpleegde deskundigen. Dit omdat de eigen verantwoordelijkheid van de bestuurder ter zake, dus jegens die benadeelde schuldeiser, niet ontlopen kan worden via het inhuren van externe adviseurs. Wat immers erop zou kunnen neerkomen dat vrijwaring wordt ingekocht. Er moet in een dergelijk geval daarom van worden uitgegaan dat de bestuurder wetenschap van benadeling had (die benadeling is kenbaar) en dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt is te maken (hij heeft aldus onrechtmatig gehandeld), aldus het hof. Daarbij klaarblijkelijk, en niet ten onrechte, redenerend vanuit het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.48.Nu dit alles ook hier aan de orde is, heeft in deze zaak eveneens als vertrekpunt te gelden dat er sprake is geweest van onrechtmatig bestuur, zo vervolgt het hof in die rov. 14.3. Op dit een en ander bouwt het hof voort in rov. 14.4 aldaar. En preludeert het hof in rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest (zie ook rov. 14.1 van het eindarrest). Dit laatste lees ik overigens niet al in rov. 3.7.3-3.7.4 van het eerste tussenarrest.

Dat brengt mij bij subonderdeel 4.1.

Het subonderdeel voert naar de kern genomen vooreerst aan dat zonder nadere, ontbrekende motivering door het hof in de bestreden overwegingen niet valt in te zien waarom het "zonder meer duidelijk" was dat [verweerster] door de activa-passivatransacties per 27 december 2012 benadeeld zou worden.Dit omdat de in het subonderdeel onder a t/m i genoemde stellingen van [eiseres] en oordelen van het hof erop neerkomen dat Acknowledge Benelux en Comaxx veel grotere financiële verplichtingen aangingen dan het verschil tussen de (boek)waarde van de activa en de passiva en daarmee een behoorlijk ondernemersrisico namen. En zij tegelijkertijd met hun aanbod aan [verweerster] ervoor zorgden dat [verweerster] in staat werd gesteld meer te ontvangen dan zij zou hebben gekregen als die transacties niet zouden zijn uitgevoerd en Nedstars eind 2012 of kort na 2012 failliet zou zijn gegaan, waarvan [eiseres] volgens het hof in het derde tussenarrest (rov. 9.5.6) op dat moment mocht uitgaan.Voor zover het subonderdeel hier uitgaat van een andere lezing van ’s hofs bestreden overwegingen dan uiteengezet onder 3.22 hiervoor is deze lezing onjuist en mist het subonderdeel daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel hier wel uitgaat van een juiste lezing van die overwegingen strandt het ook. Dan ziet het eraan voorbij dat wat het aanvoert49.niet maakt dat zonder nadere, ontbrekende motivering door het hof niet valt in te zien waarom het "zonder meer duidelijk" was dat [verweerster] door de activa-passivatransacties per 27 december 2012 benadeeld zou worden. Ik licht dat toe.Voor zover het al zo is dat Acknowledge Benelux en Comaxx veel grotere financiële verplichtingen aangingen dan het verschil tussen de (boek)waarde van de activa en de passiva en daarmee een behoorlijk ondernemersrisico namen, geldt dat dit naar de aard niet afdoet aan (de kenbaarheid van) de benadeling van de overblijvende schuldeiser als bedoeld door het hof in de onder 3.21 hiervoor gecursiveerd weergegeven passage in rov. 14.3 van het eindarrest. Welke situatie het hof ook voor ogen heeft waar het vervolgens uitgaat van het onderhavige geval, dus de hier feitelijk voorliggende situatie. Dit een en ander volgt al uit de behandeling van subonderdeel 1.1, specifiek onder 3.4.2 hiervoor.Ook het vervolg van hetgeen het subonderdeel aanvoert, behoefde het hof geen aanleiding te geven tot een nadere motivering. Bij die feitelijke situatie betrekt het hof immers dat ten tijde van die transacties [verweerster] het in rov. 3.1 onder d van het eerste tussenarrest bedoelde voorstel zijdens de Acknowledge-groep aan haar reeds had verworpen.50.Ook daarop wees ik al onder 3.4.2 hiervoor. Verder lees ik in rov. 9.5.6 van het derde tussenarrest niet dat zonder die transacties Nedstars eind 2012 of kort na 2012 failliet zou zijn gegaan, althans dat [eiseres] daarvan ten tijde van genoemd voorstel mocht uitgaan.51.Hoe dan ook laat wat daar wel staat onverlet dat [verweerster] kenbaar is benadeeld in die feitelijke situatie, als enige overblijvende schuldeiser van Nedstars zonder verhaalsmogelijkheid volgend op die transacties.

