5.4.8 De beperking in de toegang tot de rechter getoetst

In Golder t. Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM aanvaard dat art. 6 EVRM ook het recht op toegang tot de rechter beschermt. In latere jurisprudentie heeft het EHRM overwogen dat het recht op toegang tot de rechter geen absoluut recht betreft. Onder omstandigheden kan het nodig zijn dat daarop beperkingen worden aangebracht. In Fayed t. Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM zijn eerdere jurisprudentie daarover als volgt samengevat:1

Bij de toetsing van de vraag of een beperking in de toegang tot de rechter kan worden gerechtvaardigd moet in de eerste plaats bezien worden of de beperking een legitimate aim dient. Bij het oordeel in Fayed dat de beperking in de mogelijkheid om onjuistheden in het rapport in rechte te kunnen betwisten (teneinde de eigen goede naam te beschermen) geen schending van art. 6 lid 1 EVRM betekende, liet het EHRM meewegen dat de inspectors de gebroeders Fayed tijdens het onderzoek steeds de gelegenheid hadden geboden te reageren op alle aantijgingen. Het enquêterecht kent thans echter geen (formele) waarborgen op het gebied van hoor en wederhoor voor bestuurders wier functioneren het onderwerp van onderzoek wordt.2 Volgt uit Fayed dat deze waarborgen er wel moeten zijn?3

Voor het beantwoorden van deze vraag is van belang eerst vast te stellen dat belanghebbenden niet rechteloos zijn, wat betreft inspraakmogelijkheden tijdens het onderzoek. Afgezien van de vraag of de onderzoeker formeel als een ‘deskundige’ moet worden beschouwd,4 lijkt een ieder het erover eens dat artikelen 194-200 Rv zoveel mogelijk van (overeenkomstige) toepassing kunnen worden geacht, voor zover uit de aard van het enquêterecht niet anders voortvloeit.5Art. 198 lid 2 Rv draagt een onderzoeker op belanghebbenden in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Daarmee dringt de vraag zich op in hoeverre de aard van het enquêterecht zich verzet tegen de toepassing van art. 198 lid 2 Rv.6 Tegen een strikte toepassing van deze bepaling pleit de wens van de wetgever en de Hoge Raad de onderzoeker zo veel als mogelijk vrij te willen laten in de wijze waarop hij het onderzoek vorm geeft.7 Wel kan het bepaalde in art. 198 lid 2 Rv analoog van toepassing worden geoordeeld, in die zin dat de door de onderzoeker te betrachten zorgvuldigheid meebrengt dat belanghebbenden bij het verslag in ieder geval in de gelegenheid moeten worden gesteld zich te kunnen uitlaten over de inhoud van het verslag.8

Het zal doorgaans de kwaliteit van het onderzoek bevorderen indien bestuurders wier functioneren wordt onderzocht ook tijdens het onderzoek op adequate wijze in het onderzoek worden betrokken. De door de onderzoeker te betrachten zorgvuldigheid zal zulks ook tot op zekere hoogte meebrengen. Een verdergaande formalisering van de toepassing van het recht op hoor en wederhoor lijkt mij echter op gespannen voet staan met de in het belang van de snelheid en efficiency gewenste flexibiliteit waarop de onderzoeker zelf het onderzoek kan vormgeven.9

Voldoende voor het doorstaan van de proportionaliteitstoets die het hof zal aanleggen bij een toetsing van de vraag of een beperking op de toegang tot de rechter niet verder gaat dan noodzakelijk is, lijkt mij dat belanghebbenden door de onderzoeker in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het verslag alvorens het naar de Ondernemingskamer wordt gezonden. Het belang van een informele efficiënte procedure mag mijns inziens zwaarder wegen dan het risico dat indien niet om een wanbeleidoordeel wordt gevraagd, een bestuurder de mogelijkheid wordt onthouden de inhoud van het verslag in rechte aan de orde te kunnen stellen om aldus zijn naam te kunnen zuiveren. Dat deze afweging van belangen de discretionaire vrijheid van de Nederlandse wetgever te buiten zou gaan lijkt mij niet waarschijnlijk. Ik wijs daarbij op hetgeen het EHRM in Fayed t. Verenigd Koninkrijk heeft overwogen:

Mijn conclusie is de volgende. Indien een bestuurder van wanbeleid wordt beschuldigd in een enquêteverslag, zal hij waarschijnlijk de onderzoeker met succes kunnen aanspreken in het geval deze grof nalatig is geweest bij het verrichten van zijn onderzoek en de aantijgingen dientengevolge als ongefundeerd moeten worden beschouwd. In het geval geen sprake is van grove nalatigheid van de onderzoeker, zal de bestuurder eerst de aantijgingen kunnen pareren, nadat de Ondernemingskamer is verzocht om vast te stellen dat gebleken is uit het verslag van wanbeleid. Dat deze beperking in de mogelijkheid de bevindingen van de onderzoeker te weerspreken in rechte een schending van art. 6 EVRM zal kunnen meebrengen is niet waarschijnlijk. In het enquêterecht staat het belang van de rechtspersoon en de aan haar verbonden onderneming centraal. Indien niet om een tweede fase-beschikking wordt verzocht, blijft het geding geëindigd met de deponering van het verslag bij de Ondernemingskamer. Het zou niet passen in het enquêterecht om een bestuurder of commissaris zelfstandig de bevoegdheid te geven het enquêtegeding voort te zetten, louter met het oog op de mogelijkheid de eigen naam te zuiveren. Anderzijds mag van een bestuurder of commissaris ook worden gevergd dat hij bestand is tegen enige media exposure, ook al is deze onjuist en negatief. Hoge bomen plegen nu eenmaal veel wind te vangen. Tegen de achtergrond dat in Fayed t. Verenigd Koninkrijk een zwaardere beperking van het recht op toegang tot de rechter – vanwege de immuniteit van de onderzoekers – ook de toets der kritiek in Straatsburg kon doorstaan, is het niet waarschijnlijk dat in de Nederlandse situatie anders zal worden geoordeeld.