Hof 's-Hertogenbosch, 19-01-2016, nr. HD 200.161.377, 01

Geen grieven zijn vermeld tegen de feiten, zoals weergegeven in het onderdeel 2.1 tot en met 2.13 van het beroepen vonnis. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan in dit hoger beroep enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist tussen partijen vast.

Het hof zal hierna een samenvatting van de relevante feiten geven.

a. [Real Estate] heeft een haar toebehorend kantoorpand aan NedStars B.V. (hierna: NedStars) verhuurd voor de periode van 1 maart 2010 tot en met 28 februari 2015 voor een huurprijs die na indexatie per 1 januari 2013 € 53.004,35 (incl. btw) per kwartaal bedroeg (prod. 4 G). Deze huurovereenkomst kon niet tussentijds worden beëindigd en voorzag in boetes bij niet nakoming door Nedstars van de op haar rustende verplichtingen als huurder.

b. [bestuurder van Nedstars] , bestuurder van Nedstars, heeft bij e-mail van 17 augustus 2012 (prod. 1 cva) aan [bestuurder van Real Estate] , bestuurder van [Real Estate] , laten weten dat Nedstars onverwacht een grote opdrachtgever is kwijtgeraakt en dat het daardoor in 2013 mogelijk problematisch zal worden om de huur volledig en op tijd te voldoen.

Bij e-mail van 3 december 2012 (prod. 2 cva) heeft [bestuurder van Nedstars] aan [bestuurder van Real Estate] laten weten dat Nedstars nog schuldenvrij is, maar dat – kort gezegd – de prognose voor 2013 slecht is en dat er daarom een investeerder voor Nedstars aangetrokken moet worden en er bezuinigd moet worden. In dat kader heeft [bestuurder van Nedstars] aan [Real Estate] verzocht een voorstel te doen om de huurovereenkomst af te kopen. Als bijlage bij deze e-mail heeft [bestuurder van Nedstars] de jaarstukken van 1 januari 2012 tot en met 31 oktober 2012 van Nedstars meegezonden alsmede de prognose over 2012 en 2013 en een overzicht van de cashflow (prod. 2a tot en met 2d cva).

c. [bestuurder van Nedstars] heeft een investeerder gevonden in de Acknowlegde-groep, die geleid wordt door appellanten 1 tot en met 3 (hierna: [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] ). Bij notariële akte van 17 december 2012 (prod. 11 mvg) zijn de aandelen in Nedstars voor € 1,-- overgedragen aan appellante 8 (hierna: [appellant 8] ), die de nieuwe bestuurder van Nedstars werd. Bestuurder van [appellant 8] is appellante 7 (hierna: [appellant 7] ). Bestuurders van [appellant 7] zijn appellanten 4 tot en met 6 (hierna respectievelijk: [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] ), respectievelijk bestuurd door [appellant 1] , [appellant 2] en (indirect) [appellant 3] .

d. Na een gesprek op 19 december 2012 tussen [appellant 3] en [bestuurder van Real Estate] heeft [appellant 3] bij e-mail van 24 december 2012 (prod. 5 G) aan [Real Estate] een voorstel gedaan om met inachtneming van de in die e-mail genoemde financiële toezeggingen in te stemmen met een beëindiging van de huurovereenkomst per 1 januari 2013. Dit voorstel is door [Real Estate] verworpen.

f. Op 27 december 2012 heeft NedStars als verkoper twee activa-passiva overeenkomsten (prod. 15 en 16 mvg) gesloten, namelijk met [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ) en met [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ), vennootschappen waarvan de aandelen indirect gehouden worden door [appellant 7] en die indirect bestuurd worden door [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] . In beide gevallen bedroeg de koopprijs voor de activa en passiva € 1,--. [bestuurder van Nedstars] is in dienst getreden bij [de vennootschap 2] .