Ook het vervolg van het subonderdeel baat [eiseres] niet.Voor zover het subonderdeel hier veronderstelt dat volgens het hof [eiseres] niet mocht afgaan op vooraf verkregen advies van externe adviseurs omdat de benadeling van [verweerster] “zonder meer duidelijk” moest zijn voor haar, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van ’s hofs bestreden overwegingen en mist het daarmee feitelijke grondslag. Zie onder 3.22 hiervoor.Voor zover het subonderdeel hier wel uitgaat van een juiste lezing van die overwegingen strandt het ook. Uit die overwegingen blijkt niet alleen dat in de onder 3.23.1 hiervoor bedoelde feitelijke situatie die het hof voor ogen heeft, gegeven de samenhangende elementen daarvan, benadeling van [verweerster] als enige overblijvende schuldeiser van Nedstars voorzienbaar aan de orde is. Daaruit blijkt tevens dat het hof ter zake redeneert vanuit het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Wat er verder zij van het door [eiseres] vooraf verkregen advies van externe adviseurs waarop het subonderdeel hier doelt: aan die kenbaarheid van [verweerster] ’ benadeling voor [eiseres] als betrokken (indirecte) bestuurders van Nedstars kan dat advies-aspect dan niet afdoen, zodat dat het hof hoe dan ook geen aanleiding gaf die kenbaarheid van [verweerster] ’ benadeling nog weer nader te motiveren.Overigens onderkent het hof dat advies-aspect in rov. 14.3. Maar staat dat volgens het hof dus niet in de weg aan het in de bedoelde situatie gegeven onrechtmatige karakter van het handelen van de bestuurder jegens de benadeelde schuldeiser. Het hof motiveert ook waarom het hiertoe komt: de eigen verantwoordelijkheid van de bestuurder ter zake moet niet ontlopen kunnen worden via het inhuren van externe adviseurs, wat erop zou kunnen neerkomen dat vrijwaring wordt ingekocht. Zie voor dit een en ander onder 3.22 hiervoor. Dit is alleszins navolgbaar en behoefde geen nog weer nadere motivering om niet onvoldoende begrijpelijk te zijn.Gezien het voorgaande kan ik daarlaten de stelling van [eiseres] dat in cassatie - minst genomen veronderstellenderwijs - ervan moet worden uitgegaan dat zij niet behoefde te twijfelen aan de deskundigheid van deze externe adviseurs, nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld.

Gevolgd door subonderdeel 4.2.

Ook dit subonderdeel strandt.Zoals uiteengezet onder 3.23-3.23.2 hiervoor, loopt subonderdeel 4.1 met de daarin vervatte motiveringsklachten vast. Hetzelfde lot treft het onderhavige subonderdeel, dat een rechtsklacht bevat. Voor zover dit subonderdeel al uitgaat van een juiste lezing van de bestreden overwegingen van het hof en daarmee feitelijke grondslag heeft, miskent het dat - gezien ook het door het hof genoemde Hoge Raad-arrest van 21 april 201752.en hetgeen ik uiteenzette onder 3.21-3.23.2 hiervoor - de “in subonderdeel 4.1 genoemde stellingen van [eiseres] ” waarop het beroep doet hoe dan ook geen “relevante” omstandigheden zijn. Dus omstandigheden die in de weg zouden kunnen staan aan ’s hofs vaststelling dat [eiseres] wetenschap had van benadeling van [verweerster] en het hof daarom had moeten betrekken in zijn beoordeling ter zake (in het kader van de onrechtmatigheid van het handelen van [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars jegens [verweerster] ). Het subonderdeel legt ook niet uit waarom dit anders zou zijn.

Hierop stuit onderdeel 4 af.

Onderdeel 5: “Schade”

Subonderdelen

Onderdeel 5 is gericht tegen oordelen van het hof in rov. 14.4 en 14.9-14.14 van het eindarrest. Het onderdeel beslaat vijf subonderdelen. Ik geef deze weer. Onder 3.27-3.33 hierna volgt de gezamenlijke behandeling van de subonderdelen.

Subonderdeel 5.1 klaagt53.vooreerst dat onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel - in rov. 14.14 - dat Nedstars zonder de activa-passivatransactie niet zou zijn gefailleerd binnen de resterende huurperiode, met name nu de relevantie daarvoor van zijn oordeel dat de omzet over 2012 € 1,6 miljoen bedroeg niet valt in te zien. Voor het vaststellen van de mogelijkheden voor Nedstars om na 2012 voldoende inkomsten te verwerven en o.a. [verweerster] t/m 1 maart 2015 te betalen, ging het erom welke omzet Nedstars ná 2012 zou kunnen behalen en welke kosten (waaronder in het bijzonder de investering in de ict-infrastructuur) zij daarvoor zou moeten maken, zoals het hof eerder54.nog tot uitgangspunt had genomen. Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat in 2013 en daarna (net als in 2012) een omzet van € 1,5 tot 1,6 miljoen te realiseren zou zijn, zijn oordeel nadere motivering behoefde in het licht van zijn - mede op verschillende getuigenverklaringen gebaseerde - oordeel alsmede de dienovereenkomstige stellingen van [eiseres] dat de continuïteit van Nedstars eind 2012 onvoldoende was gewaarborgd, onder meer omdat zij niet over de middelen beschikte om een (voor de voortzetting van de dienstverlening en behoud van klanten en daarmee het überhaupt kunnen realiseren van omzet in de toekomst) onmiddellijk noodzakelijke investering te doen in de ict-infrastructuur (“zie subonderdeel 4.1.a, 4.1.d, 4.1.e, 4.1.h en 5.2.c, met vindplaatsen”).

