HR, 09-10-2012, nr. 11/04984 J

Het Gerechtshof te Arnhem, zittinghoudende te Leeuwarden, heeft - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad - bij arrest van 27 oktober 2011 de verdachte wegens 1. "opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar belast met de uitoefening van enig toezicht en belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten" en 2. "wederspannigheid, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een werkstraf van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis.

A.G. Smits heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt in samenhang met de toelichting - naar ik begrijp - over de verwerping van het verweer dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was en dat ten aanzien van feit 2 mitsdien geen sprake was van een "rechtmatige uitoefening hunner bediening".

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

Rechtmatig is de uitoefening van een in een wettelijke bepaling neergelegde bevoegdheid; de politieambtenaren maakten gebruik van de bevoegdheid tot aanhouding zoals neergelegd in art. 53 Sv; deze bepaling verleent hen ook de bevoegdheid te doen wat ter aanhouding noodzakelijk is, maar in de onderhavige zaak gingen zij verder dan noodzakelijk.

Cliënt werd hardhandig tegen de grond gewerkt en in de boeien geslagen. Dat is buitensporig in een geval waar meerdere agenten gezamenlijk optreden tegen een minderjarige bij de aanhouding voor een relatief licht vergrijp. Cliënt verklaarde ter zitting bij het hof: 'ik ben bij mijn aanhouding te hard aangepakt door de politie. Ik kwam na de aanhouding thuis met blauwe plekken en ik had veel pijn.' De vader van cliënt beaamde dit tijdens die zitting en verklaarde bovendien dat cliënt gekneusde ribben had ten gevolge van de aanhouding. Ook uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt dat cliënt bij de aanhouding letsel aan zijn armen en gezicht heeft opgelopen.

Art 8 lid 1 Politiewet geeft aan dat politieambtenaren slechts geweld mogen gebruiken in overeenstemming met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Voor zover de geweldstoepassing de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit overschrijdt, is het onrechtmatig. Bovendien vereist art. 8 lid 1 Politiewet een waarschuwing vooraf; ook die is niet gegeven. Nu de agenten handelden buiten de kaders die art. 8 Politiewet stelt, handelden zij niet 'in de rechtmatige uitoefening van hun bediening'. Daarmee is een bestanddeel van het tweede feit niet vervuld en dient cliënt daarvan te worden vrijgesproken.

(...)

Strafmaat;

Mocht u menen dat tegen cliënt wel disproportioneel geweld is gebruikt maar dat dit niet leidt tot vrijspraak van het tweede feit dan is het gewelddadig optreden van de agenten desalniettemin relevant in het kader van de strafmaat. Niet alleen zet het de eventuele wederspannigheid van cliënt in een ander daglicht maar ook maakt het dat cliënt reeds genoeg gestraft is. Daarbij zou ik willen noemen dat cliënt nimmer enige reactie heeft mogen ontvangen op de door hem ingediende klacht over het gedrag van de politie."

De bestreden uitspraak houdt in:

Overwegingen omtrent het bewijs

Ten aanzien van feit 1:

Aan verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat hij opzettelijk een bevel of vordering krachtens artikel B.1.1. lid 1 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Almere (hierna: APV), in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift, niet heeft opgevolgd.

Artikel B.1.1. van de APV luidt als volgt:

Ik begin met een ambtshalve opmerking. Het Hof heeft onder 1 bewezenverklaard dat de verdachte - kort gezegd - een ambtelijk (verwijderings)bevel niet heeft opgevolgd. Het Hof heeft geoordeeld dat de betrokken ambtenaar krachtens art. B.1.2 van de APV bevoegd was een dergelijk bevel te geven en dat aldus kennelijk sprake was van een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184, eerste lid, Sr. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 184, eerste lid, Sr eist een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering.1. Het in de overwegingen van het Hof vermelde art. B.1.2 van de APV Almere kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid, Sr moet worden voldaan. Dit moet naar mijn mening leiden tot ambtshalve cassatie ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde.

Dan het middel. Zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven klaagt het middel over het oordeel van het Hof dat de aanhouding van de verdachte rechtmatig was. Als ik het goed begrijp, ziet dit op het onder 2 bewezenverklaarde feit. Blijkens (het verweer in feitelijke aanleg en) de toelichting op het middel heeft de steller daarvan daarbij slechts het oog op het - in de ogen van de verdediging - disproportionele geweld dat is toepast.2.

Het middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof voorbij is gegaan 'aan de mogelijke gevolgtrekking binnen het strafproces van een onrechtmatige aanhouding'. De steller van het middel wijst er op dat de vaststelling van een onrechtmatige aanhouding tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, bewijsuitsluiting of strafvermindering zou kunnen leiden.

Het Hof heeft het in hoger beroep aangevoerde kennelijk niet opgevat als een art. 359a Sv-verweer, maar als een bewijsverweer. Dat is gelet op de tekst van de hiervoor onder 3.2 weergegeven pleitnotitie niet onbegrijpelijk. De steller van het middel probeert het aangevoerde nu kennelijk om te vormen naar een art. 359a Sv-verweer. Dat het Hof het verweer niet zo heeft verstaan, is echter niet onbegrijpelijk. De verdediging in hoger beroep heeft immers niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in art. 359a Sv genoemde factoren bepleit dat sprake is van een vormverzuim en tot welk rechtsgevolg dat dient te leiden.3.

Het middel klaagt voorts dat door het gestelde onrechtmatige optreden een bestanddeel van de delictsomschrijving niet langer wordt vervuld. De steller van het middel klaagt in dat kader dat de verdachte de overweging van het Hof - inhoudende dat indien sprake is van een onrechtmatige daad jegens de verdachte in civielrechtelijke zin, er desondanks sprake is van een rechtmatige uitoefening van hunner bediening - niet kan volgen.

Voor de rechtmatige uitoefening van de bediening als bedoeld in art. 180 Sr geldt onder meer dat het optreden van de ambtenaar moet voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.4. Door de rechtmatigheid van de aanhouding kennelijk slechts te baseren op de bevoegdheid die de verbalisanten hadden en voor mogelijke onrechtmatigheden bij de uitoefening van die bevoegdheid te verwijzen naar de civiele rechter, heeft het Hof dit miskend.

Het middel is terecht voorgesteld.

Het middel slaagt. Ambtshalve wijs ik op hetgeen ik onder 3.5 heb overwogen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.