g. Nedstars heeft het van [Real Estate] gehuurde pand per 1 januari 2013 ontruimd en voor de periode vanaf 1 januari 2013 de huurpenningen niet meer voldaan. Het IT-bedrijf van Nedstars is voortgezet in een pand van de [de Groep] .

h. Op 9 januari 2013 heeft [Real Estate] diverse conservatoire derdenbeslagen gelegd ten laste van Nedstars.

i. Nedstars en [de vennootschap 1] hebben vervolgens een kort geding procedure aangespannen tegen [Real Estate] , waarin zij opheffing van de conservatoire derdenbeslagen hebben gevorderd. In reconventie heeft [Real Estate] betaling van de huurpenningen en de contractuele boetes gevorderd.

Bij vonnis van 22 april 2013 (prod. 2 G) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie afgewezen en Nedstars c.s. in de proceskosten veroordeeld.

In reconventie is Nedstars veroordeeld om aan [Real Estate] te voldoen de bestaande huurachterstand van € 106.008,70 te vermeerderen met de contractuele boete per maand vanaf 1 januari 2013 tot aan de kalendermaand waarop Nedstars tot volledige betaling overgaat. De kosten van de procedure in reconventie zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

j. Bij vonnis van 27 juni 2013 (prod. 3 G) heeft de kantonrechter te Eindhoven van de rechtbank Oost-Brabant:

- Nedstars veroordeeld om aan [Real Estate] te betalen een bedrag van € 53.004,35 inclusief btw wegens bestaande huurachterstand tot en met de dag der dagvaarding, te vermeerderen met de contractuele boete van € 300,-- per maand, te berekenen vanaf 1 januari 2013 tot 1 april 2013;

- Nedstars veroordeeld om aan [Real Estate] te betalen een bedrag van € 53.004,35 inclusief btw per kwartaal wegens verschuldigde huurpenningen vanaf 1 april 2013 tot het moment waarop de huurovereenkomst eindigt, telkens te vermeerderen met de contractuele boete van € 300,-- per maand vanaf de vervaldata tot aan de kalendermaand waarop Nedstars tot volledige betaling van een volledige huurtermijn (van een kwartaal) overgaat;

- Nedstars veroordeeld om het gehuurde gedurende de gehele resterende duur van de huurovereenkomst daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming;

- Nedstars veroordeeld om aan [Real Estate] te betalen de contractuele boete van € 250,-- per dag vanaf 12 januari 2013 tot de dag dat Nedstars haar exploitatieverplichting ex artikel 6.1 van de algemene bepalingen weer volledig nakomt en blijft nakomen;

- voor recht verklaard dat Nedstars aansprakelijk is voor de schade die [Real Estate] lijdt, heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de tekortkomingen van Nedstars in de nakoming van haar huurbetalingsverplichting, alsmede als gevolg van de tekortkomingen van Nedstars in haar verplichting tot ingebruikname en exploitatie van het gehuurde;

- Nedstars veroordeeld om aan [Real Estate] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van het totaal van de hierboven genoemde schade, nader op te maken bij staat en vervolgens volgens de wet te vereffenen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

- Nedstars veroordeeld in de kosten van het geding en de beslagkosten, aan de zijde van [Real Estate] tot op de dag van de uitspraak begroot op de in het dictum genoemde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de nakosten;

- het meer of anders gevorderde afgewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

k. Tegen geen van beide vonnissen is hoger beroep ingesteld. Nedstars heeft niet vrijwillig aan de veroordelingen voldaan. Bij verhaal door [Real Estate] bleek Nedstars geen andere verhaalsobjecten te hebben dan de vorderingen op debiteuren, waarop [Real Estate] al derdenbeslag had gelegd. Door executie van die derdenbeslagen is een bedrag van € 37.802,51 geïncasseerd (prod. 14 G).

l. Op 8 november 2013 heeft [Real Estate] conservatoir beslag laten leggen op onroerende zaken van [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] .