Subonderdeel 5.2 klaagt55.dat ’s hofs oordelen in rov. 14.9-14.14 omtrent de omvang van de liquide middelen per eind 2012 zonder nadere, ontbrekende motivering niet begrijpelijk zijn vanwege hetgeen het subonderdeel opmerkt onder a t/m c. Ik loop dit langs bij de behandeling van het subonderdeel onder 3.29-3.29.3 hierna.

Subonderdeel 5.3 klaagt56.dat ook onbegrijpelijk is dat het hof - kennelijk in rov. 14.9 - uitgaat van een eigen vermogen van ruim € 600.000,- per eind 2012. Dat was volgens [de belastingadviseur] - op wiens rapport van 23 april 2020 het hof zich baseert - immers de stand begin december 2012, terwijl die stand in de loop van die maand nog wijzigde, onder meer door de verschillende correcties die daarop (ook volgens [de belastingadviseur] in zijn rapport van 23 april 2020) moesten worden aangebracht. Het is zonder nadere, ontbrekende motivering evenmin begrijpelijk in het licht van de gemotiveerde stellingen van [eiseres] , die erop neerkomen dat het eigen vermogen per eind 2012 veel lager of zelfs negatief was. Dit zijn de eerste twee klachten. Het oordeel is zonder nadere, ontbrekende motivering ook niet begrijpelijk in het licht van de vragen die het hof blijkens zijn derde tussenarrest had aan een door het hof te benoemen deskundige over - onder meer - de omvang en samenstelling van het eigen vermogen per eind december 2012. Met name valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het hof die vragen niet meer had ten tijde van zijn eindarrest, dan wel op grond waarvan het die vragen beantwoord of niet meer nodig achtte. Dit is de slotklacht.

Subonderdeel 5.4 klaagt57.dat ’s hofs oordeel in rov. 14.14, dat Nedstars zelfs in geval van een onverwacht liquiditeitstekort “zonder veel moeite” vreemd vermogen of eigen vermogen (‘kapitaal’) had kunnen aantrekken, allereerst niet in stand kan blijven bij het slagen van “bovenstaande klachten gericht op de oordelen met betrekking tot de financiële situatie bij Nedstars.” Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat ’s hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd voor zover:

“het oordeel erop is gebaseerd dat (1) de investeerders kapitaal in Nedstars hebben gestopt door de kosten van de herstructurering van de ict-infrastructuur voor hun rekening te nemen en (2) de volgens het hof “uiterst gunstige ratio’s” van Nedstars.”[zonder verwijzingen in origineel, A-G]

Dit laatste werkt het subonderdeel als volgt uit:

“Grond (1) is onbegrijpelijk omdat Acknowledge en Comaxx mede vanwege de opstelling van [verweerster] juist niet bereid waren 'zomaar' kapitaal te storten in het uitzichtloze Nedstars, zonder totaaloplossing, en daarom activa en passiva hebben overgenomen en de kosten van de investering in de ict-infrastructuur voor eigen rekening hebben genomen, en het hof heeft geoordeeld dat zij ook niet tot een kapitaalstorting gehouden konden worden. Grond (2) is onbegrijpelijk in het licht van de klachten in de subonderdelen 5.1-5.3 hierboven over 's hofs oordelen betreffende de stand van het eigen vermogen en de liquide middelen per eind 2012 (dat de door het hof bedoelde ratio's bepalen) en de (on)mogelijkheden na 2012 voldoende omzet en inkomsten te realiseren. Met name valt niet in te zien waarom Nedstars (zonder meer) in staat zou zijn geweest de volledige huur tot 1 maart 2015 te betalen.”[zonder verwijzingen in origineel, A-G]

Subonderdeel 5.5, tot slot, klaagt58.- onder verwijzing naar rov. 14.14 - dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat het hof blijkbaar een deskundigenbericht ter zake van de (door [verweerster] te bewijzen) aanwezigheid en omvang van schade niet meer nodig achtte "om dezelfde reden" als het geen grond aanwezig achtte voor nadere tegenbewijsvoering door [eiseres] ("de feiten liggen helder" en "bewijs dient niet tot het onderbouwen van juridische stellingen"). Blijkens de klachten van dit onderdeel zijn de feiten immers allerminst helder, althans behoefden 's hofs oordelen omtrent de feiten minst genomen nadere motivering. Het oordeel van het hof is onjuist, omdat de door [verweerster] te bewijzen aanwezigheid en omvang van de schade waarop de vragen waren gericht feiten betroffen en niet slechts "onderbouwing van juridische stellingen".