In eerste aanleg heeft [Real Estate] gevorderd, voor zover in dit hoger beroep nog van belang,

I. te verklaren voor recht dat [appellanten c.s.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor hetgeen waartoe Nedstars in het kort geding vonnis van 22 april 2013 en in het vonnis van 27 juni 2013 jegens [Real Estate] is veroordeeld;

II. te verklaren voor recht dat [appellanten c.s.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade van [Real Estate] als gevolg van de tekortkomingen van Nedstars, althans het onrechtmatig handelen van [appellanten c.s.] ;

III. [appellanten c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [Real Estate] van een bedrag van € 516.167,13, vermeerderd met p.m. posten;

IV. [appellanten c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [Real Estate] van het bedrag dat ziet op de gehele schade van [Real Estate] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellanten c.s.] , op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;

V. [appellanten c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en nakosten.

[Real Estate] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellanten c.s.] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door te bewerkstelligen dan wel toe te laten dat Nedstars niet meer aan de verplichtingen uit de huurovereenkomst kon voldoen.

[appellant 1] . c.s. hebben in conventie verweer gevoerd en in reconventie opheffing van de beslagen gevorderd op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [Real Estate] in de kosten van de procedure.

[Real Estate] heeft verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering.

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis in conventie:

- [appellanten c.s.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van hetgeen waartoe Nedstars bij vonnis d.d. 27 april 2013 in kort geding en bij vonnis d.d. 27 juni 2013 van de kantonrechter te Eindhoven is veroordeeld;

- [appellanten c.s.] hoofdelijk veroordeeld in de beslagkosten, begroot op € 3.965,74 tot de dag van het vonnis;

- [appellanten c.s.] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure met wettelijke rente en de nakosten;

- de overige vorderingen van [Real Estate] afgewezen.

De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen en [appellanten c.s.] veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.

De veroordelingen in conventie en in reconventie zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bij memorie van antwoord heeft [Real Estate] haar eis vermeerderd met dien verstande dat zij naast een bekrachtiging van het beroepen vonnis vordert dat [appellanten c.s.] voorts veroordeeld wordt tot betaling van de door [Real Estate] geleden beleggingsschade ad € 600.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de memorie van antwoord tot aan de dag der betaling.

[appellanten c.s.] hebben als verweer aangevoerd dat haar door de eisvermeerdering een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid, dat [Real Estate] deze eis in eerste aanleg al had kunnen instellen, is daarvoor niet voldoende. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde vordering.

Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat het dictum van de rechtbank in het beroepen vonnis, zoals hierboven weergegeven in 3.2.4, eerste gedachtestreepje, kennelijk slechts slaat op de diverse directe betalingsveroordelingen in de dicta van de twee vonnissen, waarnaar verwezen wordt, en niet slaat op de betalingsverplichting, die volgt op en uitsluitend te maken heeft met de door de kantonrechter afgegeven verklaring voor recht.

[appellanten c.s.] hebben 15 grieven aangevoerd tegen het vonnis in conventie.

De grieven tegen het vonnis in conventie hebben de strekking de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Gelet daarop zal het hof de grieven niet afzonderlijk beoordelen, maar de vorderingen van [Real Estate] , zoals in hoger beroep aan de orde, opnieuw beoordelen vanaf rechtsoverweging 3.5.

De twee grieven tegen het vonnis in reconventie richten zich slechts tegen de proceskostenveroordeling in reconventie. Nu de beslissing op de hoofdvordering in reconventie in hoger beroep niet aan de orde is, kan het hof reeds nu deze grieven beoordelen. Deze grieven slagen, nu de vordering in reconventie alleen door [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] is ingesteld en derhalve alleen deze drie personen veroordeeld dienen te worden in de kosten van de procedure in reconventie. Tevens begroot het hof de kosten voor de advocaat naar tarief II (zaken van onbepaalde waarde). De beslissing ten aanzien van de proceskostenveroordeling in reconventie zal derhalve in het eindarrest vernietigd worden en opnieuw rechtdoende op voornoemde wijze beslist worden.

[Real Estate] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellanten c.s.] als bestuurders van Nedstars met de activa- en passivatransacties van 27 december 2012 hebben bewerkstelligd dan wel hebben toegelaten dat Nedstars per 1 januari 2013 niet meer kon voldoen aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. [appellanten c.s.] hebben daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [Real Estate] en zijn – mede op grond van art. 2:11 BW –hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van deze onrechtmatige daad. Volgens [Real Estate] waren [appellanten c.s.] al vóór de activa- en passivatransactie van plan om de huurovereenkomst per 1 januari 2013 te beëindigen en hebben zij, toen [Real Estate] niet instemde met de door [appellanten c.s.] voorgestelde financiële vergoeding daarvoor, bewerkstelligd dat Nedstars vanaf 1 januari 2013 niet meer kon voldoen aan de verplichtingen uit die huurovereenkomst. [Real Estate] voert voorts aan dat alle crediteuren, uitgezonderd [Real Estate] , volledig zijn voldaan zodat sprake is van selectieve betaling.

Hiertoe voert [Real Estate] kort gezegd aan dat Nedstars blijkens de bij e-mail van [bestuurder van Nedstars] d.d. 3 december 2012 meegestuurde jaarstukken per 31 oktober 2012 over een eigen vermogen beschikte van € 656.472,--, geen externe financiering had, een solvabiliteit van 86% had, een current ratio van 4,13 had en er een omzetprognose voor 2013 was van bijna 1,5 miljoen euro, grotendeels afkomstig uit meerjarige contracten. Na de activa- en passivatransacties van 27 december 2012 is Nedstars opeens niet meer in staat om te voldoen aan de op 1 januari 2013 opeisbare verplichtingen uit de huurovereenkomst.

[Real Estate] verwijst ter onderbouwing van haar stellingen voorts naar het rapport d.d. 11 mei 2015 van [Belastingadvies] Belastingadvies (hierna: rapport [Belastingadvies] , prod. 34 G), waarin onder het kopje “Nedstars –cijfers in historisch perspectief” onder meer staat vermeld: “(…) De vennootschap laat elk jaar een zeer goed resultaat zien. Over de jaren 2008 tot en met 2011 wordt een EBITDA gerealiseerd van ongeveer € 1.260.000. Gerelateerd aan de omzet is dit een percentage van ongeveer 18%. Dit is een meer dan uitstekende performance. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat deze lijn naar de toekomst niet bestendigd kan worden. De bestuurder schetst een gezond beeld ten aanzien van de ontwikkeling van de omzet (…) Wij kunnen dus constateren dat er een bestendige contractenomzet in zit van bijna € 1.000.000. Grofweg de helft van de omzet is dus al voorhand zeker gesteld. Als we naar de latere prognose kijken is die ratio zelfs veel hoger. (…)”

Met betrekking tot de balans per 1oktober 2012 (hof: moet zijn 31 oktober 2012) staat in het rapport [Belastingadvies] vermeld: “We kunnen constateren dat we hier te maken hebben met een zeer gezonde onderneming. De balansverhoudingen zijn zeer goed, en zijn evident veel beter dan gemiddelden binnen de branche c.q. andere dienstverleners. De onderneming is bijvoorbeeld ook gefinancierd zonder rekening-courant krediet bij een bankier.” In het rapport [Belastingadvies] wordt voorts vermeld dat bij verkoop van Nedstars of haar activiteiten een substantiële vergoeding voor haar goodwill verwacht mag worden en dat de prijs van € 1,-- voor de aandelentransactie en de activa- en passivatransactie volstrekt onbegrijpelijk is.