Behandeling

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 5.1.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel in rov. 14.14 van het eindarrest dat Nedstars zonder de activa-passivatransacties per 27 december 2012 niet zou zijn gefailleerd binnen de resterende huurperiode (dus tot 1 maart 2015), met name nu de relevantie daarvoor van zijn oordeel dat de omzet over 2012 € 1,6 miljoen bedroeg niet valt in te zien, strandt het subonderdeel omdat deze onbegrijpelijkheid zich niet voordoet. Het hof geeft dit oordeel59.aan het slot van rov. 14.14. De basis daarvoor is te vinden in het daaraan voorafgaande in die rov. 14.14. Daarbij betrekt het hof mede dat, gezien Nedstars’ in rov. 14.12 aangehaalde financiële positie bezien vanuit eind 2012,60.het tevens ervoor kan worden gehouden dat zij hoe dan ook in staat moet zijn geweest krediet aan te trekken indien zij nadien onverwacht toch in een financiële noodsituatie zou zijn geraakt.61.Wat het hof vervolgens uitwerkt in die rov. 14.14. Deze financiële positie van Nedstars bezien vanuit eind 2012 sluit in, zo blijkt mede uit rov. 14.9 en 14.13, dat toen sprake was van een lopende onderneming met een jaaromzet van “circa 1.6 miljoen euro” (“meer dan € 1.500.000,00”). Voor zover het hof bij genoemd oordeel aan het slot van rov. 14.14 ook in aanmerking neemt dat Nedstars’ jaaromzet eind 2012 ongeveer € 1,6 miljoen bedroeg, is dit gezien het voorgaande alleszins navolgbaar. Daaraan doet niet af wat het hof eerder nog tot uitgangspunt nam in rov. 9.10.7 (in verbinding met rov. 9.10.5) van het derde tussenarrest,62.nu het hof daarvan in rov. 14.6 van het eindarrest al afstand heeft genomen (in het verlengde van rov. 12.6-12.6.1 van het vierde tussenarrest, waarover ook rov. 14.1, laatste alinea van het eindarrest). Daarbij benadrukkend dat voor het antwoord op de vraag of er schade is geleden met name de liquiditeitspositie van Nedstars eind december 2012 (de inkomsten en uitgaven van de onderneming op dat moment) onderzocht dient te worden, de activa-passivatransacties per 27 december 2012 weggedacht. Daaraan ziet het subonderdeel hier voorbij.

Ook de vervolgklacht in het subonderdeel strandt. In rov. 9.5.3 van het derde tussenarrest acht het hof al bewezen niet alleen dat de ict-infrastructuur van Nedstars dermate verouderd was dat een onmiddellijke investering noodzakelijk was om de continuïteit van de dienstverlening aan haar klanten te kunnen waarborgen, maar tevens dat die herstructurering ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden kort na 13 december 2012. Dit strookt ook met ’s hofs vaststelling in rov. 3.1 onder g van het eerste tussenarrest dat Nedstars het van [verweerster] gehuurde pand per 1 januari 2013 heeft ontruimd (voor de periode vanaf die datum zijn de huurpenningen niet meer voldaan) en dat het IT-bedrijf van Nedstars is voortgezet in een pand van de Acknowledge-groep. In rov. 14.11 van het eindarrest maakt het hof duidelijk dat en waarom het ervan uitgaat dat de kosten ad € 215.000,- die verband houden met deze herstructurering - van welke herstructurering het hof dus ook uitgaat in het kader van de schadebegroting, de activa-passivatransacties per 27 december 2012 weggedacht - feitelijk niet op de liquiditeit van Nedstars hebben gedrukt, maar zijn gedragen door de investeerders (kort gezegd: de Acknowledge-groep) door middel van een informele kapitaalstorting. In rov. 14.14 van het eindarrest overweegt het hof onder meer - in het licht ook van rov. 14.9-14.13 - dat evenmin gebleken is van een wezenlijke daling in inkomsten van Nedstars, zodat er ook niet van kan worden uitgegaan dat de onderneming (eind 2012) niet in staat was haar bedrijfsvoering voort te zetten, zoals is betoogd. Voor zover het hof in rov. 14.14 al ervan is uitgegaan dat in 2013 en daarna (net als in 2012) een omzet van € 1,5 tot 1,6 miljoen te realiseren zou zijn,63.en het subonderdeel hier dus feitelijke grondslag heeft, geldt gezien het voorgaande dat wat het subonderdeel hier aanvoert niet meebrengt dat dit oordeel van het hof nadere motivering zou behoeven.

Dan subonderdeel 5.2.

Onder a wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van “‘s hofs punt” in rov. 14.9 van het eindarrest dat de liquide middelen van Nedstars eind 2012 afgerond € 200.000,- bedroegen. Dat was immers volgens het hof de stand begin december 2012, zodat de uitgaven in december 2012 daarvan nog afgingen, waaronder in elk geval “de posten in b(i)-b(iv)” verderop in het subonderdeel. Dit punt valt voorts niet te verenigen met de stelling van [eiseres] dat de (alleen) door Acknowledge Benelux - blijkens de overnameovereenkomst waarop ook het hof zich baseert - ‘vrije’ overgenomen liquide middelen op 27 december 2012 € 4.081,- bedroegen. Het subonderdeel ziet hier voorbij aan het volgende. Het hof neemt in rov. 14.9 tot “vertrekpunt” voor het bepalen van de “liquiditeitspositie” van Nedstars eind 2012 (het geheel van de inkomsten en uitgaven van de onderneming op dat moment, zie rov. 14.6) het gegeven dat er toen sprake was van een nog lopende onderneming met een jaaromzet van circa € 1,6 miljoen, een eigen vermogen van ruim € 600.000,- en € 200.000,- aan liquide middelen. Daarbij onderkent het hof met zoveel woorden dat dit “afgeronde getallen uit de administratie van de onderneming” zijn. Dat gezien de functie van de administratie en art. 3:15i BW moet worden uitgegaan van de juistheid van de administratie (dat die niet klopte wordt overigens ook niet met zoveel woorden gesteld door [eiseres] ). En dat alleen is gesteld door [eiseres] dat er nog correcties moesten plaatsvinden. Waarvoor ook alle aanleiding kan zijn, zeker nu er sprake is van een lopende onderneming waarin voortdurend verschuivingen plaatsvinden. Het gaat in deze zaak erom, aldus nog steeds het hof in rov. 14.9, vast te stellen “in hoeverre die verschuivingen van invloed zijn geweest op de liquiditeit eind 2012”. Daarop gaat het hof vervolgens in rov. 14.10-14.13 in (uitmondend in rov. 14.14), met inachtneming van die stellingname van [eiseres] Welke het hof daar niet onbegrijpelijk uitlegt, zie ook onder 3.29.2 hierna.64.Kortom, anders dan hier ten grondslag ligt aan het subonderdeel, brengt het hof nergens in rov. 14.9 tot uitdrukking ervan uit te gaan dat de liquide middelen van Nedstars eind december 2012 afgerond € 200.000,- bedroegen.