[appellanten c.s.] betwisten dat er sprake is van onrechtmatig handelen zoals door [Real Estate] gesteld. Zij voeren daartoe allereerst aan dat de door [bestuurder van Nedstars] bij zijn e-mail van 3 december 2012 meegestuurde informatie over Nedstars geen juist beeld geeft van de financiële situatie bij Nedstars. Uit een due diligence onderzoek van 12 december 2012 (prod. 9 mvg) blijkt volgens [appellanten c.s.] al dat de financiële situatie van Nedstars zeer slecht was; Nedstars kende veel risico’s en er moest drastisch geherstructureerd worden om de continuïteit te waarborgen en de activiteiten weer winstgevend te laten worden.

Volgens [appellanten c.s.] resteerden er na de aankoop van de aandelen in Nedstars door [appellant 8] slechts drie scenario’s voor de bestuurders van Nedstars:

a. de status quo handhaven en op dezelfde voet doorgaan;

b. met [Real Estate] tot een akkoord komen en herstructureren;

c. faillissement van Nedstars aanvragen.

[appellanten c.s.] voeren aan dat optie b. door [Real Estate] niet aanvaard werd. Keuze voor optie a. had volgens [appellanten c.s.] er toe geleid dat Nedstars bij ongewijzigd beleid uiterlijk aan het einde van het eerste kwartaal van 2013 niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Optie c., het aanvragen van een faillissement van Nedstars, zou volgens [appellanten c.s.] tot een grote kapitaalvernietiging hebben geleid, tot een verlies van werkgelegenheid en tot een situatie waarin de schuldeisers van Nedstars niet beter van zouden zijn geworden.

Derhalve hebben [appellanten c.s.] , naar hun zeggen na een zorgvuldige afweging, besloten tot genoemde herstructurering, die gerechtvaardigd werd door de belangen van Nedstars, van haar werknemers, crediteuren, klanten, leveranciers, aandeelhouders en andere stakeholders. [appellanten c.s.] benadrukken dat de positie van [Real Estate] in een faillissement niet beter zou zijn geweest dan de situatie waarin [Real Estate] de aangeboden minnelijke regeling zou hebben geaccepteerd. [appellanten c.s.] beroepen zich in dit kader op de rapporten van [Accountants en belastingadviseurs] Accountants en belastingadviseurs d.d. 14 januari 2014 en 27 januari 2015 (hierna rapport [Accountants en belastingadviseurs] I en II, resp. prod. 3 en 2 mvg).

Gelet op het voorgaande zijn [appellanten c.s.] van mening dat zij onder de gegeven omstandigheden hebben gehandeld zoals een redelijk handelend bestuurder zou hebben moeten handelen en dat hun geen ernstig verwijt valt te maken en er geen sprake is van een onrechtmatige daad.

In casu verwijt [Real Estate] aan [appellanten c.s.] dat zij als (indirecte) bestuurders van Nedstars hebben bewerkstelligd dan wel toegelaten dat Nedstars aan een uit de huurovereenkomst voortvloeiende, per 1 januari 2013 opeisbare, betalingsverplichting jegens [Real Estate] niet kon voldoen en dat Nedstars ook nadien geen verhaal meer bood. Volgens [Real Estate] hebben [appellanten c.s.] door de activa- en passivatransactie van 27 december 2012 (hierna ook: herstructurering) een feitelijke betalingsonmacht bij Nedstars gecreëerd door (bijna) alle middelen aan Nedstars te onttrekken en/of crediteuren selectief te betalen en is [Real Estate] hierdoor benadeeld.

Indien het voorgaande komt vast te staan, is naar het oordeel van het hof het voldoende ernstige verwijt aan deze bestuurders en daarmee de onrechtmatigheid van dit handelen een gegeven als deze bestuurders wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Nedstars tot gevolg had dat deze haar verplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het gaat hier om een objectieve voorzienbaarheid van de daadwerkelijke benadeling.

In ieder geval zijn [appellant 1] en [appellant 3] actief betrokken geweest bij de activa- en passivatransacties (ondertekenaars van deze contracten namens de betrokken vennootschappen) en is het criterium “bewerkstelligde handelwijze” derhalve voor deze bestuurders van toepassing. Voor de overige (indirecte) bestuurders kan in ieder geval het criterium “toegelaten handelwijze” gelden, nu niet is betwist dat deze (indirecte) bestuurders niet op de hoogte waren van de activa- en passivatransactie en de gevolgen daarvan voor Nedstars.

Naar het oordeel van het hof kunnen [appellanten c.s.] zich tegenover [Real Estate] niet met succes er op beroepen dat - kort gezegd - het maatschappelijk belang en het belang van alle stakeholders een dergelijke herstructurering noodzakelijk maakten. Een heel enkele uitzondering van misbruik van bevoegdheid daargelaten, kan crediteur kan immers buiten een faillissement situatie onder het huidige recht er niet toe gedwongen worden mee te werken aan of in te stemmen met een akkoord. Het hof kan dan ook in het midden laten of deze herstructurering inderdaad aan de door [appellanten c.s.] gestelde kwalificaties voldeed.

Evenmin acht het hof het voor de beoordeling van de onderhavige vordering in beginsel van belang dat van de zijde van de [de Groep] een financiële tegemoetkoming aan [Real Estate] is aangeboden als [Real Estate] zou instemmen met beëindiging van de huurovereenkomst per 1 januari 2013. Derhalve gaat het hof ook niet in op de merites van dit aanbod.

Tussen partijen staat vast dat Nedstars in ieder geval na de activa- en passivatransactie van 27 december 2012 niet kon voldoen aan de per 1 januari 2013 opeisbare verplichting uit de huurovereenkomst ad € 53.004,35 en ook in de nabije toekomst geen verhaal bood voor de daaruit ontstane schade voor [Real Estate]

Derhalve is voor de beoordeling van de onderhavige vordering, gelet op de partijstandpunten, allereerst van belang om vast te stellen of Nedstars wèl aan de per 1 januari 2013 opeisbare verplichting uit de huurovereenkomst had kunnen voldoen indien er geen herstructurering per 27 december 2012 had plaatsgevonden. In dat geval is er immers reeds sprake van een benadeling ter grootte van € 53.004,35 voor [Real Estate]

Voorts dient beoordeeld te worden of [appellanten c.s.] wisten of behoorden te begrijpen dat [Real Estate] door deze herstructurering van Nedstars benadeeld zou worden met betrekking tot de per 1 januari 2013 opeisbare verplichting uit de huurovereenkomst.

De stelling van [appellanten c.s.] , dat [Real Estate] in een faillissement niet beter af zou zijn geweest dan in de situatie dat [Real Estate] het aanbod tot een financiële tegemoetkoming bij voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst had geaccepteerd, is derhalve naar het oordeel van het hof van geen belang voor de beoordeling van de bovengenoemde vraag.

Het hof begrijpt uit het betoog van [appellanten c.s.] dat zij gemotiveerd betwisten dat Nedstars zonder de activa- en passivatransactie wel in staat was geweest om aan de per 1 januari 2013 opeisbare verplichting uit de huurovereenkomst te voldoen. Derhalve dient [Real Estate] het bewijs te leveren van de gestelde benadeling door de herstructurering en van de wetenschap hiervan bij [appellanten c.s.]

Naar het voorlopig oordeel van het hof is [Real Estate] op de volgende gronden geslaagd in het bewijs dat [Real Estate] in ieder geval tot een bedrag € 53.004,35 benadeeld is door de herstructurering per 27 december 2012.

Het hof ontleent dit bewijs allereerst aan de door [bestuurder van Nedstars] bij zijn e-mail van 3 december 2012 meegestuurde jaarstukken van Nedstars over de periode van 1 januari 2012 tot en met 30 oktober 2012 alsmede de meegezonden prognose van de toekomstige financiële situatie van Nedstars.