Onder b wordt geklaagd dat, indien het hof in rov. 14.9 bedoelde dat de liquide middelen van Nedstars afgerond € 200.000,- bedroegen per begin december 2012, het niet begrijpelijk is dat het hof daarop voor de vaststelling van de stand ervan per eind 2012 minst genomen de volgende vier posten niet in mindering heeft gebracht: (i) het exploitatieverlies over december 2012 van circa € 73.000,-; (ii) de € 44.209,- aan overuren die Nedstars diende te betalen; (iii) de afvloeiingskosten en afkoopsom van € 38.000,-; en (iv) de bankgarantie van € 51.673,-. Ik loop deze vier posten langs.

a. Wat betreft post (i) voert het subonderdeel aan dat het hof op zichzelf terecht overweegt in rov. 14.10 dat relevant is welke (daadwerkelijk gedane) uitgaven verband houden met deze post.65.Maar aangezien het hof (minst genomen veronderstellenderwijs) ervan uitgaat in rov. 14.13 dat Nedstars eind 2012 ‘schuldenvrij’ is, brengt dit oordeel mee dat alle relevante uitgaven (dus de uitgaven verband houdende met het exploitatieverlies van Nedstars over december 2012) daadwerkelijk zijn betaald. In het licht daarvan behoefde het buiten aanmerking laten van het gehele exploitatieverlies over december 2012 minst genomen nadere motivering. Het subonderdeel loopt hier vast op een onjuiste lezing van die rov. 14.10 en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. In de zin waarop het subonderdeel het oog heeft, doet het hof niet meer dan opmerken dat de eigen directeur en oprichter van Nedstars ( [bestuurder 1] ) op 3 december 2012 - dus begin december 2012 - schrijft dat de onderneming schuldenvrij is. Hierin valt op geen enkele wijze te lezen dat het hof ervan uitgaat dat alle uitgaven verband houdende met het exploitatieverlies van Nedstars over december 2012 daadwerkelijk zijn betaald. Dit geldt temeer nu [bestuurder 1] in de door het hof bedoelde e-mail aan [verweerster] laat weten dat er geen sprake is van lang vreemd vermogen, wel van kort vreemd vermogen. Want [bestuurder 1] rept daar weliswaar onder verwijzing naar de bijgevoegde balans per 1 november 2012 van het “gezond en schuldenvrij (vanuit de achteruitkijkspiegel bezien)” zijn van Nedstars, maar uit die balans blijkt dat per genoemde datum de post kort vreemd vermogen € 135.585,- bedraagt (per 1 januari 2012 was dat € 142.601,-).66.

b. Wat betreft post (ii) voert het subonderdeel aan dat het hof deze overuren wel noemt in rov. 14.13, maar niet motiveert waarom het deze overuren niet in aanmerking neemt. Dit klemt temeer nu het hof in rov. 14.13 ervan is uitgegaan dat Nedstars eind 2012 schuldenvrij was en derhalve ook deze schuld was voldaan. Het subonderdeel ziet hier eraan voorbij dat het hof in rov. 14.13 overweegt dat tegenover de te betalen overuren (en de omzetbelasting) ook een relevante omzet zal hebben gestaan. En dat zonder nadere toelichting, die ook in hoger beroep niet is gegeven, het ervoor moet worden gehouden dat dit de liquiditeit niet onevenredig kan hebben belast. Het hof doet dus wel degelijk meer dan het enkel noemen van deze overuren in rov. 14.13. Voor zover het subonderdeel hier nog veronderstelt dat het hof in rov. 14.13 ervan uitgaat dat Nedstars eind 2012 schuldenvrij was, mist het eveneens feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van rov. 14.13. Zie onder a hiervoor.

c. Wat betreft post (iii) voert het subonderdeel aan dat volgens het hof in rov. 14.13 dit totaalbedrag van een kleine € 38.000,- kon worden betaald uit de vooruit gefactureerde omzet (in plaats van uit de begin december 2012 beschikbare liquide middelen). Dit oordeel behoefde nadere motivering, omdat uit niets blijkt dat die omzet in 2012 is betaald; daaromtrent heeft het hof niets vastgesteld. Dat die omzet (vooruit) zou zijn betaald, behoefde ook nadere motivering in het licht (i) van ’s hofs oordeel dat de continuïteit van Nedstars in het laatste kwartaal van 2012 onvoldoende was gewaarborgd zonder de onmiddellijk noodzakelijke investering in de ict-infrastructuur waarvoor Nedstars de middelen niet had. En voorts (ii) van de stelling van [eiseres] dat klanten hun rekeningen niet meer zouden betalen of zouden verrekenen met schadeclaims bij het staken van de dienstverlening. Ook hier strandt het subonderdeel. Dit nog daargelaten ’s hofs overweging in rov. 14.13 dat niet inzichtelijk is geworden waarom een lopende onderneming met een jaaromzet van meer dan € 1.500.000,- en € 200.000,- aan liquide middelen dergelijke relatief geringe kosten (genoemd totaalbedrag van een kleine € 38.000,-) niet zou kunnen dragen, met name ook niet nu Nedstars eigen directeur en oprichter ( [bestuurder 1] ) op 3 december 2012 ook nog eens schrijft dat de onderneming schuldenvrij is (waarover onder a hiervoor). Anders dan het subonderdeel hier veronderstelt, stelt het hof in rov. 14.10 immers vast dat de vooruit gefactureerde omzet van € 42.000,- niet leidt tot uitgaven, maar normaliter wel tot inkomsten in die orde van grootte, waarmee bij de beoordeling van de liquiditeitspositie rekening gehouden dient te worden. Het hof gaat daar dus ervan uit dat deze vooruit gefactureerde omzet in 2012 is betaald. En bouwt daarop voort in rov. 14.13, waar het overweegt dat genoemd totaalbedrag van een kleine € 38.000,- in ieder geval met de hiervoor bedoelde vooruit gefactureerde omzet van € 42.000,- betaald zou kunnen worden. De onder (i) en (ii) nog opgebrachte punten baten [eiseres] evenmin, zoals reeds volgt uit 3.28.2 hiervoor waarnaar ik kortheidshalve verwijs.

d. Wat betreft post (iv) voert het subonderdeel aan dat het hof in rov. 14.9-14.14 niet kenbaar in aanmerking neemt dat dit bedrag niet ter beschikking stond van Nedstars (c.q. niet beschikbaar was voor andere crediteuren dan [verweerster] ). Dit biedt [eiseres] evenmin soelaas. Onder 3.29.1 hiervoor vatte ik samen wat het hof vooropstelt in rov. 14.9. Dat tot de daar door het hof bedoelde correcties als voorgestaan door [eiseres] ook behoort dat het bedrag van de bankgarantie niet ter beschikking stond van Nedstars (c.q. niet beschikbaar was voor andere crediteuren dan [verweerster] ), lees ik hier niet in het subonderdeel. Evenmin in de vindplaatsen die het subonderdeel hier noemt, die alle ook dateren van voor het vierde tussenarrest.67.Bij deze stand van zaken valt niet als onbegrijpelijk aan te merken dat het hof in rov. 14.10-14.13 (uitmondend in rov. 14.14), bij beantwoording van de vraag in hoeverre de in rov. 14.9 bedoelde verschuivingen van invloed zijn geweest op de liquiditeit van Nedstars eind 2012, niet (ook) als een door [eiseres] voorgestane correctie heeft betrokken dat het bedrag van de bankgarantie niet ter beschikking stond van Nedstars (c.q. niet beschikbaar was voor andere crediteuren dan [verweerster] ). Kortom, ook in hetgeen het subonderdeel hier aanvoert, zie ik geen grond om aan te nemen dat ’s hofs oordelen in rov. 14.9-14.14 omtrent de omvang van de liquide middelen per eind 2012 nadere motivering zouden behoeven om begrijpelijk te zijn.

Onder c wordt geklaagd over de onjuistheid dan wel onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordelen in rov. 14.11 dat de investering in de ict-herstructurering niet tot voor de liquiditeit relevante uitgaven heeft geleid, waarbij het hof overweegt (dat niet zou zijn weersproken) dat het feitelijk zo is geweest dat deze kosten niet op de liquiditeit hebben gedrukt. En, daarop voortbouwend, in rov. 14.14 dat voorbij moet worden gegaan aan de stelling van [eiseres] dat Nedstars met zeer hoge kosten werd geconfronteerd eind 2012. Deze oordelen zijn onjuist voor zover het hof hiermee miskent - terwijl het dat in rov. 14.5 en 14.6 nog vooropstelt - dat in de hypothetische situatie de activa-passivatransactie nu juist moet worden weggedacht, waaronder ook de verplichting die als onderdeel van die transactie door de investeerders is aanvaard om de ict-herstructurering uit te voeren c.q. te financieren. Onbegrijpelijk is waarom de omstandigheid dat in de realiteit - de activa-passivatransactie dus niet weggedacht - in overeenstemming met de daarin gemaakte afspraken de kosten inderdaad niet ten laste van Nedstars zijn gebracht of gekomen (hetgeen dan ook niet is tegengesproken door [eiseres] ), met zich zou brengen dat in de hypothetische situatie deze kosten ook zouden zijn gedragen door de investeerders. Het subonderdeel mist hier doel, want ziet voorbij aan het volgende.

- Het hof miskent niet - ook niet in rov. 14.5-14.6, 14.11 of 14.14 - dat in de hypothetische situatie de activa-passivatransacties per 27 december 2012 moeten worden weggedacht, dus met inbegrip van de in dat kader gemaakte afspraken. Dit betrekt het hof daar, evenals trouwens in rov. 12.6-12.6.1 van het vierde tussenarrest. Het hof gaat daar wel (ook) ervan uit dat in die hypothetische situatie de ict-herstructurering eveneens had plaatsgevonden. En wel omdat die ict-herstructurering plaatsvond voor de activa-passivatransacties per 27 december 2012, want kort na 13 december 2012, en geen onlosmakelijk onderdeel vormt van die latere transacties (inclusief de in dat kader gemaakte afspraken). Het wegdenken van die transacties staat daaraan dus niet in de weg. Dit strookt met rov. 3.11 van het eerste tussenarrest, waar het hof overweegt dat het in de daar bedoelde hypothetische situatie wel meeneemt dat de aandelen in Nedstars zijn overgenomen door Synergy en dat Nedstars bestuurd werd door Synergy en de overige (indirecte) bestuurders, omdat deze aandelenoverdracht en bestuurswisseling plaatsvonden voor de activa-passivatransacties per 27 december 2012 en geen onlosmakelijk onderdeel vormen van die transacties. Dit strookt ook met rov. 9.5.3 van het derde tussenarrest, waar het hof al bewezen acht dat die ict-herstructurering daadwerkelijk heeft plaatsgevonden kort na 13 december 2012, wat noodzakelijk was om de continuïteit van de dienstverlening aan Nedstars klanten te kunnen waarborgen (zie ook onder 3.4.10 hiervoor). Waarbij het hof nergens laat blijken ervan uit te gaan dat die ict-herstructurering een onlosmakelijk onderdeel vormt van die latere transacties (inclusief de in dat kader gemaakte afspraken).

- Dat in die hypothetische situatie “de investeerders” (niet Nedstars) de kosten voor die ict-herstructurering ad € 215.000,- zouden hebben gedragen, relateert het hof blijkens rov. 14.11 (en 14.14) en logischerwijs niet aan de activa-passivatransacties per 27 december 2012 (inclusief de in dat kader gemaakte afspraken), waarvan het hof dan immers abstraheert, maar aan de aanname dat deze investeerders dan ter zake zouden zijn overgegaan tot een informele kapitaalstorting (dus via de door Synergy gehouden aandelen in Nedstars). Wat door [eiseres] ook niet gemotiveerd is weersproken.68.Waarbij het hof dus redeneert vanuit een hypothetische situatie - zie mede rov. 14.9-14.14 - met onder meer die aandelenovername van 17 december 2012 en voor of rond die tijd reeds uitgevoerde ict-herstructurering, alsmede en kort gezegd onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat Nedstars zou zijn gefailleerd binnen de resterende huurperiode tot 1 maart 2015. En het hof ook oog heeft voor de economische realiteit, waarin mede aan investeringen betekenis toekomt en waarmee bij de hier te maken beoordeling dan ook rekening moet worden gehouden.69.Wat insluit dat de investeerders dan belang zouden hebben bij het doen van zo’n informele kapitaalstorting.70.Het hof redeneert ter zake dus niet - en daarmee anders dan in dit subonderdeel onder c wordt betoogd - vanuit de gedachte dat reeds omdat in de werkelijke situatie conform de in het kader van die transacties gemaakte afspraken die kosten niet ten laste van Nedstars zijn gebracht of komen, dit laatste in die hypothetische situatie ‘dus’ evenmin zo zou zijn geweest.

Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat ’s hofs benadering onjuist zou zijn. Geen rechtsregel belette het hof dit zo te doen. Noch dat wat het subonderdeel hier aanvoert, ’s hofs bestreden overwegingen onbegrijpelijk maken.

Gevolgd door subonderdeel 5.3.

De eerste twee klachten in het subonderdeel stranden in lijn met subonderdeel 5.2 onder a, behandeld onder 3.29.1 hiervoor. Kort en goed: anders dan in zoverre ten grondslag ligt aan het onderhavige subonderdeel, brengt het hof nergens in rov. 14.9 van het eindarrest tot uitdrukking ervan uit te gaan dat het eigen vermogen van Nedstars eind december 2012 ruim € 600.000,- bedroeg. Dit behoeft geen verdere toelichting.

De slotklacht in het subonderdeel ziet eraan voorbij dat ’s hofs overwegingen in het derde tussenarrest waarop het beroep doet (rov. 9.8, vragen a en d), betrekking hebben niet op de vervolgvraag naar de schadeomvang (die voorligt in rov. 14.5-14.14 van het eindarrest), maar op de te onderscheiden voorvraag naar de onrechtmatigheid van het handelen van [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars jegens [verweerster] (die voorligt in rov. 14.2-14.4 van het eindarrest). Waarbij bovendien zij opgemerkt dat het hof in rov. 14.4 (in lijn met rov. 12.5.2 van het vierde tussenarrest) duidelijk maakt dat en waarom het terugkomt van genoemde overwegingen in het derde tussenarrest, waaraan de grondslag komt te vervallen. Zie ook onder 3.10.2-3.10.5 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

En door naar subonderdeel 5.4.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op “bovenstaande klachten gericht op de oordelen met betrekking tot de financiële situatie bij Nedstars”, die falen, deelt het subonderdeel in het lot daarvan. Zie onder 3.28-3.30.2 hiervoor.

Ook overigens lijdt het subonderdeel schipbreuk, waar het beroep doet op gronden (1) en (2). Ik loop deze gronden langs.

a. Wat betreft grond (1) geldt vooreerst dat, waar het hof in rov. 14.14 van het eindarrest overweegt dat ervan moet worden uitgegaan dat de investeerders de kosten van de ict-herstructurering voor hun rekening hebben genomen en er in zoverre dus sprake is geweest van een kapitaalstorting, het hof voortbouwt op rov. 14.11. En dat ’s hofs overwegingen in die rov. 14.11 in cassatie zonder vrucht zijn bestreden. Zie in het bijzonder subonderdeel 5.2 onder c, behandeld onder 3.29.3 hiervoor. Voorts verdient opmerking dat het hof in rov. (14.11 en) 14.14, redenerend vanuit het hypothetische scenario met de activa-passivatransacties per 27 december 2012 weggedacht, juist niet ervan uitgaat dat de Acknowledge-groep (de investeerders) bereid waren ‘zomaar’ kapitaal te storten in een ‘uitzichtloos’ Nedstars. Integendeel. Zie wederom onder 3.29.3 hiervoor. Aan hetgeen het hof daar overweegt, doet naar de aard niet af ’s hofs eerdere observatie in rov. 9.10.5 van het derde tussenarrest dat de enkele omstandigheid dat Nedstars door de aandelenovername op 17 december 2012 onderdeel is gaan uitmaken van de Acknowledge-groep nog niet meebrengt dat deze groep gehouden was Nedstars aanvullende financiering te verstrekken. Dit nog daargelaten dat het hof nuanceringen daarop aanbrengt in rov. 12.6.1 van het vierde tussenarrest. Overigens lees ik in de hier in het subonderdeel genoemde vindplaatsen geen stellingname zijdens [eiseres] die betrekking heeft op de schadeomvang (gegeven haar onrechtmatige handelen als (indirecte) bestuurders van Nedstars jegens [verweerster] ) alsmede de hypothetische situatie in dat verband (waarin die transacties worden weggedacht), die in de weg zou kunnen staan aan de hier door het subonderdeel bestreden overwegingen van het hof. Gezien dit een en ander doet de in het subonderdeel bedoelde onbegrijpelijkheid van ’s hof oordeel vanwege grond (1) zich niet voor.

b. Wat betreft grond (2) geldt dat het subonderdeel hier voortbouwt op subonderdelen 5.1-5.3, die falen. Zie onder 3.28-3.30.2 hiervoor. Het onderhavige subonderdeel deelt dan ook in dat lot. Voor zover het subonderdeel los daarvan nog aanvoert dat niet valt in te zien waarom Nedstars (zonder meer) in staat zou zijn geweest de volledige huur tot 1 maart 2015 te betalen, geldt dat het dit op geen enkele wijze uitwerkt71.en bovendien voorbijziet aan wat het hof overweegt in rov. 14.5-14.14. De verwijzing in noot 92 bij het subonderdeel naar enkele vindplaatsen in een gedingstuk zijdens [eiseres] doet daaraan niet af.Gezien dit een en ander doet de in het subonderdeel bedoelde onbegrijpelijkheid van ’s hof oordeel vanwege grond (2) zich evenmin voor.

Tot slot subonderdeel 5.5.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van ’s hofs bestreden overwegingen en mist daarmee feitelijke grondslag, voor zover het gericht is tegen rov. 14.4 van het eindarrest: andere overwegingen van het hof noemt het subonderdeel niet. Het hof laat zich daar immers niet uit over de vervolgvraag of er schade is geleden, waarop onderdeel 5 betrekking heeft, maar over de voorvraag of het handelen van [eiseres] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig is geweest jegens [verweerster] . Daarmee zou reeds de bodem wegvallen onder het subonderdeel.

Voor zover het subonderdeel wel feitelijke grondslag heeft, want gericht is tegen - een of meer passages in - rov. 14.5-14.14, loopt de motiveringsklacht erop vast dat “de klachten van dit onderdeel” in subonderdelen 5.1-5.4, waarop die motiveringsklacht voortbouwt, alle doel missen. Zie onder 3.28-3.31.2 hiervoor. En strandt de rechtsklacht erop dat het hof daar niet oordeelt dat de door [verweerster] te bewijzen schade slechts onderbouwing van juridische stellingen betrof. Daarmee valt hoe dan ook eveneens het doek voor het onderhavige subonderdeel.

Hierop stuit onderdeel 5 af.

Slotsom

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van [eiseres] vergeefs is voorgesteld.

Gezien al het voorgaande geef ik toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.