Het hof hecht belang aan de jaarstukken nu deze zijn opgesteld toen er nog geen procedure tussen partijen was. Voorts dienden deze jaarstukken ertoe om [Real Estate] ervan te overtuigen dat Nedstars er financieel zo slecht voor stond dat voortzetting van de huurovereenkomst niet mogelijk was en dat het derhalve verstandig was om genoegen te nemen met een afkoopsom tegenover instemming met tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst. Gelet daarop acht het hof het op voorhand niet zonder meer aannemelijk dat deze jaarstukken een veel positiever beeld geven van de financiële situatie van Nedstars per 31 oktober 2012 dan in werkelijkheid het geval was.

Zelfs als het hof ervan uitgaat dat de gebruikelijke afschrijving op de bedrijfsmiddelen over de eerste 10 maanden van 2012 niet in de balans en winst en verliesrekening is verwerkt, is het gelet op het in die balans genoemde eigen vermogen per 1 november 2012 van € 656.472,-- niet goed voorstelbaar dat [Real Estate] zonder de herstructurering per 1 januari 2013 in het geheel geen vermogen meer had om aan de dan opeisbare huurbetaling van €

53.004,35 te voldoen. Dit geldt temeer nu de post “vlottende activa/liquide middelen” op de balans per 1 november 2012 € 192.854,-- bedroeg. Ook in de brief van [bestuurder van Nedstars] d.d. 13 november 2014 (prod. 20 mvg) staat vermeld dat het banksaldo van 31 oktober 2012 van Nedstars € 192.840,-- bedroeg (inclusief de bankgarantie van afgerond € 51.673,--). Hiermee lijkt de benadeling van [Real Estate] door de herstructurering reeds op voorhand bewezen, nu [Real Estate] na de herstructurering deze huurbetaling van het eerste kwartaal 2013, opeisbaar per 1 januari 2013, is misgelopen.

Naar het voorlopig oordeel van het hof valt het bewijs voor deze benadeling voorts af te leiden uit de garanties, zoals opgenomen in de notariële akte van overdracht van de aandelen Nedstars van 17 december 2012: hierin staat vermeld dat er op die datum geen voornemen was om Nedstars in staat van faillissement te laten verklaren en dat er geen surseance van betaling was verzocht.

Het rapport [Accountants en belastingadviseurs] I leidt naar het voorlopig oordeel van het hof niet zonder meer tot een andere conclusie; integendeel, hierin staat vermeld dat “going concern” aan het einde van het eerste kwartaal van 2013 er een ernstig liquiditeitstekort wordt begroot voor Nedstars. Deze opmerking geeft naar het voorlopig oordeel eerder een bevestiging van voornoemd voorlopig oordeel van het hof dat [Real Estate] zonder de herstructurering van 27 december 2012 in ieder geval per 1 januari 2013 de huurbetaling had kunnen ontvangen of betaling daarvan had kunnen afdwingen.

Uit het voorgaande acht het hof eveneens op voorhand voldoende bewezen dat [appellanten c.s.] wisten dan wel hebben moeten begrijpen dat [Real Estate] benadeeld werd door de activa-passivatransactie.

Het hof zal gelet op het voorgaande [appellanten c.s.] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen de op voorhand door het hof bewezen geachte stelling dat [appellanten c.s.] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig jegens [Real Estate] hebben gehandeld door te bewerkstelligen dan wel toe te laten dat Nedstars door de activa- en passivatransactie per 27 december 2012 benadeeld zijn en dat zij dit wisten of in ieder geval behoorden te begrijpen.

[appellanten c.s.] dienen bij nader te noemen comparitie aan te geven a) of zij tegenbewijs willen leveren en b) op welke wijze.

Indien [appellanten c.s.] het tegenbewijs (mede) willen leveren door middel van rapporten van accountants en/of bedrijfskundigen, acht het hof voorlichting door een onpartijdige deskundige noodzakelijk en geeft het hof derhalve de voorkeur aan de benoeming door het hof van een deskundige. In dat geval dienen [appellanten c.s.] aan te geven welke vragen aan de deskundige gesteld moeten worden, of hun voorkeur uitgaat naar de benoeming van één of meerdere deskundigen en wat de aard van de betrokken deskundigheid dient te zijn. Uiteraard kunnen [appellanten c.s.] ook een voorstel doen omtrent de persoon van de deskundige(n).

[Real Estate] kan op na te noemen comparitie alvast reageren op de opmerkingen van [appellanten c.s.] Indien sprake is van de benoeming van een door het hof te benoemen deskundige, kan ook [Real Estate] voorstellen doen omtrent de aan de deskundige(n) te stellen vragen, de aard van de deskundigheid en het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n).

Indien vast komt te staan dat [appellanten c.s.] – [appellant 8] als directe bestuurder en de overige appellanten als indirect bestuurder - als (indirecte) bestuurders van Nedstars elk een onrechtmatige daad jegens [Real Estate] gepleegd hebben, is op grond van artikel 6:6 lid 2 BW sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade van [Real Estate] Ieder van de schuldenaren is immers op grond van artikel 6:162 BW ten aanzien van dezelfde schuld voor het geheel aansprakelijk.

Het hof benadrukt dat, wanneer is vastgesteld dat er sprake is van een onrechtmatige daad van [appellanten c.s.] – en daarmee ook dat sprake is van een benadeling van [Real Estate] door [appellanten c.s.] – daarmee nog niet vaststaat wat de omvang is van de schade door deze onrechtmatige daad.

Hoewel de omvang van de schade thans nog niet aan de orde is - de onrechtmatigheid van het handelen van [appellanten c.s.] staat immers nog niet vast - acht het hof het opportuun om nu reeds kenbaar te maken op welke wijze het hof de schade van [Real Estate] zal begroten.

De schade voor [Real Estate] zal worden begroot door de financiële situatie van [Real Estate] per 27 december 2012 in de reële situatie – dat Nedstars door de herstructurering geen enkel verhaal meer bood voor haar verplichtingen uit de huurovereenkomst - te vergelijken met de hypothetische situatie, dat de activa- en passivatransactie van 27 december 2012 niet had plaatsgevonden. Het hof wijst er op dat in die laatste - hypothetische - situatie wel meegenomen zal worden dat de aandelen van Nedstars overgenomen zijn door [appellant 8] en dat Nedstars bestuurd werd door [appellant 8] en door de overige (indirecte) bestuurders. Deze aandelenoverdracht en de bestuurswisseling heeft immers plaatsgevonden vóór de activa- en passivatransactie en is geen onlosmakelijk onderdeel van de activa- en passivatransactie.

Het hof acht onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.9 van dit arrest termen aanwezig om een comparitie van partijen te bevelen. Op deze comparitie kan onder meer aan de orde komen of (en op welke wijze) [appellanten c.s.] tegenbewijs willen leveren tegen de door het hof voorshands bewezen geachte stelling van [Real Estate] , dat [Real Estate] is benadeeld door de herstructurering, dat [appellanten c.s.] dit wisten of behoorden te weten en dat hiermee de onrechtmatige daad van [appellanten c.s.] als bestuurders een gegeven is.

Indien [appellanten c.s.] geen tegenbewijs wil leveren en daarmee de onrechtmatige daad is komen vast te staan, komt de vraag aan de orde op welke wijze de omvang van de schade dient te worden vastgesteld. Het hof wijst in dat kader naar hetgeen in rechtsoverweging 3.11 van dit arrest is overwogen. Ook ten aanzien van de omvang van de schade zal het hof naar het zich laat aanzien deskundige voorlichting nodig hebben. Partijen kunnen ook over dat onderwerp ter comparitie van partijen met suggesties komen.

Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden.